Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 07АП-10550/11

г. Томск

6 февраля 2012 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления оглашена 30 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: Л.А. Колупаевой

С.В. Кривошеиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чиченковой Ю.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Святкин С.И. по доверенности от 27.12.2011 N 18/2012 (до 31.12.2012); Севостьянова Н.Ю. по доверенности от 22.12.2011 N 9/2012 (до 31.12.2012)

от заинтересованного лица: Ковшова С.А. по доверенности от 11.01.2012 (до 31.12.2012); Зубков А.А. по доверенности от 11.01.2012 (до 31.12.2012)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.10.2011 по делу N А27-7207/2011 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" (650000, г. Кемерово, ул. 50 лет Октября, 4)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (650024, г. Кемерово, ул. Глинки, 19, ИНН 4205003440, ОГРН 1024200692009)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кузбасская топливная компания" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 6 от 09.03.2011 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, инспекция) в части взыскания налога на прибыль организаций в сумме 4 887 350 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 5 599 236 руб., начисленных пени по налогу на прибыль организаций в сумме 76 571 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 807 842 руб., штрафных санкций по налогу на прибыль в сумме 977 470 руб., штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 119 847 руб.

Решением суда от 03.10.2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с данным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований налогоплательщика, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что решение в обжалуемой части вынесено с нарушением норм материального и процессуального права и по не полно выясненным фактическим обстоятельствам.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве общество возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя оставить без изменения.

Полагая, что решение суда незаконно в части отказа в удовлетворении заявленных требований, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции в данной части отменить, принять новый судебный акт о признании недействительным, как несоответствующее нормам Налогового Кодекса Российской Федерации, решения налогового органа, в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и привлечения Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по эпизодам: взаимоотношений Общества с ООО "ТК "Магистраль"; по эпизоду принятия расходов на выплату единовременного пособия за работу на предприятиях угольной промышленности в размере 15 % среднемесячного заработка.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что решение в обжалуемой части вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

В отзыве налоговый орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции, изложенные в своих апелляционных жалобах и отзывах на апелляционные жалобы своих оппонентов.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет в том числе налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, налога на добычу полезных ископаемых, транспортного налога.

По результатам выездной налоговой проверки начальником Инспекции принято решение от 09.03.2011 N 6 о привлечении ОАО "Кузбасская топливная компания" к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьёй 123 Кодекса, в виде штрафа в размере 2 114 308 руб.

В резолютивной части указанного решения налогоплательщику также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, налогу на добычу полезных ископаемых, транспортному налогу в общем размере 10 570 572 руб., начисленную сумму пени за несвоевременную уплату (перечисление) указанных налогов, налога на доходы физических лих, единого социального налога в общем размере 2 114 308 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение N 344 от 25.05.2011 об оставление решения налогового органа без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обжалования решения N 6 от 09.03.2011 в судебном порядке.

Решением от 03.10.2011 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично, признал недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, пени и привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по следующим эпизодам:

- взаимоотношений общества с ООО "Сибирь-Сервис";

- взаимоотношений общества с ООО "ИнвестСтройТорг";

- по эпизоду принятия расходов на амортизационные отчисления и капвложения при благоустройстве территории.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизоду, связанному с принятием расходов на выплату единовременного пособия за работу на предприятиях угольной промышленности в размере 15 % среднемесячного заработка, суд первой инстанции указал, что указанные расходы не связаны с оплатой труда и правомерно исключены инспекцией из состава расходов, учитываемых обществом при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 253 НК РФ в расходы, связанные с производством и реализацией, включаются, в том числе расходы на оплату труда.

На основании статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 2 статьи 255 НК РФ предусмотрено, что к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

При этом, статьей 270 НК РФ установлен перечень расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Пунктом 25 статьи 270 НК РФ в качестве таких расходов указаны расходы в виде надбавок к пенсиям, единовременных пособий уходящим на пенсию ветеранам труда.

В соответствии с подпунктом 1 пункта статьи 264 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, учитываются, в частности, суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса (организации, производящие выплаты физическим лицам), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Как установлено в ходе проверки, обществом в 2009 г. произведены выплаты ряду физических лиц единовременного пособия за работу на предприятиях угольной промышленности в размере 15 % среднемесячного заработка за каждый год работы на предприятиях угольной промышленности. Указанные расходы и начисленный ЕСН на указанные выплаты обществом отнесены на расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли. Указанные выплаты им квалифицируются как расчеты с персоналом по оплате труда, а выплаты отнесены обществом к фонду оплаты труда.

Как следует из материалов дела, Приказом генерального директора ОАО "Кузбасская топливная компания" от 20.05.2009 N 34 утверждено "Положение о порядке выплаты единовременного пособия работникам ОАО "Кузбасская топливная компания" за работу на предприятиях угольной промышленности РФ (с учетом стажа работы в угольной промышленности СССР), получившим право на пенсионное обеспечение в период работы в Обществе" (далее - Положение).

Пунктом 1.2 Положения определено, что данное единовременное пособие относится к социальным гарантиям, установленным Федеральным отраслевым соглашением за 2007-2009 годы.

Согласно пункту 5.3. Раздела V "Социальные гарантии и компенсации" Федерального отраслевого соглашения по угольной промышленности Российской Федерации за 2007-2009 годы работодатель обеспечивает выплату работникам, получившим право на пенсионное обеспечение (право выхода на пенсию в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации), единовременного пособия в размере не менее 15 % среднемесячного заработка за каждый год работы в угольной промышленности Российской Федерации (с учетом стажа работы в угольной промышленности СССР) на основании положения, разработанного совместно соответствующим органом Профсоюза и работодателем.

Из вышеизложенного следует, что данные выплаты предусмотрены работникам организации не в связи с достижением ими каких - либо производственных результатов, профессионального мастерства, высоких достижений в труде, а в связи с наступлением не зависящего от них определенного события - достижением пенсионного возраста и получением права на пенсионное обеспечение.

Таким образом, единовременные пособия, выплачиваемые работникам организации, получившим право на пенсионное обеспечение, в качестве дополнительных социальных гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым договором и вышеуказанным Положением, не связанны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений и, как следствие, не должны учитываются при исчислении налога на прибыль организаций, соответственно, не признаются объектом налогообложения единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное обеспечение.

Аналогичная правовая позиция подтверждается судебной практикой, в частности изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.02.2007 по делу N Ф04-260/2007 (31146-А27-25), от 05.04.2007 N Ф04-2020/2007 (33133-А27-31), от 24.01.2011 по делу N А27-4701/2010 и др.

Налогоплательщик в обоснование своих доводов в апелляционной жалобе ссылается на п. 25 ст. 255 НК РФ, согласно которому к расходам на оплату труда относятся "другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором".

Данный довод налогоплательщика является несостоятельным, поскольку любые расходы, учитываемые в целях налогообложения налога на прибыль организаций, в том числе выплачиваемые на основании трудовых договоров, должны отвечать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ.

В данном случае, как было указано выше, спорные выплаты не связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений, а связаны с получением работниками права на пенсионное обеспечение, следовательно, не направлены на получение дохода ОАО "Кузбасская топливная компания" и, как следствие, не соответствуют критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ.

Также являются не состоятельными ссылки налогоплательщика в апелляционной жалобе на Трудовой кодекс Российской Федерации, поскольку право работодателя на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью, законодательно не ограничено. Трудовое законодательство не содержит запрета на отражение условий, порядка и размера таких выплат в заключаемом с работником трудовом договоре. Вместе с тем, в целях налогообложения налога на прибыль организаций перечень выплат в пользу работников законодательно ограничен, а именно, выплаты в пользу работников, включаемые в состав расходов по налогу на прибыль, в том числе, выплаты стимулирующего и поощрительного характера, непосредственно связанны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о правомерности исключения Инспекцией вышеуказанных выплат и исчисленных сумм ЕСН из состава расходов, учитываемых Обществом при определении налогооблагаемой прибыли на основании ст. 255 НК РФ, являются правомерными обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду основаны на неправильном толковании норм права и направлены на переоценку обоснованных выводов суда.

Оценив выводы суда относительно решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности доначисления НДС и налога на прибыль организации, соответствующих сумм пени, по эпизодам, связанным с взаимоотношениями налогоплательщика с ООО "Сибирь-Сервис", ООО "ИнвестСтройТорг" и ООО ТК "Магистраль", суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 143 п. 1 ст. 246 НК РФ ОАО "Кузбасская топливная компания" является плательщикам налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость..

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Пунктом 49 ст. 270 НК РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям. указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) па территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения. временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ. услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 1711 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаром (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07. от 30.01.2007 N 10963/06.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, является счет-фактура.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Однако формальное соблюдение требований пунктов 5 и 6 указанной статьи само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Так, при применении налоговых вычетов налогоплательщик должен доказать факты приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), а также уплаты поставщику налога на добавленную стоимость в составе цены приобретаемых товарно-материальных ценностей. Причем документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию и свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет но НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Реальность хозяйственных операций должна быть подтверждена первичными учетными документами, к которым, в силу Закона N 129-ФЗ, предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них.

При этом по смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Такой же правовой позиции придерживается Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разъяснивший в Постановлении от 12.10.2006 N 53, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС и расходы в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организации по операциям с ООО "Сибирь-Сервис" в рамках договора от 01.07.2009, на основании которого ООО "Сибирь-Сервис" приняло на себя обязательства по оказанию услуг по сортировке рядового угля своей техникой (погрузчик фронтальный - 3 ед., сортировочный комплекс) на территории общества (угольный склад разреза "Виноградовский" - филиал ОАО "КТК").

В подтверждение расходов и права на возмещение НДС налогоплательщиком представлены договор, дополнительные соглашения, акты, ежемесячные акты выполненных работ, дополнительные раздаточные ведомости по дизельному топливу, счета-фактуры, платежные и иные документы.

Указанные документы по форме соответствуют требованиям действующего законодательства, претензий относительно их оформления у налогового органа не возникло. Услуги, оказанные в рамках договора от 01.07.2009, оплачены в полном объеме, доказательств возврата денежных средств налогоплательщику не установлено.

Указывая на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекция ссылается на отсутствие реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Сибирь-Сервис".

В ходе проверки установлено и подтверждается материалами дела, что по условиям договора с ООО "Сибирь-Сервис" услуги по сортировке угля оказывались посредством следующей техники: Turbo Chieftain 600, Turbo Chieftain TRACK 1400, Fintec 570, Terex Finlay 694 в комплексе фронтальными погрузчи ками Youtong 952A, Foton LF956, Hitachi LX-230.

В результате проведения в отношении ООО "Сибирь-Сервис" контрольных мероприятий, налоговым органом установлено, что данная организация транспортными средствами не располагает.

Вместе с тем по запросу инспекции ООО "Сибирь-Сервис" представил договоры на аренду и субаренду спецтехники, согласно которых им арендовалась техника у ООО "Сибинтерсервис", ООО "Спутник", ООО "Сибирь-Техника", ООО ПКФ "Северный".

По запросам налогового органа указанные организации также подтвердили взаимоотношения с ООО "Сибирь-Сервис" по предоставлению в аренду сортировочных комплексов и погрузчиков.

В подтверждение своей позиции налоговый орган указывает, что фактически указанная техника на объекте не находилась, услуги посредствам использования данной техники не оказывались. При этом ссылается на недействительность сделок по аренде, субаренде техники, отсутствие фактических отношения собственников имущества с арендаторами.

Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, данные сделки не оспорены сторонами, судом не признаны недействительными в установленном порядке, доказательства в данной части отсутствуют.

При этом налоговый орган представляет доказательства, по его мнению, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Сибирь-Сервис", касающиеся лишь отношений хозяйствующих субъектов которые непосредственно с налогоплательщиком в отношения не вступали, а является для него контрагентами 2-3 очереди. Вместе с тем доказательства, свидетельствующие о недобросовестности самого налогоплательщика, и намерения получить необоснованную налоговую выгоду, в материалы дела не представлены.

Факт наличия реальных хозяйственных операций между обществом и ООО "Сибирь-Сервис" подтверждается представленными в материалы дела надлежащим образом оформленными документами, свидетельскими показаниями сотрудников ОАО "Кузбасская топливная компания" (Борисов С.В., Коротков А.А., Кривенко В.С., Сницарь И.В.), которые пояснили, что организация ООО "Сибирь-Сервис" им знакома, оказывала услуги ОАО КТК по сортировке угля, по итогам работы подписывали ежесменные акты.

Кроме того, допрошенный руководитель ООО "Спутник" - Храмченко И.В. подтвердил наличие на балансе организации 2 сортировочных установок, подтвердил передачу их в аренду ООО "Сибирь-Сервис", подтвердил заключение договоров с ООО "Сибирь-Сервис", а также указал, где такая техника была использована (т.27 л.д.73).

Представленные налоговым органом договор N 01/06/2009 по переработке угля от 22.06.2009 года, заключенный ОАО "СУЭК-КУЗБАСС" и ООО "Спутник", протокол разногласий к договору, акты выполненных работ, свидетельства о регистрации машин не подтверждают, что СУ TurboChieftain TRACK 1400 N 8933 в июле, августе, ноябре 2009 года работала на угольном складе "Разреза Заречный". Так, предметом договора N 01/06/2009 от 22.06.2009 является обязательство по переработке угля Заказчика (ОАО "СУЭК-КУЗБАСС) на угольном складе на дробильно-сортировочном оборудовании. Оборудование не указано, соответственно идентифицировать на каком оборудовании производилась сортировка установить из представленных документов невозможно. Тем более, что ООО "Спутник" обладало не одной, а 2 установками.

Представленные налоговым органом раздаточные ведомости по дизельному топливу от ЗАО "Черниговец", не могут являться относимыми доказательствами, поскольку не содержат информации о номере сортировочной установки.

Учитывая, что каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу, представленные налоговом органом доказательства в своей совокупности не свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций и наличии оснований для отказа в возмещении НДС и принятия расходов налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что в рамках взаимоотношений общества с ООО "Сибирь-Сервис" мастерами участков составлялись ежесменные акты выполненных работ, путем учета количества ковшей переработанного угля, одновременно производится отгрузка угля в железно-дорожные вагоны. В последующем составлялся акт (сводный за месяц). Из материалов дела, из имеющихся свидетельских показания (в том числе показаний начальника участка погрузки - Сницарь И.В.) следует, что не реже двух раз в месяц производился маркшейдерский замер остатков угля на складе, а после закрытия месяца показатели поступившего, переработанного и отгруженного угля, а также оставшегося на складе сверялись.

Ссылка налогового органа на наличие в актах недостоверных сведений относительно подписей мастеров, не принимается судом апелляционной инстанции, так как не опровергает наличия фактических отношений.

Доказательств того, что услуги по сортировке рядового угля фактически не были оказаны либо оказаны иной организацией (собственными силами) налоговым органом в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в нарушении статей 65, 200 АПК РФ, налоговый орган не представил доказательств отсутствия между налогоплательщиком и ООО "Сибирь-Сервис" реальных хозяйственных операций, недобросовестности налогоплательщика и намерения получить необоснованную налоговую выгоду.

Таким образом, решение суда в части признания недействительным решения налогового органа по данному эпизоду является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по НДС и расходы в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организации по операциям с ООО "ИнвестСтройТорг" в рамках договора поставки щебня от 01.11.2007 N 452.

В обоснование и подтверждение понесенных расходов по сделке и права на возмещение НДС с указанным контрагентом общество представило договор, счета-фактуры, товарные накладные и документы оплаты, приобретенных ТМЦ.

Указывая на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекция отмечает, что представленные документы содержат недостоверные сведения в части их подписания неуполномоченным лицом, при этом ссылается на заключение эксперта и показания руководителя ООО "ИнвестСтройТорг" - Агафонова С.Н.

Оценив данные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что позиция налогового органа о том, что документы подписаны не Агафоновым С.Н., а другим лицом, является обоснованной.

Вместе с тем доказательств, что документы от ООО "ИнвестСтройТорг" подписаны неуполномоченным лицом, налоговым органом не представлено.

Напротив, в ходе налоговой проверки налогоплательщиком представлена доверенность N 1/2007 от 10.08.2007, согласно которой генеральный директор ООО "ИнвестСтройТорг" Агафонов С.Н. уполномочил Агафонова Н.Н. на представление интересов организации и подписание всех финансовых, бухгалтерских, налоговых, банковских и иных документов, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные и т.п.

Налоговый орган, оценив данную доверенность, не принял её в качестве надлежащего доказательства по делу, на том основании, что указанный в ней ИНН (в первой строке доверенности) не принадлежит ООО "ИнвестСтройТорг", а кроме того в строке подписи генерального директора указано наименование - ООО "ИнвестТоргСтрой".

Как следует из протокола допроса Агафонова С.Н. N 1 от 21.09.2010, являлся руководителем ООО "ИнвестСтройТорг" в 2008-2009 г.г., пояснил место нахождения организации, но также указал, что фактическое руководство не осуществлял. Должность ему предложил занять его отец - Агафонов Н.Н., документы ему привозились на подпись или он лично приходил в офис для подписания, все договоры заключались по инициативе его отца. На вопрос - выдавал ли он доверенность для осуществления финансово-хозяйственной деятельности от своего имени, Агафонов С.Н. указал, что он подписывал доверенность на Агафонова Ни киту Николаевича. Кроме того, отметил, что приказы, распоряжения, бухгалтерскую и налоговую отчетность подписывал он либо его отец (Агафонов Н.Н.), фактическое руководство организацией осуществлял его отец.

В ходе допроса (протокол N 34 от 01.03.2011) Агафонов Н.Н. указал, что документы (счета-фактуры, товарные накладные) по взаимоотношениям налогоплательщика и ООО "ИнвестСтройТорг" (представлены на обозрение) подписаны им. Кроме того, Агафонов Н.Н. пояснил обстоятельства регистрации ООО "ИнвестСтройТорг", обстоятельства поставки щебня ОАО КТК, подписания и выставления документов.

Учитывая показания данных свидетелей, то обстоятельство, что доверенность заверена печатью ООО "ИнвестСтройТорг" с правильным указанием ИНН, принимая во внимание, что подпись Агафонова С.Н. в доверенности N 1/2007 от 10.08.2007 налоговым органом не оспорена, обстоятельства не подписания данной доверенности Агафоновым С.Н. налоговым органом не исследовались, соответствующие доказательства, равно как доказательства изготовления такой доверенности не в 2007 г. в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что опечатки, допущенные в доверенности, являются техническими ошибками и не свидетельствуют о её ничтожности.

Таким образом, учитывая, что экспертное исследование на предмет принадлежности в первичных документах подписи Агафонову Н.Н. не производилось, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта подписания первичных документов не уполномоченным лицом.

Следовательно, налоговым органом не представлено доказательств наличия в первичных документах недостоверных сведений.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на то, что у налогоплательщика было обнаружено два различных пакета документов по взаимоотношениям с ООО "ИнвестСтройТорг".

Вместе с тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, изготовления в период налоговой проверки второго комплекта документов и оформления второго образца доверенности N 1/2007 при отсутствии доказательств сговора участников сделки, наличия в их действиях умысла направленного на создания схемы получения налоговой выгоды, судом не могут быть приняты в качестве неоспоримого обстоятельства, свидетельствующем о наличии действий общества направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Как следует из пояснений налогоплательщика, изготовление второго комплекта документов было связано с желанием привести документы в соответствие с требованием налогового законодательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что вывод о недостоверности счетов-фактур, товарных накладных и иных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов налогоплательщика в качестве руководителей обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таким образом, для признания налоговой выгоды необоснованной налоговым органом необходимо представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности осуществления ООО "ИнвестСтройТорг" хозяйственной деятельности, а именно у ООО "ИнвестСтройТорг" отсутствуют основные и транспортные средства, имущество, работники, ООО "ИнвестСтройТорг" не находиться по адресу государственной регистрации.

Вместе с тем налоговый орган не учел, что названные обстоятельства не исключают возможность привлечения основных средств, заключения обществом договоров гражданско-правового характера с конкретными физическими лицами на выполнение определенных работ (услуг), привлечение наемных работников в рамках договоров аутсорсинга (найма персонала) и т.п.

При этом отсутствии документов, подтверждающих несение расходов по аренде складских и офисных помещений, затрат на содержание штата сотрудников, не исключает их фактическое несение, и более того, не свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций с налогоплательщиком.

Не нахождение организации по адресу государственной регистрации не свидетельствует об отсутствии возможности осуществлять деятельность. Кроме того, действующее законодательство не ограничивает право юридического лица осуществлять деятельность не по адресу государственной регистрации.

Указывая на отсутствие реальных хозяйственных операций, налоговый органа отмечает, что товарно-транспортные накладные налогоплательщиком не представлены.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные обстоятельства не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды, при этом считает необходимым пояснить следующее.

Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", предусмотрено оформление при продаже (отпуске) товарно-материальных ценностей (ТМЦ) сторонней организации товарной накладной ТОРГ-12, составляемой в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей ТМЦ, и является основанием для их списания, а второй - передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная, на необходимости представления которой обществом настаивает инспекция, предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Следовательно, товарно-транспортная накладная не является первичным документом для операций по реализации товаров.

Из материалов дела не усматривается, что ОАО "Кузбасская Топливная Компания" участвовало в перевозке приобретенных товаров.

Судом установлено, что товар принят налогоплательщиком к учету на основании товарных накладных, составленных по форме ТОРГ-12, содержащих все необходимые реквизиты и данные, позволяющие учесть, произведенные расходы в целях налогового учета, в том числе содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, и свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций и достоверности содержащихся в первичных учетных документах сведений.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается налоговым органом, что товар (щебень) был поставлен на учет и использован в дальнейшей производственной деятельности.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт поставки товара. При этом ссылка налогового органа на то, что указанный в сертификате соответствия производитель угля ООО "Комбинат по производству щебня "Беловский каменный карьер" отрицает факт заключения договора с ООО "ИнвестСтройТорг", не принимается в качестве обстоятельства, подтверждающего факт отсутствия реальных хозяйственных операций, так как инспекцией не доказано, что ООО "ИнвестСтройТорг" закупало щебень непосредственно у ООО "Комбинат по производству щебня "Беловский каменный карьер".

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что анализ выписок по расчетным счетам контрагентов общества свидетельствует о транзитном характере движения денежных средств.

Вместе с тем из анализа указанных документов не следует, что денежные средства возвращены ОАО "Кузбасская Топливная Компания", что исключает возможность считать оплату за поставленный товар, не произведенной.

Довод апелляционной жалобы о том, что о получении необоснованной налоговой выгоды свидетельствует факт представления ООО "ИнвестСтройТорг" нулевой налоговой отчетности, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких-либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких-либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Налоговым органом в данном случае не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что обществу было известно о нарушениях налогового законодательства, допускаемых контрагентами, в связи с чем, указанные в оспариваемом решении инспекции обстоятельства не подтверждают недобросовестность заявителя и могут лишь свидетельствовать о возможной недобросовестности самих контрагентов.

В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога юридическими лицами - контрагентами налогоплательщика налоговые органы вправе в порядке статей 45 - 47 НК РФ решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности.

Налоговым органом не представлены доказательства совершения обществом и названной организацией согласованных действий, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, до вступления в гражданские отношения налогоплательщиком получены учредительные документы ООО "ИнвестСтройТорг", что свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом не представлено доказательств наличия в первичных документах недостоверных сведений, отсутствия реальных хозяйственных операций, что свидетельствует о правомерности вывода суда о незаконности решения инспекции в данной части.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в части признания недействительным решения налогового органа по эпизоду, связанному с взаимоотношениями с ООО ТК "Магистраль", суд первой инстанции со ссылкой на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2009 по делу N А27-11373/2009, указал, что материалами дела подтверждается факт отсутствия реальных хозяйственных операций и получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом при этом считает необходимым пояснить следующее.

Из материалов дела следует, что между обществом и ООО "Транспортная компания "Магистраль" был заключен договор субаренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации от 17.09.2007 г. N 329. По условиям данного договора общество приняло во временное владение и пользование погрузчик с предоставлением субарендодателем (ООО ТК Магистраль) услуг по управлению и технической эксплуатации.

Вместе с тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции обстоятельства заключения и исполнения сделки между ОАО "Кузбасская топливная компания" и ООО "Транспортная компания "Магистраль", а также подписания документов в рамках данной сделки являлись предметом исследования в рамках дела N А27-11373/2009. Данное решение Обществом оспаривалось в апелляционном, а также в кассационном порядке и было оставлено в силе постановлениями вышестоящих инстанций. Определением ВАС РФ от 21.07.2010 года по делу N ВАС-9311/10 было отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела N А27-11373/2009 суды пришли к выводам, что первичные документы, в том числе договор, содержат недостоверные сведения, факт наличия реальных хозяйственных операций не подтвержден.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ следует, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08, если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Однако оценив фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по существу обстоятельства настоящего дела аналогичны обстоятельствам, установленным в рамках дела N А27-11373/2009, качественного изменения совокупности доказательств не выявлено.

Учитывая, что операции с ООО ТК Магистраль в рамках настоящего дела и дела N А27-11373/2009 имеют аналогичные обстоятельства, вытекают из одного и того же договора, только совершены в разных налоговых периодах, суд апелляционной инстанции считает правомерной ссылку на судебные акты по делу N А27-11373/2009, как на акты устанавливающие обстоятельства не требующие доказывания в рамках настоящего дела.

Кроме того, оценив доводы апелляционной жалобы налогоплательщика относительно реальности хозяйственных операций, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из представленных налогоплательщиком путевых листов следует, что услуги по управлению и технической эксплуатации погрузчиком L-34 в феврале, январе, марте 2008 года осуществлялись Мишиным А.В., Сергеевым С.А., Вакаревым Р.В., якобы являющимися работниками ООО "ТК "Магистраль". При этом, налогоплательщиком в обоснование своей позиции в налоговый орган вместе с письменными возражения на акт выездной налоговой проверки от 12.01.2011 N 1 были представлены объяснения Мишина А.В., Сергеева С.А., согласно которым они в феврале, марте 2008 года работали на территории разреза "Виноградовский" на добыче дорожного грунта от ООО "ТК "Магистраль" на погрузчике L-34.

В свою очередь, налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 НК РФ были допрошены Мишин А.В., Сергеев С.А.

Из свидетельских показаний указанных лиц следует, что Мишин А.В. фактически работал на погрузчике LG - 953А, Сергеев С.А на погрузчике LG - 52 на разрезе "Виноградовский", ООО "ТК "Магистраль" им не знакомо, вышеуказанные объяснения были написаны по просьбе работников службы безопасности разреза "Виноградовский", которые также попросили в своих объяснениях указать, что они работали на погрузчике L-34 от ООО "ТК "Магистраль".

При этом полученные налоговым органом в соответствии со ст. ст. 90, 99 НК РФ показания свидетелей, являются надлежащими (допустимыми) доказательствами по делу, кроме того, Мишин А.В. и Сергеев С.А. были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, тогда как представленные налогоплательщиком вместе с возражениями объяснения Мишина А.В. и Сергеева С.А. таковыми доказательствами не являются.

Из свидетельских показаний "собственника погрузчика" Астахова Ю.И. следует, что последний являлся единственным учредителем ООО "ТК "Магистраль" до середины 2008 года, физические лица Сергеев С.А., Вакарев Р.В., Мишин А.В. в ООО "ТК "Магистраль" не работали. В начале 2008 года его погрузчик был украден, какой погрузчик работал в этот период Астахов Ю.И. не знает, за февраль, март 2008 года акты выполненных работ, счета-фактуры подписывал он по просьбе Валерия, фамилии его не помнит, деньги, полученные за услуги, передавал ему же (Валерию).

Из этого следует, что фактически ООО "ТК "Магистраль" не оказывало налогоплательщику услуги субаренды погрузчика L-34 с предоставлением услуг по его управлению и технической эксплуатации.

Из представленных налогоплательщиком путевых листов следует, что почти во всех путевых листах (90 %) отсутствует информация о государственном регистрационном номере погрузчика, в пятнадцати путевых листах указан иной погрузчик (г/н 6035 КУ или г/н 2632 КЕ), собственниками которых являются либо ОАО "ИК "Соколовская", либо Яковлев К. И., в путевых листах от 19.02.2008, 20.02.2008, имеются исправления - первоначально указанная марка погрузчика LG 952 исправлена на L-34.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта сделки между ООО "ТК "Магистраль" и ОАО "Кузбасская топливная компания".

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика по данному эпизоду является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

Также не подлежит отмене решение суда в части признания недействительным решения Инспекции по эпизоду принятия расходов на амортизационные отчисления и капитальные вложения при благоустройстве территории по следующим основаниям.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 252 НК РФ следует, что в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Пунктом 2 статьи 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены суммы начисленной амортизации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 НК РФ признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

В соответствии с пунктом 9 статьи 258 НК РФ налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 НК РФ.

Указывая, что общество в 2009 году завысило расходы в виде амортизационных отчислений в размере 257 755 руб. и капитальных вложений в размере не более 30% от первоначальной стоимости объекта внешнего благоустройства в размере 3 866 311 руб., налоговый орган ссылается на подпункт 4 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с данной нормой, не подлежат амортизации такие виды амортизируемого имущества, как объекты внешнего благоустройства (объекты лесного хозяйства, объекты дорожного хозяйства, сооружение которых осуществлялось с привлечением источников бюджетного или иного аналогичного целевого финансирования, специализированные сооружения судоходной обстановки) и другие аналогичные объекты.

Признавая необоснованной ссылку Инспекции на подпункт 4 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что спорный объект благоустройства был создан обществом не за счет источников бюджетного или иного целевого финансирования, а за счет собственных средств.

Не оспаривая данного обстоятельства, в апелляционной жалобе Инспекция указывает, что исходя из буквального толкования подпункта 4 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ, наличие бюджетного или иного целевого финансирования относится только к объектам лесного и дорожного хозяйства.

Однако, суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод основан на не верном толковании нормы права, положение подпункта 4 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ в данном случае применению не подлежит.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у апелляционного суда не имеется.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1 000 рублей для юридических лиц.

Так как при подаче апелляционной жалобы Обществом государственная пошлина была уплачена в размере 2 000 руб., ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из Федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 37544 от 26.10.2011 г.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.10.2011 по делу N А27-7207/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" и межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Кузбасская Топливная Компания" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб. (платежное поручение N 37544 от 26.10.2011 г.).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина