Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 09АП-31363/13

г. Москва

14 октября 2013 г.

Дело N А40-141771/12

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотневым, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района".на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2013 по делу N А40-141771/12, принятое судьей О.Ю. Паршуковой по заявлению ГУП "ДЕЗ Басманного района" (ОГРН 1027700132371, 105066, г. Москва, 1-й Басманный пер., д. 9) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9) о признания недействительным решения

третье лицо: Управление ФНС России по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от заявителя - ген. Директор Леоновец А.И. на осн. приказа, Кузнецов В.А. по дов. от 07.10.2013

от заинтересованного лица - Шитова О.А. по дов. от 27.06.2013; Усачев К.А. по дов. от 28.08.2013

от третьего лица - Морозов Д.В. по дов. от 19.03.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 19.07.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказа в удовлетворении заявленных Государственным унитарным предприятием г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района" о признании недействительным Решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 12.07.2012 г. N 584 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления и взыскания недоимки по НДС в сумме 82 447 718 руб., соответствующие суммы пеней и штрафных санкций. Государственное унитарное предприятие г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Представителем Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района" заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с нахождением его штатного юриста Ткаченко Дмитрия Викторовича в отпуске. Данное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку из обжалуемого решения суда первой инстанции следует, что интересы ГУП "ДЕЗ Басманного района" в суде первой инстанции представлял Ежов В.А. Как пояснил представитель Заявителя это был не штатный юрист, а привлеченный по гражданско-правому договору. По мнению суда апелляционной инстанции, ГУП "ДЕЗ Басманного района" также вправе был привлечь для представления своих интересов в суде апелляционной инстанции любого иного представителя.

Также судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство ГУП "ДЕЗ Басманного района" о приобщении дополнительных доказательств. По мнению суда апелляционной инстанции, Заявитель не обосновал уважительность причин не представления упомянутых дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Указанные документы возвращены заявителю в суд апелляционной инстанции, о чем отобрана соответствующая расписка.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка в отношении Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района" (далее - Заявитель, ГУП "ДЕЗ Басманного района") по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 04.06.2012 N 664 (далее - Акт выездной налоговой проверки) (т.1 л.д. 18-49) и вынесено Решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 12.07.2012 N 584 (л.д.61-103 т.1), в соответствии с которым:

- налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 8 747 902 руб. (по налогу на прибыль - 56 170 руб., НДС - 8 691 732);

- начислены пени по состоянию на 12.07.2012 в размере - 87 185 776 руб.;

- доначислена недоимка по налогу на прибыль - 7 102 661 руб. (2008 г. - 3 911 630 руб., 2009 г. - 2 446 499 руб., 2010 г. - 744 532 руб.);

- доначислена недоимка по НДС - 231 181904 руб. (2008 г. - 182 260 764 руб., 2010 г. - 48 921 140 руб.),

- п. 3.4 Решения уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере налог на добавленную стоимость в сумме 4 130 054 руб. (за 1 квартал 2008 г. по сроку уплаты 21.04.2008).

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 24.09.2012 N 21-19/090024@ (далее - Решение УФНС России по г. Москве) (т.1 л.д.105-128) оспариваемое Решение N 584 Инспекции изменено путем отмены в части:

- доначисления ГУП "ДЕЗ Басманного района" налога на прибыль организаций в размере 7 102 661 руб., а также соответствующих ему сумм пеней и штрафа;

- доначисления ГУП "ДЕЗ Басманного района" налога на добавленную стоимость, а также соответствующих ему сумм пеней и штрафа с учётом положений пункта 3 Решения" (т.е. уменьшена сумма недоимки на 146 507 815 руб., а также соответствующие пени и штраф) (т.1 л.д.128). На основании Решения Инспекции N 584 в редакции Решения Управления ФНС России по г. Москве ГУП "ДЕЗ Басманного района" Инспекцией было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.10.2012 N8208 (далее - Требование N8208) (т.1 л.д. 129) в соответствии с которым налогоплательщику надлежит уплатить:

-пени по ЕСН - 6 320 руб.;

-недоимку по НДС - 84 674 089 руб.;

-пени по НДС - 29 514 900 руб.;

-штраф по НДС - 2 532 697 руб.;

-пени по НДФЛ в размере 10 753 руб.

Решение Инспекции "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 12.07.2012 N 584 оспаривается заявителем в части начисления и взыскания недоимки по НДС в сумме 82 447 718 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций. Основанием для доначисления указанной суммы НДС послужил вывод налогового органа о непредставлении Заявителем счетов-фактур в обоснование налогового вычета по НДС на указанную сумму. Данный вывод инспекции подтверждается следующими обстоятельствами.

В период проведения выездной налоговой проверки Инспекцией выставлены ГУП "ДЕЗ Басманного района" следующие требования:

- уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов (вручено представителю по доверенности 14.06.2011) (т. 2, л.д. 34);

- требование N 14-14/287 о представлении документов (информации) от 10.06.2011 (т.2, л.д. 44);

- требование о представлении документов (информации) от 29.06.2011 (т.2, л.д. 46);

- требование N 14-14/287-1 о представлении документов (информации) от 18.11.2011 (т.2, л.д. 56);

- требование N 31930 о представлении документов (информации) от 30.01.2012 (т.2, л.д. 61);

- требование N 14-14/287-2 о представлении документов (информации) от 21.03.2012 (т.2, л.д. 63).

В ответ ГУП "ДЕЗ Басманного района" заявлением N 1601 от 16.06.2011 (т.2, л.д. 36) сообщил о невозможности представления части истребуемых Инспекцией документов в связи с проведением Федеральной антимонопольной службой плановой выездной проверки ГУП "ДЕЗ Басманного района" и на этом основании просил отложить проведение выездной налоговой проверки. В соответствии с п. 6 Приказа ФАС России о проведении плановой выездной проверки N409 от 31.05.2011, данную проверку надлежало провести в срок с 06.06.2011 по 05.07.2011 (т. 2, л.д. 38). В письме N 1657 от 27.06.2011 налогоплательщик впервые упомянул об отсутствии документов т.к. в 2010 г. в Дирекции часто менялся руководящий состав, в связи с чем установить причину отсутствии документов не представляется возможным.

С 30.06.2011 по 09.11.2011 выездная налоговая проверка была приостановлена, 16.11.2011 Инспекция вынесла постановление N 6 о проведении выемки документов и предметов (т.2, л.д. 50), 17.11.2011 был составлен протокол выемки документов и предметов (т. 2, л.д. 51), из содержания которого следует, что ГУП "ДЕЗ Басманного района" располагало документами, которые были истребованы налоговым органом, но не представило их, а именно (папка "Акты полученные 3 кв. 2010 г.", папка "Акты полученные 2010 г.", папка "Счета за май, июнь, август 2010 г." и др.) (т. 2, л.д. 53). В письме N 2385 от 07.12.2011 (т. 2, л.д. 58) налогоплательщик указывает на то, что ряд истребуемых документов не может быть представлен в связи с их отсутствием (причины не обозначены). Также налогоплательщик сообщил, что осуществляет восстановление отсутствующих документов.

Между тем, фактически осуществлять восстановление документов налогоплательщик начал после завершения выездной налоговой проверки и получения акта выездной налоговой проверки, что подтверждает сам заявитель. Кроме того, в рассматриваемом письме налогоплательщик просил предоставить 12 месяцев для восстановления недостающих документов. Поскольку сроки проведения выездной налоговой проверки ограничены положениями Налогового кодекса Российской Федерации, Инспекция Письмом N 14-14/03352 от 31.01.2012 (т. 2, л.д. 65) продлила срок выездной налоговой проверки до 4-х месяцев. Однако требуемые документы налогоплательщиком так и не были предоставлены. В этой связи Решением от 30.12.2011 г. N 333 (т.3 л.д.27) и Решением от 17.05.2012 г. N 384 (т. 3 л.д.29) ГУП "ДЕЗ Басманного района" был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ. С данными решениями налогового органа заявитель согласился, не оспаривал их и в добровольном порядке уплатил начисленные суммы штрафа за не представление истребуемых документов в размере 9 600 руб. (по решению N 333) и 8 600 руб. (по решению N 384).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что доводы Заявителя о том, что документы были утрачены в связи с недобросовестностью руководителей ГУП "ДЕЗ Басманного района" в 2010 г. впервые нашли своё отражение по истечение года после начала выездной налоговой проверки в возражениях N 1036 от 27.06.2012 (т.1, л.д. 50) на акт выездной налоговой проверки N 644 от 04.06.2012 г. Также в указанных возражениях налогоплательщик впервые обвинил руководителей ГУП "ДЕЗ Басманного района" в хищении документов. При этом отсутствует приговор суда, вынесенный в отношении бывших руководителей Заявителя в связи с хищением документов бухгалтерской и налоговой отчетности. Также отсутствуют сведения об установлении правоохранительными органами фактов хищения документов ГУП "ДЕЗ Басманного района" в 2010 г. Кроме того не представляется возможным установить, почему были "похищены", как указал налогоплательщик, документы не только за 2010 г. - период деятельности соответствующих директоров, но и документы за 2008 г., а документы за 2009 г. сохранились.

Кроме того, не соответствует доводам заявителя следующее обстоятельство. 28.03.2011 г. Заявителем была представлена в Инспекцию декларация по налогу на прибыль за 12 месяцев 2010 г., которая согласно пояснениям представителей Заявителя, была заполнена налогоплательщиком на основе первичных бухгалтерских документов, однако сами документы Заявитель не представил, пояснить их отсутствие затруднился. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Заявителем неоднократно менялись причины отсутствие документов, подтверждающих право на налоговый вычет по НДС.

Что касается предоставления Заявителем в суд первой инстанции неполного пакета документов для подтверждения права на налоговый вычет по НДС, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса). Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, установленные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 171 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения Кодекса позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В данном случае налоговым органом установлено и не оспаривается Заявителем то обстоятельство, что в ходе выездной налоговой проверки ГУП "ДЕЗ Басманного района" не были представлены, а инспекцией не исследовались первичные документы, подтверждающие право на проведение налогового вычета по НДС. Поскольку обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежит на Заявителе и он эту обоснованность не доказал, Инспекцией правомерно не был принят заявленный ГУП "ДЕЗ Басманного района" налоговый вычет и, как следствие этого, доначислен к уплате НДС, пени и штрафные санкции. Правомерность данного вывода подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.01.2007 N 10963/06.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае при наличии только представленных счетов-фактур, невозможно достоверно определить период возникновения права на налоговый вычет. Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные Заявителем в материалы дела счета-фактуры, в данном случае сами по себе, не могут служить основанием для подтверждения права на налоговый вычет по НДС, поскольку ГУП ДЕЗ "Басманного района" не подтвердило принятие к учёту и оплату соответствующего товара/услуг, использованного в операциях, признаваемых объектом налогообложения.

Кроме того суд апелляционной инстанции исходит из того, что Заявитель не исполнил свою обязанность по обеспечению хранения первичных учётных документов.

Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ и положениям Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" (далее - Федеральный закон N129-ФЗ) документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, должны храниться в течение четырех лет; первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерская отчетность - не менее пяти лет. В соответствии с пунктом 3 статьи 17 названного Закона руководитель организации несет ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности. При утере первичных бухгалтерских документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, на руководителя организации возлагается обязанность по их восстановлению.

В данном случае ГУП "ДЕЗ Басманного района" по неустановленным, следовательно, не уважительным причинам не обеспечил сохранность, а также восстановление первичных бухгалтерских документов, хотя обладал на это достаточным временем (2 года). При этом довод заявителя о том, что налоговый орган обязан был запросить все необходимые документы у контрагентов налогоплательщика, не основан на положениях Налогового кодекса Российской Федерации. В частности. Согласно положениям статей 30 и 82 Кодекса налоговые органы призваны осуществлять контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов посредством осуществления налогового контроля. При этом налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. Таким образом, положения указанных норм Кодекса свидетельствует о том, что восстановление бухгалтерского и налогового учета, а также первичных документов налогоплательщика в компетенцию налоговых органов не входит. Кроме того, Инспекция в ходе выездной налоговой проверки запрашивала документы контрагентов через налоговые органы, в которых данные организации состоят на налоговом учете, однако документы контрагентами представлены не были.

12.07.2012 при рассмотрении Акта выездной налоговой проверки от 06.06.2012 N 664 и возражений ГУП ДЕЗ "Басманного района", представитель налогоплательщика устно пояснил, что часть документов, которые были представлены в Инспекцию для подтверждения налоговых вычетов по НДС за 2008 г. и 2010 г., хранились и были обнаружены на складе по адресу Елизаветинский пер., д. 6А. Между тем Инспекцией были установлены следующие обстоятельства. Как следует из представленного в материалы дела письма Департамента городского имущества г. Москвы от 14.06.2013 N ДГИ-1-50663113-1 на объекты, расположенные по адресам: Елизаветинский пер., д. 6А, стр. 3, стр. 4, стр. 5 ГУП ДЕЗ "Басманного района" представлялось право пользования на праве хозяйственного ведения - с 01.08.2002 г. по 27.06.2008, на праве аренды - с 03.08.2010 по 03.02.2012. Исходя из того, что выездная налоговая проверка проведена в период 10.06.2011 - 04.04.2012, налогоплательщик впервые сообщил о помещениях по адресу Елизаветинский пер., д. 6А только 12.07.2012, при этом сообщил, что с июня 2011 г. данные помещения более не арендовались у Департамента городского имущества г. Москвы, в то время как соответствующий договор аренды длился до 03.02.2012. На протяжении всего периода проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик скрывал от сотрудников Инспекции сведения о помещениях ГУП ДЕЗ "Басманного района", где хранились или могли храниться первичные документы бухгалтерского учета. Данное действие (бездействие) налогоплательщика обоснованно квалифицировано Инспекцией, как противодействие проведению налогового контроля.

В исковом заявлении ГУП ДЕЗ "Басманного района" ссылается на хищение бывшими директорами первичных документов, в том числе счетов-фактур, договоров, актов приемки выполненных работ, регистров бухгалтерского учета и т.д. Данный довод опровергается тем, что Однако данный довод Заявителя не согласуется с обстоятельствами дела, в частности. документов была найдена налогоплательщиком на собственной территории (Елизаветинский пер., д. 6А); бывшие руководители, которых организация обвиняет, осуществляли свою деятельность в 2010 г., в связи с чем становится не ясен мотив для хищения документов 2008 г., при этом документы за 2009 г. оставались в распоряжении организации и были представлены в период проведения выездной налоговой проверки. Более того Инспекцией установлено, что ГУП ДЕЗ "Басманного района" не обращалось в правоохранительные органы с заявлением о хищении документов. Данный факт подтверждается информационным письмом СО ОМВД по Басманному району г. Москвы от 13.05.2013 N 01/8-211776, в котором указано, что "согласно учетам канцелярии в СО ОМВД России по Басманному району г. Москвы заявление или материал доследственной проверки по факту хищения документов ГУП "ДЕЗ басманного района" не поступал. Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уважительности причин не представления соответствующих документов во время выездной налоговой проверки.

С возражениями на акт выездной налоговой проверки N 644 от 04.06.2012 налогоплательщик, в частности, представил счета фактуры за 4 квартал 2010 г. на общую сумму НДС 34 207 304 руб., из которых:

- счета-фактуры, отраженные в книге покупок за 4 квартал 2010 г. на сумму НДС - 30 131 549 руб.,

- счета-фактуры, не отраженные в книге покупок за 4 квартал 2010 г., на сумму НДС - 4 075 755 руб.

Соответственно Заявителем представлена книга покупок за 4 квартал 2010 г. (т. 9 л.д. 106-112), из которой следует, что принятие на учёт товаров (работ, услуг), имущественных прав по соответствующим счетам-фактурам произведено в 4 квартале 2010 г.

Условия предъявления НДС к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов. Следовательно, право на налоговый вычет по НДС у налогоплательщика возникло в том налоговом периоде, когда были соблюдены все условия для принятия такого вычета. Учитывая, что спорные счета-фактуры были приняты на учет только в 4 квартале 2010 г., налоговый вычет по НДС по таким счетам-фактурам не может быть заявлен ранее возникновения права на налоговый вычет (в 1,2 или 3 кварталах 2010 г.) В виду изложенных обстоятельств расчет суммы задолженности по НДС в соответствии с Решением Инспекции от 12.07.2012 N 584 в редакции решения УФНС России по г. Москве произведен верно. В частности,

Сумма задолженности по НДС в соответствии с Решением Инспекции: (231 181 904 руб. + 4 130 054 руб.) 235 311 958 руб., Представлены счета-фактуры на сумму НДС: 175 311 920 руб. Не принимаются за 4 квартал 2010 г. на сумму НДС: 24 648 314 руб. (ГУП "ДЕЗ Басманного района" в декларации за 4 квартал 2010 г. заявило налоговый вычет в размере 9 558 990 руб., однако счета-фактуры за данный период представлены на сумму НДС 34 207 304 руб. В связи с этим Инспекцией были приняты счета-фактуры на 9 558 990 руб. НДС из 34 207 304 руб., не приняты - (34 207 304 руб. - 9 558 990 руб. = 24 648 314 руб.), при этом часть спорных счетов-фактур не могут быть приняты в 1-3 кварталах 2010 г., т.к. товар (услуги) приняты на учет в 4 кв. 2010 г.). 235 311 958 руб. - (175 311 920 руб. - 24 648 314 руб.) = 84 648 352 руб. Таким образом, Решением Инспекции от 12.07.2012 N 584 в редакции решения УФНС России по г. Москве налогоплательщику обоснованно начислена задолженность по НДС на сумму 84 648 352 руб., а также соответствующие суммы пеней и налоговых санкций.

В материалах апелляционной жалобы Заявитель выражает несогласие с тем, что Инспекция не направила запросы о предоставлении информации в отношении ГУП "ДЕЗ Басманного района" в ООО "Актив-Аудит", которая (со слов налогоплательщика) в 2008 г. и 2009 г. проводила аудиторские проверки в ГУП "ДЕЗ Басманного района". Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение требования об обеспечении конфиденциальности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну. Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" установлено, что аудиторскую тайну составляют любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных настоящим Федеральным законом, за исключением:

1) сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, либо с его согласия;

2) сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного аудита;

3) сведений о величине оплаты аудиторских услуг.

Кроме того, налоговым законодательством не предусмотрено использование налоговым органом при осуществлении мероприятий налогового контроля документов аудитора, услугами которого пользовалось проверяемое лицо. Кроме того, Заявитель не указал, какие права ГУП "ДЕЗ Басманного района" были нарушены тем, что Инспекция не запросила сведения о проверяемом лице у соответствующего аудитора. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рассматриваемая выездная налоговая проверка проведена Инспекцией в соответствии с требованиями НК РФ, права налогоплательщика надлежащим образом были соблюдены.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией в связи с непредставлением Заявителем документов был произведен анализ банковских выписок Заявителя, в ходе которого были определены основные контрагенты, в частности: ООО АВП "Жилремсервис". ЗАО "ТРЭК-2", ЗАО "Энергия", ЗАО "Жилремсервис-МП", ЗАО "ТРЭК-2-м", ЗАО "РЭК-3", ЗАО "Покровская", ООО "ЖилКомИнвест", ООО "ЖИЛРЕМСЕРВИС", ЗАО "ТеплоТемСервис", ЗАО РЭК "Покровская". Инспекцией направлены поручения об истребовании документов, повестки руководителям, а также запросы в банки о предоставлении выписок по расчетным счетам вышеуказанных организаций. Все запросы и поручения были направлены Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки (т.е. до 04.04.2012). В апреле - мае Инспекция приняла некоторые сообщения с ответом на запросы. Информация о запросах Инспекции и полученных ответах представлена в таблице оспариваемого Решения N 584 (т.1 л.д. 61-66).

Согласно полученным ответам, указанные организации не представили документы, подтверждающие взаимоотношения с Заявителем. Руководители данных организаций для дачи показаний не явились. Инспекцией произведен анализ банковских выписок указанных организаций и направлены поручения об истребовании документов, повестки руководителям, а также запросы в банки о предоставлении выписок по расчетным счетам "контрагентов второго звена". Согласно полученным ответам, "контрагенты второго звена" не представили документы, подтверждающие взаимоотношения с непосредственными контрагентами Заявителя, руководители для дачи показаний не явились.

Вместе с Актом выездной налоговой проверки N 264 от 04.06.2012 налогоплательщику после завершения выездной налоговой проверки были переданы, в частности ответы на поручения Инспекции в отношении контрагентов проверяемого лица (т. 1, л. Д. 47-48). В возражениях на акт камеральной налоговой проверки и при рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции заявитель не заявлял о недостоверности сведений указанных в акте, т.е. не ставил под сомнение подлинность "ответов на поручения инспекции в отношении контрагентов проверяемого лица". Таким образом, суд первой инстанции правомерно учёл согласие заявителя с тем, что акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение содержат достоверные сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных Инспекцией в отношении ГУЛ "ДЕЗ Басманного района".

25.06.2013 в судебном заседании суда первой инстанции Заявитель представил в материалы дела копии писем контрагентам и реестры отправленных писем. Инспекция проанализировала представленные документы и установила следующее. Заявителем не представлены доказательства переписки относительно предоставления дубликатов документов (счетов-фактур и т.д.) со следующими организациями:

- ООО "Жилремсервис" - письмо, отправленное Инспекцией 17.12.2012 на юридический адрес данной организации (юр. адрес не менялся с момента гос. регистрации при создании), вернулось с отметкой "не найден и не зарегистрирован";

- ОАО МОС ОТИС N 2;

- ПЭУКС МГУП "Мосводоканал" г. Москва;

- ОАО "РОСТЕЛЕКОМ";

- ЗАО МОФ "Заря Свободы";

- Филиал N 11 "ГОРЭНЕРГОСБЫТ" ОАО "МОЭК";

- ООО "Заготовитель".

05.05.2012 ГУП ДЕЗ "Басманного района" направлены запросы (письма) в следующие организации:

- ООО "Экологический фактор плюс";

- ООО УК "Дом-Мастер" - письмо возвращено в ГУП ДЕЗ "Басманного района" с отметкой "Выбытие адресата" (т. 10 л.д. 59);

- ЗАО "Аварийное предприятие-ДМ" - контрагент письмом от 16.05.2012 предложил "уточнить, какие именно дубликаты документов необходимы, т.к. данная информация уже была представлена в Вашу организацию в 2011 г." (т. 10 л.д. 57);

- ЗАО "Жилремсервис-МП";

- МосгорБТИ ГУП - в ответ МосгорБТИ ГУП ответило "для предоставления копий первичных документов за 2008 и 2010 год, необходимо указать номера заказов (договоров, счетов), заключенных между ГУП МосгорБТИ и ГУП ДЕЗ "Басманного района" за 2008 г. и 2010 г." (т. 10 л.д. 71);

- ООО "Актив-Аудит" - письмо возвращено в ГУП ДЕЗ "Басманного района" с отметкой "Отсутствие адресата по указанному адресу" (т. 10 л.д. 61);

- ООО АВП "Жилремсервис";

- ОАО МОС ОТИС Региональное управление N 7 по специальному сервису.

- ЗАО "РЭК-3";

- ОАО МГТС.

- ОАО "Мобильные ТелеСистемы".

- ОАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ".

- Управление "Мосводосбыт" МГУП "Мосводоканал". 16.05.2012 ГУП ДЕЗ "Басманного района" направлены запросы (письма) в следующие организации: 1) ЗАО "РУНА".

26.06.2012 ГУП ДЕЗ "Басманного района" направлены запросы (письма) в следующие организации:

- ОАО "Трансинжстрой" СЭУ ОАО "Трансинжстрой".

- Департамент финансов города Москвы (ГУК МДТ им. Н. В. Гоголя).

- ООО "АВФ-Информ".

- ООО "Трэк-7".

- ООО "Благоустройство и озеленение".

- ЗАО "РУНА".

- Государственная публичная историческая библиотека России - контрагент ответил, что не представляется возможным предоставить дубликаты документов, т.к. ГУП ДЕЗ "Басманного района" не вернул подписанные документы в адрес контрагента (т. 10 л.д. 70).

Таким образом, являются доказанными следующие обстоятельства:

- Заявитель не представил доказательства того, что счета-фактуры были запрошены у ООО "Жилремсервис" ОАО МОС ОТИС N 2; ПЭУКС МГУП "Мосводоканал" г. Москва; ОАО "РОСТЕЛЕКОМ"; ЗАО МОФ "Заря Свободы"; Филиал N 11 "ГОРЭНЕРГОСБЫТ" ОАО "МОЭК"; ООО "Заготовитель".

- Запрос первичных документов у своих контрагентов ГУП ДЕЗ "Басманного района" осуществляло 05.05.2012, 16.05.2012, 26.06.2012, т.е. после завершения выездной налоговой проверки (проверка начата 10.06.2011, окончена - 04.04.2012).

- Акт выездной налоговой проверки N 664 от 04.06.2012 был вручен налогоплательщику 06.06.2012, рассмотрение возражений налогоплательщика - 12.07.2012, Решение N 584 от 12.07.2012 по результатам выездной налоговой проверки вручено налогоплательщику 19.07.2012. Между тем, налогоплательщиком были получены документы от ЗАО "Аварийное предприятие-ДМ" - 11.05.2012, от МГУП "Мосводоканал" - 08.06.2012. В связи с чем Заявитель не представил соответствующие документы до вынесения Инспекцией оспариваемого решения 12.07.2012 Заявитель не объясняет.

- В материалах дела имеются доказательства того, что организации: ООО УК "Дом-Мастер", ЗАО "Жилремсервис-МП", ООО "Актив-Аудит", ООО АВП "Жилремсервис" - уклоняются от дачи ответов на запросы инспекции. Заявитель не представил доказательства того, что именно от данных контрагентов налогоплательщик получил дубликаты первичных документов.

- Что касается других перечисленных организаций, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Заявитель не представил доказательств передачи в его адрес документов от контрагентов. Данное обстоятельство также не позволяет установить дату получения ГУП ДЕЗ "Басманного района" соответствующих документов от его контрагентов.

С учетом изложенного является обоснованным вывод Инспекции о том, что ГУП ДЕЗ "Басманного района" располагал рассматриваемыми документами (счета-фактуры) до вынесения оспариваемого Решения N 584 от 12.07.2012. Более того, имеются основания полагать, что соответствующие документы были в распоряжении налогоплательщика и в период проведения выездной налоговой проверки. Например, ЗАО "Аварийное предприятие-ДМ" счета-фактуры за 2008 г. представило ГУП ДЕЗ "Басманного района" в 2011 г. (т. 10 л.д. 57).

Что касается довода Заявителя об утрате бухгалтерских документов за проверяемый период, то суд апелляционной инстанции полагает данный довод необоснованным в связи со следующим.

Во время выездной налоговой проверки налогоплательщик давал противоречивые объяснения непредставления истребуемых налоговым органом документов. Во время судебного заседания, так же как и во время выездной налоговой проверки документы, подтверждающие уважительность непредставления первичных бухгалтерских документов не были представлены. В связи с этим суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии уважительных причин непредставления в Инспекцию истребуемых во время выездной налоговой проверки документов для подтверждения права на налоговый вычет. После вынесения решения судом первой инстанции по настоящему спору в Инспекцию поступило письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 22.07.2013 N АД/28296/13 (ответ на письмо УФНС России по г. Москве от 27.02.2013 N 08-12/019340@). В указанном письме ФАС России сообщил, что в отношении ГУП "ДЕЗ Басманного района" таких документов, как счета-фактуры, выставленные поставщиками ГУП "ДЕЗ Басманного района" за 2008 и 2010 годы, регистры бухгалтерского учета за 2008 и 2010 годы, первичные бухгалтерские документы (товарные накладные, акты), служащие основанием для принятия к учёту товаров (работ, услуг) в 2008 и 2010 годах; журналы полученных счетов-фактур, книги покупок, книги продаж за 2008 и 2010 годы ФАС России не истребовалось. Таким образом, обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены правильно, им дана надлежащая правовая оценка, основания для отмены решения суда отсутствуют.

Довод Заявителя о том, что, что налоговая проверка проведена за пределами двухмесячного срока, отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, затягивание сроков проведения выездной налоговой проверки было связано с предоставлением налогоплательщику дополнительного времени на представление документов, истребованных налоговым органом. При этом, никаких прав налогоплательщика не нарушены продлением сроков проведения проверки. Налоговым органом соблюдены сроки приостановления налоговой проверки. Кроме того, данная позиция налогоплательщик необоснована и противоречива: с одной стороны налогоплательщик указывает в апелляционной жалобе на то, что приостановление налоговой проверки приводит к нарушению сроков проведения проверки, с другой стороны - налогоплательщик просил налоговый орган продлить срок представления документов и проверки на 12 месяцев (т.2, л.д. 58).

Довод Заявителя о том, что составление счетов-фактур является обязанностью контрагентов (поставщиков) налогоплательщика, также не опровергает выводов суда первой инстанции, поскольку в случае, если налогоплательщик применяет вычеты по НДС на основании представленных его поставщиками счетов-фактур, у него возникает обязанность по представлению в налоговый орган этих счетов-фактур.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое Решение Инспекции "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 12.07.2012 N 584 в части начисления и взыскания недоимки по НДС в сумме 82 447 718 руб., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является действительным. В этой связи решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Государственного унитарного предприятия г. Москвы "Дирекция единого заказчика Басманного района".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.07.2013 по делу N А40-141771/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова