Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2012 г. N 07АП-1966/12

г. Томск

10 мая 2012 г.

Дело N

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л. А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А. Ю.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Русских Т. С. по дов. от 01.01.2012, Назаренко Т. Е. по дов. от 05.12.2011,

от заинтересованного лица: Ивановой О. А. по дов. от 20.04.2012, Ларьковой П. А. по дов. от 27.03.2012, Синкиной Е. В. по дов. от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011 по делу N А27-9497/2011 (судья Семенычева Е. И.) по заявлению открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс", Кемеровская область, г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1074212001368, ИНН 4212024138), к Межрайоной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово, о признании недействительным решения N 20 от 13.05.2011 в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "СУЭК - Кузбасс" (далее - ОАО "СУЭК - Кузбасс", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 13.05.2011 N 20 в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 - 2009 годы в сумме 3 707 237 руб.;

* начисления и предложения уплатить пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 287 767 руб.;

* доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 35 589 руб.;

* предложения уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 821 331 руб.;

* доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1 444 415 руб.;

* начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени по налогу на добавленную стоимость;

* предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 154 239 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 1 086 151 руб.;

* начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 8015 руб.;

* предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 38 939 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ);

* предложения при невозможности удержания налога в размере 38 939 руб. в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ;

- предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011 требование общества удовлетворено частично: признано недействительным в связи с несоответствием нормам Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 13.05.2010 N 20 в части предложения уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в размере 154 239 руб., в части предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 5507 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме и предложения уплатить соответствующей указанной сумме пени; в остальной части требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "СУЭК - Кузбасс" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008-2009 годы в сумме 3 707 237 руб.,

* начисления и предложения уплатить пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 287 767 руб.

* предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 33 432 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ;

- предложения уплатить соответствующую сумму пени по налогу на доходы физических лиц;

* предложения при невозможности удержания налога в размере 33 432 руб. в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2 - НДФЛ;

* предложения в течение одного месяца после вступления в силу решения представить в налоговый орган уточненные сведения по форме N 2 - НДФЛ на физических лиц, которым по результатам проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом;

* предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7 469 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога, но форме N 2-НДФЛ, принять по делу в указанной части новый судебный акт, которым заявленные обществом требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства.

По налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) (пункты 31.2, 3.4 решения инспекции) общество указывает, что:

- списание с бухгалтерского учета задолженности за предоставленные физическим лицам заемные средства не приводит к образованию у физического лица дохода в натуральной форме, поскольку не подпадает под определение натурального дохода, понятие которому дано в статье 211 НК РФ; фактической датой получения доходов в виде материальной выгоды следует считать соответствующие даты возврата заемных средств, в данном случае погашение займа не производится, даты получения дохода не возникает, поэтому дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование займом у работника не возникает;

- вывод суда о нарушении обществом подпункта 2 пункта 3 статьи 24 и пункта 5 статьи 226 НК РФ о неисполнении обязанности налогового агента - неудержания у налогоплательщика Минибаева Р. К. исчисленных сумм налога 3315 руб. по налоговой ставке 13% и налога по материальной выгоде в сумме 4154 руб. (итого 7469 руб.) в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств и не сообщении письменно в налоговый орган о невозможности удержания налога в сумме задолженности налогоплательщика - является необоснованным, поскольку данная задолженность списана с бухгалтерского учета общества, что не приводит к образованию у физического лица дохода в натуральной форме; вся сумма налога уплачена обществом в бюджет, числящаяся за налогоплательщиком задолженность относится к задолженности по заработной плате, которую общество будет взыскивать с физического лица самостоятельно.

По налогу на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) (пункт 4 решения инспекции) налогоплательщик ссылается на то, что вывод о неправомерном применении ставки 0 % при исчислении НДПИ в 2008 и 2009 годах на разницу между количеством фактических потерь и количеством утвержденных в установленном порядке нормативных потерь полезных ископаемых является необоснованным, поскольку обществу был установлен норматив потерь в целом по месторождению, который был последним применен для расчета НДПИ в целом по месторождению, в связи с тем, что расчет НДПИ по отдельным выемочным единицам не предусмотрен положениями НК РФ.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила решение Арбитражного суда Кемеровской области в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Рассмотрение дела откладывалось апелляционным судом до 03.05.2012.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители общества настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, представители инспекции возражали против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, пунктом 25 постановления ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", Седьмой арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах заявленных в апелляционной жалобе доводов.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области в обжалуемой части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Шахта Комсомолец", реорганизованного в форме присоединения к ОАО "Суэк-Кузбасс", по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам проверки 14.03.2011 инспекцией составлен акт N 5, 13.05.2011 принято решение N 20 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым отказано в привлечении ОАО "Суэк-Кузбасс" к налоговой ответственности за налоговое правонарушение на основании пункта 2 статьи 109 НК РФ, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 3 922 069 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 2 363 828 руб., НДПИ в размере 3 707 237 руб., налогу на имущество в сумме 14 342 руб., пени в связи с несвоевременной уплатой налога, в том числе по НДФЛ, предложено уплатить в бюджет неправомерно возмещенную сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 240 390 руб., уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 11 354 301 рублей. Решением обществу также предложено внести необходимые изменения в документы бухгалтерского и налогового учета; представить уточненные декларации; удержать дополнительно начисленную сумму НДФЛ в размере 41 385 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ, при невозможности удержания налога в размере 41 385 руб. в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ; в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 05.07.2011 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 13.05.2011 N 20 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" утверждено.

ОАО "Суэк-Кузбасс", считая незаконным решение налогового органа в части, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований общества в обжалуемой в апелляционном порядке части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога в соответствующий бюджет.

Согласно пункту 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации, - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

Согласно пунктам 3.2, 3.4 решения инспекции от 13.05.2011 N 20 обществом в нарушение пунктов 1,4 статьи 226 и пункта 1 статьи 210 НК РФ, выступающим в качестве налогового агента, при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ не учтен доход в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами, что явилось основанием для предложения удержать дополнительно начисленную сумму налога в размере 33 432 руб. непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате дохода в денежной сумме, с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ, а при невозможности удержания налога в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания по форме N 2-НДФЛ; и предложения в соответствии с положением пункта 5 статьи 226 НК РФ в связи с невозможностью удержания НДФЛ в размере 7469 руб. непосредственно из дохода налогоплательщика, в течение одного месяца после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме N 2-НДФЛ.

При проверке установлено, что ОАО "Шахта Комсомолец" в 2006 году утверждено Положение о выделении средств на приобретение жилья сотрудникам, проживающим в ветхом или аварийном жилье, действие которого распространяется на период с 01.05.2008 по 31.10.2010.

Пунктом 3.2. данного Положения предусмотрено, что выделение денежных средств производится путем предоставления беспроцентного займа сотруднику на срок до 10 лет. В соответствии с пунктом 3.3. Положения общество ежегодно, после истечения 12 месяцев со дня заключения договора займа, проводит погашение задолженности сотрудника в размере пропорционально сроку заключенного договора. В пункте 3.4 Положения предусмотрено, что указанная сумма денежных средств включает налог на доходы физических лиц.

На основании Положения обществом в 2006 - 2007 годах были заключены договоры целевого займа на приобретение жилья с работниками Минибаевым Р.К., Тихомировым Ю.С., Быкасовым В.П., Чураковым Е.В., Суровяткиным П.П.

Согласно пункту 4.1 договоров займа работник обязуется возвратить полученную сумму займа полностью в срок не позднее 31.12.2016. Сумма займа должна быть возвращена по частям, в проверяемом периоде - не позднее 31.12.2008 и не позднее 31.12.2009.

Проценты за пользование денежными средствами согласно Положению не начисляются.

Инспекцией установлено, что общество во исполнение пункта 3.3 Положения 31.12.2008 и 30.12.2009 за счет собственных средств частично списывает с работников сумму займа: с Миннибаева Р.К. по 25 500 руб., с Чуракова С. Р. по 24 900 руб., с Быкасова В.П. по 18 000 руб., с Суровяткина П.П. по 22 500 руб., с Тихомирова Ю.С. по 11 100 руб.

С указанных сумм как с прочих доходов обществом исчислен НДФЛ по ставке 13%.

В результате проверки установлено, что налоговый агент при определении налоговой базы для исчисления НДФЛ не учел доход в виде материальной выгоды, определяемой на основании статьи 212 НК РФ, полученной указанными работниками от экономии на процентах за пользование заемными средствами: Миннибаевым Р.К. (в 2008 г. - 14 978,64 руб., в 2009 г. - 11 867,4 руб.), Чураковым С. Р. (в 2008 г. - 14 626,2 руб., в 2009 г. - 11 588,16 руб.), Быкасовым В.П. (в 2008 г. - 10 573,16 руб., в 2009 г. - 8376,99 руб.), Суровяткиным П.П. (в 2008 г. - 113 216,44 руб., в 2009 г. - 10 471,23 руб.), Тихомировым Ю.С. (в 2008 г. - 6520,11 руб., в 2009 г. - 5165,81 руб.).

В результате сумма НДФЛ, исчисленная на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 224 НК РФ в отношении доходов, полученных от экономии на процентах при получении заемных средств, по ставке 35%, составила 33 432 руб., в том числе за 2008 год - 20 971 руб., за 2009 год - 12 461 руб. (подробный расчет материальной выгоды, полученной указанными физическими лицами, и исчисленного НДФЛ приведен инспекцией в письменных пояснениях от 20.04.2012, представленных в суд апелляционной инстанции).

Как следует из оспариваемого решения, указанная сумма не исчислена, не удержана и неправомерно не перечислена налоговым агентом в бюджет.

Оспаривая данный вывод инспекции, общество полагает, что списание с бухгалтерского учета задолженности за предоставленные физическим лицам заемные средства не приводит к образованию у физического лица дохода в натуральной форме, поскольку не подпадает под определение натурального дохода, понятие которому дано в статье 211 НК РФ. В связи с тем, что в данном случае погашение займа не производится, даты получения дохода не возникает, списание задолженности не является датой возврата заемных средств, поэтому дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах за пользование займом у работника не возникает. Общество ссылается на то, что сумма беспроцентного денежного займа, списанная с работников за счет средств общества, отражена в доходах в виде прочих доходов.

Данный довод общества рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, признается для целей обложения налогом на доходы физических лиц доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды.

На основании подпункта 1 пункта 2 статьи 212 НК РФ при получении налогоплательщиком дохода в виде материальной выгоды, указанной в подпункте 1 пункта 1 данной статьи, налоговая база определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из трех четвертых действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату получения таких средств, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора (с 2009 года - исходя из двух третьих действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 212 НК РФ определение налоговой базы при получении дохода в виде материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, осуществляется налогоплательщиком в сроки, установленные подпунктом 3 пункта 1 статьи 223 НК РФ (в день уплаты процентов по полученным заемным средствам), но не реже чем один раз в налоговый период, которым в целях исчисления налога на доходы физических лиц признается календарный год.

В связи с тем, что по условиям договоров займа, заключенных с вышеуказанными работниками, проценты за пользование денежными средствами уплате не подлежали, налоговый орган пришел к правильному выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что доходом работников будет являться сумма процентов за пользование заемными средствами, исчисленная исходя из трех четвертых в 2008 году, исходя из двух третьих в 2009 году, действующей на дату получения заемных средств, ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

На основании изложенного, обществом правомерно исчислен НДФЛ с сумм займа, списанного им по окончании 2008, 2009 г.г. по ставке 13%, в то же время неправомерным является довод об отсутствии оснований для исчисления и удержания налога по ставке 35% с сумм полученной указанными физическими лицами материальной выгоды, выраженной как экономия на процентах при получении заемных средств, с сумм остатка невозвращенного долга.

Вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества по данному эпизоду является обоснованным.

При проверке налоговым органом установлено также, что в нарушение подпункта 2 пункта 3 статьи 24 и пункта 5 статьи 226 НК РФ ОАО "Шахта Комсомолец" не исполнило обязанность налогового агента сообщить в налоговый орган о невозможности удержать исчисленную сумму налога и о сумме задолженности налогоплательщика Минибаева Р.К. в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств.

Налогоплательщик, не соглашаясь с решением суда первой инстанции в данной части, считает вывод о неудержании у данного налогоплательщика исчисленных сумм налога: 3315 руб. по налоговой ставке 13% и 4154 руб. по материальной выгоде по ставке 35% и не сообщение в налоговый орган о невозможности его удержания, необоснованным, поскольку данная задолженность списана с бухгалтерского учета общества, указывает, что вся сумма налога уплачена обществом в бюджет, числящаяся за Минибаевым Р.К. задолженность относится к задолженности по заработной плате, которую общество будет взыскивать с физического лица самостоятельно.

Данный довод общества не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно оспариваемому решению, инспекцией установлено, что Минибаевым Р.К. 30.12.2009 получен доход в размере 25 500 руб. в виде частично списанных с него за счет средств ОАО "Шахта Комсомолец" заемных средств, а также доход в размере 11 867,4 руб. в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными средствами, полученными от организации.

При этом, Минибаев Р.К. согласно приказу (распоряжению) о прекращении (расторжении) трудового договора от 09.10.2009 N 1914к был уволен 09.10.2009 по собственному желанию, таким образом, на дату получения дохода (30.12.2009) не состоял в трудовых отношениях с ОАО "Шахта Комсомолец" и не получал доход в денежной форме, с которого налоговый агент имел бы возможность удержать НДФЛ на основании пункта 4 статьи 226 НК РФ.

Из расчетного листка за декабрь 2009 года Миннибаева Р.К. следует, что в его доход была включена сумма списанного обществом долга - 25 500 руб., с которой исчислен и удержан НДФЛ в сумме 3315 руб., также в расчетном листке отражена задолженность налогоплательщика по НДФЛ за текущий период в сумме 3315 руб.

Согласно представленной налоговым агентом в налоговый орган справке о доходах за 2009 год N 1582 от 25.03.2010 по форме 2-НДФЛ с доходов Миннибаева Р.К. исчислен налог в сумме 32 182 руб., при этом неправомерно указано, что налог удержан с налогоплательщика в сумме 32 182 руб., поскольку фактически НДФЛ удержан в сумме 28 867 руб., то есть за минусом 3315 руб., который был уплачен в бюджет за счет средств налогового агента (указанное обстоятельство обществом подтверждено, в том числе, свидетельскими показаниями главного бухгалтера ОАО "СУЭК-Кузбасс", представителями общества в апелляционном суде).

В отношении НДФЛ в сумме 4154 руб. с дохода в виде материальной выгоды, полученной Миннибаевым Р.К. в 2009 году, который исчислен налоговым органом при проверке, также при вынесении решения правомерно было предложено обществу на основании подпункта 2, пункта 3 статьи 24, пункта 5 статьи 226 НК РФ в месячный срок сообщить в налоговый орган о невозможности удержать налог с доходов Миннибаева Р.К. по тем же основаниям ( в связи с увольнением Миннибаева Р.К.).

Таким образом, выводы и требования налогового органа, изложенные в пунктах 3.2, 3.4 оспариваемого решения, поддержанные судом первой инстанции, являются законными и обоснованными.

В проверяемом периоде ОАО "Шахта Комсомолец", являясь плательщиком налога на добычу полезных ископаемых, осуществляло добычу каменного угля подземным способом на Ленинском каменноугольном месторождении на основании выданных лицензий.

При проверке инспекцией доначислен обществу налог на добычу полезных ископаемых в сумме 3 707 237 руб., исчислены пени в размере 287 767 руб.

Как было установлено, налогоплательщик в нарушение статей 339, 342 НК РФ неправомерно применил ставку 0 % при исчислении НДПИ в 2008 и 2009 годах на разницу между количеством фактических потерь и количеством утвержденных в установленном порядке нормативных потерь полезных ископаемых: в 2008 году завышено количество добытого полезного ископаемого в части превышения нормативных потерь в размере 43 489 тонн, в том числе, по лаве 1728 в размере 3955 тонн и по лаве 1925 в размере 39 534 тонн; в 2009 году завышено количество добытого полезного ископаемого в части превышения нормативных потерь по лаве 1730 в размере 133 789 тонн. В результате при исчислении НДПИ за декабрь 2008 года ОАО "Шахта Комсомолец" завысило количество добытого полезного ископаемого по ставке 0%, что привело к занижению количества добытого полезного ископаемого облагаемого по общеустановленной ставке, а это повлекло занижение налоговой базы на 92 680 925 руб.

Общество, применяя ставку 0%, полагало, что был установлен норматив потерь в целом по месторождению, который и был применен для расчета НДПИ в целом по месторождению, поскольку расчет налога по отдельным выемочным единицам не предусмотрен ни положениями НК РФ, ни иными нормативными правовыми актами. Указанные доводы приведены и в апелляционной жалобе налогоплательщика.

Апелляционный суд, исследовав обстоятельства дела, поддерживает позицию суда первой инстанции по данному эпизоду.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых (пункты 1 и 2 статьи 338 НК РФ).

В силу пункта 3 статьи 339 НК РФ количество полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 НК РФ налогообложение по налогу на добычу полезных ископаемых производится по ставке ноль процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

Нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 года N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Правила), нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и ной документации), и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году (пункт 3 Правил).

Учет добычи полезного ископаемого и потерь при добыче осуществлялся налогоплательщиком в соответствии с приказом Министерства топлива и энергетики РФ от 21.01.1993 года N 26 "Об утверждении инструкции по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения" и установленным порядком представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу в федеральные и территориальные фонды геологической информации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.1996 года N 215 - Форма 5-гр (годовая) "Отчетный баланс запасов полезных ископаемых", Форма 11-ШРП (годовая) "Отчет о потерях в недрах".

Согласно учетной политике общества фактические потери определяются ежемесячно путем инструментальных измерений, при этом составляется справка маркшейдерского замера о добыче и потерях при добыче. В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года отсутствуют утвержденные нормативы потерь на наступивший календарный год, впредь до утверждения нормативов применяются нормативы потерь, утвержденные ранее, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом. Расчет нормативных потерь производится по формуле, установленной в пункте 1.8. Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче.

Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых Центральной комиссией по разработке месторождений полезных ископаемых Министерства природных ресурсов РФ от 19.02.2008 N 18/08-унп, которым утверждены уточненные нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО "Шахта Комсомолец" на 2007 год, из которого следует, что нормативы потерь утверждены по лавам.

В связи с тем, что отсутствовали утвержденные нормативы потерь на 2008 год, общество при применении налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых должно было применять нормативы потерь, утвержденные Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 N 18/08-унп на 2007 год.

Указанные нормативы потерь на основании пункта 2 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, рассчитаны и утверждены по конкретным местам образования потерь, то есть по выемочным участкам (лавам).

Пунктом 1.1. Инструкции по составлению государственной статистической отчетности о потерях угля, сланца в недрах при подземных и открытых работах, утвержденная Постановлением Госкомстата РФ по согласованию с Департаментом угольной промышленности Минтопэнерго России от 13.12.1994 N 255 предусмотрено, что под выемочной единицей понимается часть шахтного поля с примерно одинаковыми горно-геологическими условиями разработки, принятая в качестве минимальной (учетной) единицы при расчете нормативов потерь (лава, столб, панель, блок, ярус, этаж и т.п.).

Налоговым органом установлено и подтверждается обществом, в том числе, свидетельскими показаниями главного маркшейдера ОАО "Шахта Комсомолец" Кузнецовой Н.Г., что в течение каждого года (2008-2010) при ежемесячном расчете эксплуатационных потерь применялся общий по шахте плановый процент потерь на текущий год.

Согласно представленному налоговому органу ответу Федерального агентства Роснедра на его запрос следует, что "ЦКР Роснедра в 2008 году утвердила ОАО "Шахта Комсомолец" уточненные нормативы потерь каменного угля при его добыче на Ленинском месторождении на 2007 год по выемочным единицам (участкам (лавам) (Пласт Бреевский: выемочный участок (лава) 1728, выемочный участок (лава) 1729; Пласт Емельяновский: выемочный участок (лава) 1925). Средний показатель норматива потерь при добыче по Ленинскому месторождению утвержден справочно (протокол ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп).

По выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп, нормативы потерь каменного угля при его добыче должны быть рассчитаны по местам образования и представлены на утверждение в установленном законодательством порядке в составе проектной документации.

Применение среднего показателя норматива потерь каменного угля, при его добыче, утвержденного в целом по Ленинскому месторождению, к выемочным единицам, не поименованным в протоколе ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп, по которым не осуществлялась добыча в 2008-2010 гг., недопустимо".

Согласно ответу Управления Кузбасснедра следует, что "Нормативы потерь твердых полезных ископаемых для ОАО "Шахта Комсомолец" на 2007 год, утвержденные Протоколом ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп, утверждены конкретно по определенным лавам и распространяются исключительно на данные лавы, указанные в Протоколе ЦКР Роснедра. Применение указанного норматива эксплуатационных потерь для расчета по лавам 1730 и 1740, утвержденного для других лав, противоречит порядку утверждения уточненных нормативов потерь по конкретным местам образования.

Как следует из материалов дела по лаве 1730 пл. Бреевский не утверждены уточненные нормативы потерь в порядке, определяемом Постановлением N 921 от 29.12.2001.

Налоговый орган полагает, что ОАО "Шахта Комсомолец" по лаве 1730 пл. Бреевский при расчете нормативных потерь следовало применять нормативы потерь, рассчитанные при проектировании горных работ и включенные в состав проекта вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка". Поскольку Проектом вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка" конкретно по лаве 1730 норматив потерь не установлен, а установлен норматив потерь в целом по пласту Бреевский в размере 5%, следовало в данном случае применять норматив потерь, установленный данным Проектом в целом по пласту Бреевский в размере 5%, в связи с тем, что лава (выемочная единица) 1730 является частью пласта Бреевский.

При установленных обстоятельствах данный вывод инспекции, поддержанный судом первой инстанции, и, по мнению апелляционного суда, не опровергнутый налогоплательщиком, является обоснованным, в связи с чем обществу правомерно при проверке произведен пересчет нормативов потерь по установленным нормативам по выемочным единицам в соответствии с Протоколом ЦКР Роснедра от 19.02.2008 N 18/08-унп (по лавам 1728 и 1925) и с Проектом вскрытия и подготовки участка "Южная прирезка" (по лаве 1730 как части пласта Бреевский).

При этом суд обоснованно исходил из того, что нормативы потерь при добыче полезных ископаемых для пользователя недр утверждены на 2007 год уполномоченными органами в разрезе каждой выемочной единицы, что влияет на определение величины фактических потерь, облагаемых по ставке 0% и, соответственно, влияет на правильность отражения данных в налоговой декларации. В связи с изложенным, ссылка налогоплательщика на то, что в 2004, 2005, 2006 годах нормативы утверждались не по лавам, а по месторождению в целом, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции правомерно указал также на то, что обществом не представлено доказательств обращения для утверждения нормативных потерь в установленном в Правилах порядке в отношении лав, по которым Протоколом заседания Секции твердых полезных ископаемых от 19.02.2008 года N 18/08-унп на 2007 нормативы потерь не утверждены.

Учитывая изложенное, суд правомерно признал доначисление налоговым органом НДПИ в размере 3 707 237 руб. и исчисления пени обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения АПК процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2011 по делу N А27-9497/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "СУЭК-Кузбасс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18.01.2012 N 25.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.В. Кривошеина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина