Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 05АП-9965/13 (ключевые темы: электрическая энергия - новый кредитор - переуступка права требования - налоговая база по налогу на прибыль - договор цессии)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 05АП-9965/13

г. Владивосток

09 октября 2013 г.

Дело N А51-26184/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 07 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-9965/2013,

на решение от 03.07.2013

судьи Андросовой Е.И.

по делу N А51-26184/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Муниципального унитарного предприятия города Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

третьи лица: Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания"

о признании недействительным в части решения от 26.09.2012 N 09/141-1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от МУП г. Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей": Иваньков А.Л. - начальник управления по доверенности N 5/122-юр от 29.12.2012, срок действия 1 год, Юнцова В.А. - заместитель директора по правовым вопросам по доверенности N 5/64-юр от 10.07.2012, срок действия 3 года;

от МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю: Матафонова О.Н. - начальник юридического отдела по доверенности N 07-06/3 от 16.01.2013, Щекач Н.В. - заместитель начальника юридического отдела по доверенности N 07-06/16 от 12.02.2013, срок действия до 31.12.2013;

от ОАО "Дальневосточная энергетическая компания": Соловьева М.А. - заместитель начальника Департамента правового обеспечения по доверенности N ДЭК-20-15/815Д, Минеева О.В. - начальник управления налогового учета и отчетности по доверенности N ДЭК-20-15/396Д от 01.01.2013, срок действия до 31.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие г. Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" (далее по тексту - "заявитель", "налогоплательщик", "предприятие", "МУПВ "ВПЭС") обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.09.2012 N 09/141-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 29 650 428,8 руб., в том числе за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в Федеральный бюджет РФ, в результате занижения налоговой базы в размере 20 % от неуплаченных сумм налога в сумме 109 950 руб.; за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в результате занижения налоговой базы в размере 20 % от неуплаченных сумм налога в сумме 989 549 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы в размере 20 % от неуплаченных сумм налога, в сумме 28 550 929,8 руб.; в части начисленных пени в сумме 49 075 487,99 руб., в том числе по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет 14 728,02 руб.; по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ 302 258,54 руб.; по налогу на добавленную стоимость 48 758 501,43 руб.; в части начисленных налогов в сумме 203 831 211 руб., в том числе налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 549 750 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в сумме 4 947 749 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 198 333 712 руб.,

Решением суда от 03 июля 2013 года требования заявителя были удовлетворены в полном объеме. Кроме того, судом с налогового органа взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины и на проведение экспертизы в сумме 600 000 рублей.

Указывая на нарушение судом норм материального и процессуального права, налоговый орган обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просит отменить решение и принять новый судебный акт. Инспекция считает, что судом неверно истолкованы пункт 3 статьи 279 и пункт 5 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок отражения доходов и расходов при переуступке прав требований. Ссылаясь на указанные нормы, МИ ФНС настаивает, что налогоплательщик при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций должен был учесть только часть расходов на приобретение права требования долга пропорционально сумме полученных в данном отчетном (налоговом) периоде доходов от частичного погашения приобретенного права требования долга.

Заявитель жалобы также не согласен с выводами суда о неправомерном отказе предприятию в вычетах по налогу на добавленную стоимость (НДС) со стоимости теряемой при процессе передачи электроэнергии. Как считает налоговый орган, указанная электроэнергия в связи с потерями в процессе ее транспортировки не была реализована, поэтому в силу положений пункта 1 статьи 39 НК РФ и подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения.

Кроме того, МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю возражает против взыскания с нее судебных расходов на проведение экспертизы в сумме 600 000 рублей. Считает, что вопросы, поставленные арбитражным судом перед экспертами, не требовали специальных знаний, в связи с чем не было необходимости в проведении экспертизы, о чем налоговый орган заявлял в суде первой инстанции. Назначение экспертизы привело к необоснованному увеличению судебных расходов. Так же, по мнению инспекции, при назначении экспертизы судом допущены процессуальные нарушения.

МУПВ "ВПЭС" и третье лицо ОАО "ДЭК" против доводов жалобы возражают, считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 20.08.2012 N 09/141.

Рассмотрев материалы проверки, инспекцией принято решение от 26.09.2012 N 09/141-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 части первой Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 29 652 058,8 рублей, начислены пени на общую сумму 49 075 715,94 рублей за несвоевременную уплату налогов, доначислены налоги на прибыль, на добавленную стоимость, транспортный налог, на общую сумму 203 833 363 рублей.

По итогам итогам обжалования в части решения инспекции в вышестоящий налоговый орган решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 16.11.2012 N 13-11/688 решение инспекции от 26.09.2012 N 09/141-1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Основанием доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и штрафов явились выводы налогового органа о нарушении предприятием порядка учета расходов при реализации им права требования долга по переуступленному ему требованию.

Из материалов дела следует, что 29.10.2009 года между МУПВ "ВПЭС" и ООО "Сиданко-Восток-Приморье" был заключен договор уступки права требования, в соответствии с п. 1 которого ООО "Сиданко-Восток-Приморье" (первоначальный кредитор, цедент) уступает МУПВ "ВПЭС" (новый кредитор, цессионарий) право требования в размере 118 390 242 рублей 56 копеек к ОАО "Городские тепловые сети" (должник) за поставку нефтепродуктов за период 2008-2009 гг. по договорам поставки нефтепродуктов N СВП-077/06 от 15.12.2006 г. и N ВТС-02/09/14 от 30.01.2009 г., заключенным между первоначальным кредитором и должником. За уступаемое первоначальным кредитором право требования в размере 118 390 242 рублей 56 копеек новый кредитор уплачивает первоначальному кредитору сумму в размере 75 000 000 руб.

В декабре 2009 г. года ОАО "Городские тепловые сети" перечислило МУПВ "ВПЭС" денежные средства в общей сумме 75 000 000 рублей (платежное поручение N 2776 от 28.12.2009 г. на сумму 20 000 000 руб.00 коп.; платежное поручение N 2778 от 29.12.2009 г. на сумму 55 000 000 рублей 00 коп.).

Фактические расходы МУПВ "ВПЭС" по приобретению права требования долга составили 75 000 000 руб. и были перечислены в адрес ООО "Сиданко-Восток-Приморье" (платежное поручение N 2473 от 29.12.2009 г., платежное поручение N 2487 от 30.12.2009 г.).

В декларации по налогу на прибыль за 2009 год, в налоговом учете за 2009 год заявитель отразил как сумму дохода так и сумму расходов от переуступки права требования в размере 75 000 000 руб.

Проверив правильность исчисления налога на прибыль по данной операции, в оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о завышении расходов МУПВ "ВПЭС" по договору уступки прав требования от 29.10.2009 г. с ООО "Сиданко-Восток-Приморье" на 27 487 500 руб. Ссылаясь на п.3 ст. 279, п.5 ст.271 НК РФ, инспекция посчитала, что новый кредитор (МУПВ "ВПЭС") на момент исполнения должником приобретенного ранее по договору цессии обязательства должен был отразить в налоговой базе по налогу на прибыль доход от этой операции в размере 75 000 000 руб. и одновременно учесть расходы, связанные с приобретением указанного права требования долга в размере 47 512 500 руб., то есть только часть расходов на приобретение права требования долга пропорционально сумме полученных в данном отчетном (налоговом) периоде доходов от частичного погашения приобретенного права требования долга.

Особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций при уступке (переуступке) права требования установлены статьей 279 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). При этом, пункт 1 и 2 указанной статьи определяют порядок определения налоговой базы для первоначального кредитора, а пункт 3 для нового кредитора (каждого последующего нового кредитора).

В силу пункта 3 статьи 279 НК РФ реализация новым кредитором ранее купленного права рассматривается как реализация финансовых услуг. Доходом (выручкой) от реализации финансовых услуг является стоимость имущества, причитающегося этому налогоплательщику при последующей уступке права требования или прекращении соответствующего обязательства (например, погашение задолженности должником). При этом при определении налоговой базы налогоплательщик вправе уменьшить доход, полученный от реализации права требования, на сумму расходов по приобретению указанного права требования долга.

Из содержания данной нормы следует принцип взаимосвязи между полученными доходами и возможностью учесть расходы, когда налогоплательщик имеет право учесть расходы только при получении дохода.

Порядок признания доходов при методе начисления регулируется статьей 271 НК РФ. Особенности определения дохода по реализация финансовых услуг, к которым относятся и реализация новым кредитором своего права требования долга по ранее приобретенному праву, определены в пункте 5 статьей 271 НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 271 НК РФ при реализации финансовым агентом услуг финансирования под уступку денежного требования, а также реализации новым кредитором, получившим указанное требование, финансовых услуг дата получения дохода определяется как день последующей уступки данного требования или исполнения должником данного требования.

Таким образом, налогоплательщик-цессионарий (новый кредитор) на момент исполнения должником приобретенного ранее по договору цессии обязательства отражает в налоговой базе по налогу на прибыль доход от этой операции и одновременно учитывает расходы, связанные с приобретением указанного права требования долга.

Судом установлено, что должник ОАО "Городские тепловые сети" погасил задолженность перед новым кредитором МУПВ "ВПЭС" частично (в сумме 75 000 000 рублей из 118 390 242 рублей 56 копеек).

Следует отметить, что Глава 25 НК не содержит специальных положений, устанавливающих особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций при уступке (переуступке) права требования, в случаях частичного прекращения обязательства (гашения задолженности).

Апелляционный суд считает, что в этом случае следует руководствоваться общей нормой - пунктом 2 статьи 271 НК РФ.

Согласно ст.271 НК РФ в целях налогообложения прибыли при методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Если доходы относятся к нескольким отчетным (налоговым) периодам и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов (п.2 ст.271 НК РФ).

В условиях погашения должником уступленного новому кредитору требования долга частями связь между доходами и расходами определяется лишь косвенным путем. В связи с этим коллегия считает, что доходы от частичного погашения приобретенного права требования долга организации необходимо учитывать в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся. При этом в данном отчетном (налоговом) периоде необходимо учесть часть расходов на приобретение права требования долга пропорционально сумме полученных в данном отчетном (налоговом) периоде вышеуказанных доходов, что будет соответствовать принципу взаимосвязи доходов и расходов.

В противном случае, имело бы место злоупотребление правами, когда получив минимальное погашение долга, новый кредитор мог бы учесть расходы в полной сумме.

Таким образом, довод налогового органа о необоснованном завышении расходов МУПВ "ВПЭС" за 2009 г. на сумму 27 487 500 руб. является верным, так как в соответствии с пунктом 3 статьи 279, пунктом 5 статьи 271 НК РФ новый кредитор (МУПВ "ВПЭС") на момент исполнения должником приобретенного ранее по договору цессии обязательства должен был отразить в налоговой базе по налогу на прибыль доход от этой операции в размере 75 000 000 руб. и одновременно пропорционально сумме полученных в данном отчетном (налоговом) периоде доходов учесть расходы, связанные с приобретением указанного права требования долга в размере 47 512 500 руб. ((75 000 000/118 390 242) *75 000 000), то есть только часть расходов на приобретение права требования долга от частичного погашения приобретенного права требования долга.

Такой подход к порядку отражения доходов и расходов при уступке (переуступке) права требования при частичном исполнении должником обязательств перед новым кредитором отражен в разъяснениях Минфина РФ (письмо Минфина от 08.11.2011 N 03-03-06/1/726; от 29.07.2013 N 03-03-06/2/30028).

Вывод суда первой инстанции о том, что пункт 3 статьи 279 НК РФ и пункт 5 статьи 271 НК РФ не подлежат применению к указанным отношениям, поскольку они устанавливают порядок определения налоговой базы при дальнейшей реализации права требования долга налогоплательщиком, купившим это право требование, а в данном случае реализации права требования в смысле статьи 39 Кодекса не произошло, основан на ошибочном толковании норм права.

Сам факт приобретения денежного требования не влечет для нового кредитора каких-либо налоговых последствий. Налоговые последствия, как то обязанность отразить доход и право учесть расходы, возникают только при дальнейшей реализации права требования долга (п. 3 ст. 279 НК РФ). Причем под реализацией права требования долга налогоплательщиком следует понимать реализацию его прав как нового кредитора по приобретенному долгу в рамках гражданско-правовых отношений, а не в смысле статьи 39 НК РФ. Так, приобретя право требования, новый кредитор реализует свои права путем предъявления такого требования должнику и принимает от него исполнение его обязанности (ст. 307 Гражданского кодекса РФ), либо может уступить право требования последующему новому кредитору (ст. 382 ГК РФ). Такие операции рассматриваются в рамках налоговых отношений как реализация финансовых услуг. Пункт 3 статьи 279 НК РФ как раз и регулирует особенности определения налоговой базы при уступке (переуступке) права требования у нового кредитора во всех случаях реализации им своих прав, в том числе, когда новый кредитор получает исполнение от должника путем уплаты денег, что влечет прекращение обязательства в части оплаченного долга. А пункт 5 статьи 271 НК РФ определяет порядок признания доходов от таких операций при методе начисления.

Коллегия считает, что судом неправильно применены нормы материального права, выводы первой инстанции относительно неправомерного доначисления инспекцией налога на прибыль организаций в сумме 5 497 499 руб., соответствующих сумм пени и штрафа являются ошибочными.

В части выводов суда по налогу на добавленную стоимость апелляционный суд поддерживает первую инстанцию.

Основанием доначисления НДС в спорной сумме явился отказ в принятии к вычету НДС в сумме в сумме 198 333 712,32 руб. по счетам-фактурам ОАО "ДЭК" за электроэнергию, приобретаемую МУПВ "ВПЭС" в целях компенсации потерь в сетях, принадлежащих МУПВ "ВПЭС".

17.08.2007 между ОАО "Дальневосточная энергетическая компания" - заказчик и МУПВ "ВПЭС" - исполнитель был заключен договор N 1/2007 оказания услуг по передаче электрической энергии и покупки электроэнергии на компенсацию потерь (далее по тексту договор). В соответствии с условиями указанного договора МУПВ "ВПЭС" обязуется оказывать ОАО "ДЭК" услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на законном основании, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

В соответствии с пунктом 2.2 договора N 1/2007 от 17.08.2007 заказчик (ОАО "ДЭК") обязуется по заявке исполнителя (МУПВ "ВПЭС") приобретать электроэнергию в объемах фактических потерь согласно приложения N 9 к договору, а исполнитель (МУПВ "ВПЭС") обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в своих сетях на условиях настоящего договора.

ОАО " ДЭК" оплачивает МУПВ " ВПЭС" услуги по передаче электроэнергии до конечного потребителя по утвержденным тарифам.

МУПВ " ВПЭС" оплачивает ОАО " ДЭК" электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь по тарифу на покупку электроэнергии в сетях, утверждаемому для сетевых организаций Департаментом по тарифам Приморского края.

Заключение данного договора регламентировано действующим законодательством в области электроэнергетике, а именно федеральным законом "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ и подзаконными актами в области электроэнергетики, которые приняты во исполнение закона.

Согласно п.3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации N 326 от 30.12.2008 "Об организации в министерстве энергетики Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии (далее - ТПЭ) при ее передаче по электрическим сетям ТСО, ФСК и МСК включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Обязанность сетевых организаций оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам) установлена рядом нормативных актов в области энергетики: п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861; п. 2, п. 120 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - "Основные положения"), действовавших в спорный период.

Кроме того, в соответствии с ч.4 ст.26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии установлен Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии (далее по тексту Правила N 530) и Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

Следует отметить, что налоговый орган не оспаривает сам объем и расчет стоимости фактических потерь, зафиксированный МУПВ "ВПЭС", но при этом считает, что поскольку теряемая электроэнергия не получена потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с ОАО "ДЭК", следовательно отсутствует ее факт реализации, и в силу положений пункта 1 статьи 39 и подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не возникает объекта налогообложения, соответственно отсутствует у предприятия право на вычет НДС.

Однако налоговым органом не учтено, что данная электроэнергия реализуется не потребителям, имеющим договоры энергоснабжения с ОАО "ДЭК", а непосредственно МУПВ "ВПЭС". Эту электроэнергию сетевая организация потребляет на собственные нужды для оказания услуг по передаче электрической энергии. Предприятие покупает у ОАО "ДЭК" электрическую энергию в целях компенсации потерь, что подтверждается актами приема-передачи, подписанными сторонами.

МУПВ "ВПЭС" является потребителем электрической энергии, приобретающим электроэнергию по регулируемым тарифам (ценам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, от ОАО "ДЭК" к МУПВ "ВПЭС", как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления МУПВ "ВПЭС" деятельности по передаче электрической энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со статьей 146 НК РФ. С данной реализации ОАО "ДЭК" исчисляется налог на добавленную стоимость и соответственно выставляются счета-фактуры покупателю - МУПВ "ВПЭС" с выделенным НДС.

Согласно п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг, имущественных прав), подлежат вычету покупателем на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов в случае приобретения товаров (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции сделал верный вывод, что МУПВ "ВПЭС" обоснованно воспользовалось правом на вычет по НДС в сумме 198 333 712,29 руб. со стоимости электроэнергии, приобретаемой у ОАО "ДЭК" по договору N 1/2007.

Кроме того, следует отметить, что налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, взимаемым с каждого участника хозяйственного оборота при реализации ими товаров (работ, услуг). Поэтому все участники сделок определяют объекты налогообложения и налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (пункт 1 статьи 146, пункт 2 статьи 153 Кодекса). Эти же участники в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, уменьшают сумму исчисленного налога на налоговые вычеты - сумму налога, уплаченного поставщикам (статьи 171 и 172 Кодекса).

Налоговый орган не отрицает того, что заявленные налогоплательщиком вычеты по НДС обеспечены поступлением соответствующей суммы налога на добавленную стоимость с оборотов по реализации ОАО "ДЭК".

Однако, соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части НДС, апелляционный суд считает, что для разрешения вопроса о праве налогоплательщика на вычет по НДС, не требовалось назначения технической экспертизы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Поставленные перед экспертом вопросы, касающиеся физической сущности технологических потерь и объема фактических потерь МУПВ "ВПЭС", не являются обстоятельствами, которые подлежат установлению при рассмотрении настоящего дела.

Возражая против экспертизы, налоговый орган указывал, что между сторонами отсутствует спор относительно того, что фактически представляют собой технологические потери. Также инспекцией не оспаривался тот факт, что передать электроэнергию по сетям без потери ее части невозможно, как и не оспаривался сам объем и расчет стоимости фактических потерь.

Настоящий спор носит исключительно правовой характер и сводится к толкованию понятия "реализация" в привязке к статьям 39 и 146 НК РФ и правовой оценке взаимоотношений между заявителем и ОАО "ДЭК" в рамках договора на оказание услуг по передаче электроэнергии. То есть при разрешении данного спора не требуются специальные познания, поскольку рассмотрение спорных вопросов находится в правовой плоскости.

Необоснованное назначение экспертизы, привело к существенному увеличению судебных издержек (600 000 руб.). Кроме того, суд апелляционной инстанции, оценивая разумность стоимости проведенного исследования, считает, что с учетом того, что ответы на поставленные судом вопросы содержатся в любом справочнике по физике, а также в ряде нормативных актов в области электроэнергетики, стоимость необоснованно завышена.

Поскольку в данном случае экспертиза назначена судом по ходатайству заявителя, при наличии обоснованных возражений со стороны налогового органа, коллегия считает, что затраты на ее проведение должны быть отнесены на МУПВ "ВПЭС".

Судебные расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на налоговый орган.

С учетом установленных обстоятельств, решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края 03 июля 2013 года по делу N А51-26184/2012 изменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 26.09.2012 N 09/141-1 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в результате занижения налоговой базы в размере 20 % от неуплаченных сумм налога, в сумме 28550929,8 руб.; в части начисленных пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 48758501,43 руб.; в части начисленного налога на добавленную стоимость в сумме 198333712 руб.

В удовлетворении остальной части требований муниципального унитарного предприятия г.Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю в пользу муниципального унитарного предприятия г.Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей" судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей, в том числе 2000 рублей за подачу заявления и 2000 рублей за подачу заявления о принятии обеспечительных мер.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Судебные издержки на проведение экспертизы в сумме 600 000 (шестьсот тысяч) рублей отнести на муниципальное унитарное предприятие г.Владивостока "Владивостокское предприятие электрических сетей".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина