Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 08АП-6632/13

город Омск

14 октября 2013 г.

Дело N А70-2619/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Копосовой О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6632/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 июня 2013 года по делу N А70-2619/2013 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" (ОГРН 1027200863359, ИНН 7204027349) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194) при участии третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) - о признании недействительными пунктов договоров, применении последствий недействительности сделок в виде взыскания неосновательного обогащения

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" - до перерыва Волегов М.А. по доверенности от 21.01.2013, после перерыва не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" - Ярославцева С.В. по доверенности от 29.04.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" (далее - ООО СФ "САНТОС", Фирма, истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее - ООО "Тюмень Водоканал", Водоканал, ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), о признании недействительными пунктов 5.1 и 5.3 договоров о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения N 094/10, N 093/10, N 043/10, 075/10 и применении последствий недействительности сделок в виде взыскания неосновательного обогащения:

- 10 660 302 руб. 90 коп. - суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 26.08.2010 N 094/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

- 10 660 302 руб. 90 коп. - суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 26.08.2010 N 093/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

- 5 069 326 руб. 73 коп. - суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 05.05.2010 N 043/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения,

-16 564 470 руб. 66 коп. - суммы неосновательного обогащения в размере основной задолженности по договору от 04.08.2010 N 075/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения.

Определением суда от 03.04.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2013 по делу N А70-2619/2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Фирма обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- действующее законодательство предусматривает необходимость внесения платы за подключение только в том случае, если для подключения объекта к сетям коммунальной инфраструктуры требуется создание или реконструкция таких сетей;

- для подключения объектов по договорам (16 этажные жилые дома ГП-4, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого-Пролетарская; 16 этажные жилые дома ГП-1, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого-Пролетарская; 14 этажные 104 квартирные жилые дома с объектами соцкультбыта (ГП-4, ГП-5), расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская-Транспортная; 12-16 этажные жилые дома ГП-3, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская-Транспортная) не требовалось создания или реконструкции сетей коммунальной инфраструктуры, так как выданные ООО "Тюмень Водоканал" технические условия подключения указанных объектов строительства к сетям водоснабжения и водоотведения ответчика не содержали информации о необходимости проведения мероприятий по увеличению мощности и пропускной способности сетей, а в инвестиционной программе ООО "Тюмень Водоканал", отсутствовали мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности сетей, к которым подключаются объекты истца.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Водоканал представил отзыв с дополнением, в которых просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области также представило отзыв, в котором разрешение апелляционной жалобы оставило на усмотрение суда.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, направило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы без своего участия. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Фирмы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Водоканала поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела договора от 16.02.2007 N 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением между Водоканалом и Администрацией города Тюмени.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 08.10.2013, объявлялся перерыв до 10.10.2013. Информация о перерыве размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

После перерыва представитель Фирмы не явился. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя истца.

Представитель Водоканала поддержал заявленное до перерыва ходатайство о приобщении к материалам дела договора от 16.02.2007 N 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела служебной записки от 23.01.2013 N 03-00643-13, Генерального плана города Тюмени.

Рассмотрев ходатайства ответчика, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в части приобщения к материалам дела договора от 16.02.2007 N 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением, Генерального плана города Тюмени.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В качестве обоснования невозможности (объективной затруднительности) предоставления данных доказательств в суде первой инстанции представитель Водоканала указала на обращение истца с аналогичными делами, при подготовке к рассмотрению которых ответчик более детально стал выяснять ситуацию, связанную с исполнением мероприятий инвестиционной программы 2007-2011 годов. В результате чего был найден договор N 35-С.

По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче заявления, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

Кроме того, ответчиком доказательств того, что у него имелись препятствия к представлению договора в суде первой инстанции, не представлено.

Как следует из материалов дела, данные документы отсутствуют в деле и в перечне документов, приложенных к отзыву на исковое заявление, то есть ответчик не мог заблуждаться относительно их отсутствия в деле.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов истца в отсутствие не зависящих от ответчика причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением ему преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств (договора от 16.02.2007 N 35-С о развитии системы коммунальной инфраструктуры г. Тюмени с приложением) отказано.

Как указано выше, в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По правилам части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Между тем, ответчиком не направлен в адрес истца Генеральный план города Тюмени, представленный в заседание суда апелляционной инстанции.

Поскольку ответчик заблаговременно не раскрыл доказательства суду и истцу, документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, дело подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции по тем доказательствам, которыми располагал суд первой инстанции.

Копию служебной записки от 23.01.2013 N 03-00643-13 с подписью должностного лица суд апелляционной инстанции в целях устранения дефекта имеющегося в деле документа приобщил к материалам дела, поскольку эта записка имеется в материалах дела, но без указанной подписи.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав до перерыва представителей Фирмы и Водоканала, после перерыва представителя Водоканала, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2013 по настоящему делу.

Как усматривается из материалов дела, 26.08.2010 между ООО "Строительная фирма САНТАС" (заказчик) и ООО "Тюмень Водоканал" (исполнитель) заключен договор N 094/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 16 этажных жилых домов ГП-4, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого - Пролетарская к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязуется внести плату за подключение согласно графику указанному в пункте 5.3 договора (том 1 листы дела 17-22).

Согласно пункту 5.1 договора, общая стоимость платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по указанному договору составляет 10 660 302 руб. 90 коп., в том числе НДС - 1 626 147 руб. 90 коп.

Согласно условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 1005т от 13.08.2010 (том 1 листы дела 24-36), выданных истцу ответчиком по объекту 16 эт. Жилые дома по ул. Л.Толстого - Пролетарская (ГП-4) точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного истцу под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с приложением N 1 (пункт 1 условий подключения раздела "Водоснабжение").

2. Указанное в условиях подключения водопотребление является максимально возможным в точке присоединения к сети водоснабжения.

3. Гарантируемый свободный напор в точке присоединения - 26 м в.ст.

4. Разрешаемый отбор питьевой воды:

4.1 Хоз-питьевые нужды 117 м3/сут

4.2 Пожаротушение 25 л/с, наружное - внутреннее 5 л/с;

Водоотведение:

1. Точку присоединения к сетям водоотведения принять в границах земельного участка, выделенного Заказчику под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с Приложением 1.

3. Указанное в условиях подключения водоотведение является максимально возможным в точке присоединения к сети водоотведения.

4 разрешаемый сброс сточных вод:

4.1. Хозяйственно-бытовые стоки 117 м3/сут.

Специальные технические требования.

1. Условия подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения разработаны на основании технических условий N 810-Т от 23.07.2010.

Оплата по договору N 094/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения от 26.08.2010 в общей сумме - 10 660 302 руб. 90 коп. произведена платежными поручениями: N 849 от 21.102.10, N 905 от 11.11.2010, N 963 от 9.12.2010, N 978 от 21.12.2010 (том 1 листы дела 29-32).

Между ООО "Строительная фирма САНТАС" (заказчик) и ООО "Тюмень Водоканал" (исполнитель) 26.08.2010 заключен договор N 093/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения по условиям которого Исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 16 эт. Жилых домов ГП-1, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого - Пролетарская к сетям водоснабжения и водоотведения Исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а Заказчик обязуется внести плату за подключение согласно Графику, указанному в пункте 5.3. договора (том 1 листы дел 38-43).

Согласно пункту 5.1 договора, общая стоимость платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по указанному договору составляет 10 660 302 руб. 90 коп., в том числе НДС - 1 626 147 руб. 90 коп.

Согласно условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 1004т от 13.08.2010 (том 1 листы дела 47-49), выданным истцу ответчиком по объекту 16 эт. Жилые дома по ул. Л.Толстого - Пролетарская (ГП-1), точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного истцу под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с приложением N 1 (пункт 1 условий подключения раздела "Водоснабжение").

2. Указанное в условиях подключения водопотребление является максимально возможным в точке присоединения к сети водоснабжения.

3. Гарантируемый свободный напор в точке присоединения - 26 м в.ст.

4. Разрешаемый отбор питьевой воды:

4.1 Хоз-питьевые нужды 117 м3/сут

4.2 Пожаротушение 25 л/с, наружное - внутреннее 5 л/с;

Водоотведение:

1. Точку присоединения к сетям водоотведения принять в границах земельного участка, выделенного Заказчику под строительство, со стороны ул. Военной в соответствии с Приложением 1.

2. От здания до точки подключения запроектировать канализацию расчетным диаметром. Отметку лотка в точке присоединения к сети водоотведения определить при проектировании.

3. Указанное в условиях подключения водоотведение является максимально возможным в точке присоединения к сети водоотведения.

4 разрешаемый сброс сточных вод:

4.1 Хозяйственно-бытовые стоки 117 м3/сут.

Специальные технические требования.

1. Условия подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения разработаны на основании технических условий N 810-Т от 23.07.2010.

Оплата по договору N 093/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, в общей сумме 10 660 302 руб. 90 коп., произведена платежными поручениями: N 848 от 21.10.2010, N 850 от 20.10.2010, N 277 от 29.10.2010, N 902 от 11.11.2010, N 904 от 11.11.2010, N 962 от 9.12.2010, N 72 от 09.02.2011, N138 от 16.03.2011, N 233 от 03.06.2011 (том 1 листы дела 60-68).

Согласно техническим условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени от 23.07.2010 N 810т, выданным истцу по объектам капитального строительства: 10-16 этажные жилые дома ГП - 1, 2, 4 и подземный гараж ГП-3 по ул. Л. Толстого - Пролетарская:

1. Подключение к сетям водоснабжения возможно в пределах границ земельного участка, выделенного Заказчику под строительство, при условии обеспечения водоснабжения от водопровода Д300 мм по ул. Военная.

Максимальная нагрузка в точке подключения к сетям водоснабжения:

- Хозяйственно - питьевые нужды 318,88 м3/сут,

- Пожаротушение наружное 25 л/с внутреннее 5 л/с.

2. Подключение к сетям водоотведения возможно в пределах границ земельного участка, выделенного Заказчику под строительство. Сброс хоз.бытовых стоков предусмотреть в канализацию Д 600 мм по ул.Военная.

3. Максимальная нагрузка в точке подключения к сети водоотведения: Хозяйственно-бытовые стоки 318,88 м 3/сут.

4. Срок подключения объектов капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения - ГП1, ГП4 до 02.08.2010; ГП2, ГПЗ до 16.04.2012.

5. Срок действия настоящих технических условий - два года со дня их выдачи.

Между ООО "Строительная фирма САНТАС" (заказчик) и ООО "Тюмень Водоканал" (исполнитель) 05.05.2010 заключен договор N 043/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 14 этажного 104 кв. жилого дома с объектами соцкультбыта (ГП-4, ГП-5) расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязуется внести плату за подключение согласно Графику, указанному в пункте 5.3 договора (том 1 листы дела 90-95).

Согласно пункту 5.1 договора, общая стоимость платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя по указанному договору составляет 7 529 636 руб. 17 коп., в том числе НДС - 1 148 588 руб. 57 коп.

Согласно техническим условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 331т от 26.03.2008 (том 1 листы дела 97-98), выданным Ответчиком, по объекту 14 эт. 104 кв. Жилой дом с объектами соцкультбыта (ГП-4, ГП-5) расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная, точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного Истцу под строительство (пункт 1 технических условий).

Водоснабжение и пожаротушение объекта обеспечить от водовода d = 500 мм по ул.Транспортная с учетом закольцовки с водопроводом d = 160 мм, построенного к жилому дому по ул.Амурская,2.

Максимальная нагрузка в точке подключения к сетям водоснабжения: Хозяйственно-питьевые нужды 82,64 м3/сут, Пожаротушение: наружное 20 л/с, внутреннее 2,5 л/с.

2. Подключение к сетям водоотведения возможно в пределах границ земельного участка, отведенного заказчику под строительство. Хоз.бытовые стоки принимаются в коллектор d = 300 мм по ул.Транспортная.

Максимальная нагрузка в точке подключения к сетям водоотведения: Хозяйственно-бытовые стоки 82,64 м3/сут.

3. Срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения - до 2011 года.

4. Срок действия настоящих технических условий - два года со дня выдачи.

Дополнительно в технических условиях отмечено, что строительство сетей водопровода и канализации к объекту не включено в "Инвестиционную программу ООО "Тюмень Водоканал" по развитию системы коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Тюмени на 2007-2011 годы".

Ответчик указал: в связи с этим, при получении Вашего согласия на строительство сетей водопровода и канализации от границ земельного участка, выделенного для размещения объекта, до точек подключения к существующим сетям водопровода и канализации за счет собственных средств Вашего предприятия Вам будут выданы условия подключения объекта к сетям водоснабжения и канализации.

Оплата по договору N 043/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения произведена в общей сумме 5 069 326 руб. 73 коп. (платежные поручения от 27.05.2010 N 648, от 04.08.2011 N 312 - том 1 листы дела 104-105).

Между ООО "Строительная фирма САНТАС" (заказчик) и ООО "Тюмень Водоканал" (исполнитель) 04.08.2010 заключен договор N 075/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, по условиям которого исполнитель принимает на себя обязательства по обеспечению возможности подключения 12-16 эт. Жилых домов ГП-3, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная к сетям водоснабжения и водоотведения исполнителя в соответствии с выданными условиями подключения, а заказчик обязуется внести плату за подключение согласно Графику, указанному в пункте 5.3. договора (том 1 листы дела 70-75).

Согласно пункту 5.1 договора, общая стоимость платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения Исполнителя по указанному договору составляет 16 564 470 руб. 66 коп., в том числе НДС - 2 526 783 руб. 66 коп.

Согласно техническим условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 118т от 15.02.2010, выданным ООО "Тюмень Водоканал", по объекту 12-15-16 эт. жилой дом с объектами соцкультбыта (ГП-3) расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная, точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного истцу под строительство при условии обеспечения водоснабжения от водопровода Д 500 мм по ул. Амурская (пункт 1 технических условий).

2. Максимальная нагрузка в точке подключения к сетям водоснабжения: Хозяйственно-питьевые нужды 181,80 м3/сут, пожаротушение наружное 30 л/с, внутреннее 2,5л/с.

3. Подключение к сетям водоотведения возможно в пределах границ земельного участка, выделенного Заказчику под строительство, при условии отвода хоз.бытовых стоков в дворовую канализацию Д200 мм жилого дома Новосибирская, 119 и в дворовую канализацию Д225 мм жилого дома Амурская,2.

4. Максимальная нагрузка в точке подключения к сети водоотведения: Хозяйственно-бытовые стоки 181,8 м3/сут.

5. Срок подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения - 05.11.2011.

6. Срок действия настоящих технических условий - два года со дня их выдачи.

Оплата по договору N 075/10 о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения произведена в сумме 16 564 470 руб. 66 коп. по платежным поручениям N 5776 от 03.09.2010 и N 8142 от 26.11.2010 (том 1 листы дела 87-88).

Истец, полагая, что пункты 5.1 и 5.3 договоров являются недействительными, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, пришел к выводу о том, что инвестиционной программой ООО "Тюмень Водоканал" на 2007 - 2011 годы, утвержденной решением Тюменской городской Думы от 27.10.2006 N 456, предусмотрены мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности сетей, к которым подключаются объекты истца.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее:

Согласно статье 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии со статьей 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Под частью сделки по смыслу названной нормы следует понимать одно или несколько условий сделки.

В рассматриваемом случае между сторонами возник спор по поводу признания недействительными условий, связанных с возложением на истца обязанности по оплате за подключение к сети водоснабжения и водоотведения.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила N 360).

Данные Правила определяют порядок заключения, в том числе определения существенных условий, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим к систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение и очистку сточных вод (пункт 1).

Договор о подключении согласно пункту 5 названных Правил является публичным договором и заключается в порядке, установленном ГК РФ, с соблюдением особенностей, определенных настоящими Правилами.

Пунктом 12 Правил N 360 заключения и исполнения публичных договоров определены существенные условия договора о подключении, к числу которых относится размер платы за подключение и порядок ее внесения (подпункты г) и д)).

Согласно статье 1 и части 2 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" размер платы за подключение является регулируемой ценой (пункт 1 абзац 2 статьи 424 ГК РФ).

Поэтому плата за подключение может взиматься только в случаях и в размере, предусмотренных законом.

Если обязанность по внесению регулируемой цены отсутствует, внесенная плата подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.01.2008 N 10211/07 по делу N А03-16417/06-38, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 13881/11 по делу N А19-966/2011, Постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2012 N 17475/11 по делу N А65-8114/2011).

В пункте 7 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что технические условия, предусматривающие максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, срок действия технических условий, а также информация о плате за подключение предоставляются организациями, осуществляющими эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, без взимания платы в течение четырнадцати дней по запросам органов местного самоуправления или правообладателей земельных участков.

Порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации (пункт 10 статьи 48 ГрК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила N 83).

Согласно указанным Правилам к сетям инженерно-технического обеспечения относится совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения (пункт 2).

В пункте 11 Правил N 83 указано, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

По смыслу пункта 13 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в случаях, указанных в пункте 12 настоящих Правил, существует:

при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса;

при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Таким образом, по смыслу указанных Правил N 83 необходимость внесения платы за подключение предусмотрена в том случае, когда требуется создание или реконструкция сетей водоснабжения и водоотведения в целях подключения объекта капитального строительства к указанным сетям.

В силу пункта 14 Правил N 360 размер платы за подключение определяется одним из следующих способов:

1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение;

2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;

В последующем, постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 940 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка подключения к сетям инженерно-технического обеспечения" подпункт 2 изложен в следующей редакции:

- при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается;

3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Таким образом, несмотря на то, что договор о подключении может содержать условие о размере платы за подключение, пунктом 14 Правил N 360, предусмотрены основания, при наличии которых плата за подключение не взимается.

К таковым относятся основания, установленные в подпункте 3 пункта 14 и подпункте 2 того же пункта в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 940.

Исходя из сказанного, действующее законодательство на дату заключения спорных договоров предусматривало обязательность внесения платы за подключение в виде расчетного тарифа в случае, если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения требуется создание или реконструкция такой сети. При этом реконструкция должна включать в себя мероприятия по увеличению мощности и(или) пропускной способности сетей. А эти мероприятия должны содержаться в инвестиционной программе организации коммунального комплекса.

Если эти условия взимания платы отсутствуют, подключение должно осуществляться без взимания платы, а в заключении договора на подключение без взимания платы не может быть отказано.

Этот подход обусловлен необходимостью соблюдения баланса экономических интересов участников правоотношений и обеспечения доступности строительства новых объектов.

Как следует из технических условий, представленных в дело, участки сетей ответчика, к которым должно было осуществляться подключение объектов истца, не отражены в инвестиционной программе ответчика на 2007-2011 года, утвержденной решением Тюменской городской думы N 456 от 27.10.2006 (далее - Инвестиционная программа).

При этом подключение объектов в соответствии с техническими условиями должно было осуществляться в пределах разрешенной мощности и пропускной способности сетей.

В деле отсутствуют доказательства проведения мероприятий по строительству и реконструкции сетей, к которым осуществлялось подключение объектов истца, за одним исключением по договору N 075/10, о котором будет сказано ниже.

Учитывая, что технические условия и/или условия подключения объектов капитального строительства не предусматривали необходимости проведения исполнителем мероприятий по строительству и реконструкции своих сетей в целях обеспечения присоединения объектов истца (за одним исключением), суд исходит из презумпции отсутствия необходимости таких мероприятий, которая должна была быть опровергнута ответчиком.

Именно на ответчике лежит обязанность опровержения содержания его собственных технических условий, поскольку именно ответчик обладает полной информацией о создании условий для подключения объектов истца к сетям водоснабжения и водоотведения и проведении соответствующих мероприятий.

Оценив представленные ответчиком доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для взимания платы за подключение объектов истца к сетям, так как ответчик факт отсутствия необходимости проведения мероприятий по строительству и реконструкции сетей, которая бы выражалась в увеличении их мощности и пропускной способности, не опроверг.

Так, суд первой инстанции сослался на следующие мероприятия Инвестиционной программы, которые, по мнению суда, дают право взимать плату за подключение:

- п.1.1. - 1.5. раздела I "Водоснабжение" программа предусматривала строительство дополнительных и модернизацию имеющихся сооружений Метелёвского водозабора, из которого осуществляется снабжение объектов истца.

- п 4.4. раздела I "Водоснабжение" программа предусматривала модернизацию водопровода Д=1000 мм, L= 10 п.км от Метелёвского водозабора до разводящих сетей города, в том числе ПСД ( 50% от общей протяженности).

- п.2.16. раздела II "Водоотведение" предусматривала модернизацию самотечного канализационного коллектора Д=1000 мм, L=1,8 км, Д=800 мм, L=0,9 п.км. по ул. Полевая до КНС-5, до ул.Садовой, КГ по ул.Пролетарской;

- п.2.21 раздела II "Водоотведение" предусматривала модернизацию канализации по ул. Ямской, Д=400 мм, L=0,34 п.км. от ул.Полевая до ул.Льва Толстого, результатом которых должно стать восстановление эксплуатационных свойств, пропускной способности трубопроводов, обеспечение надежного отвода сточных вод.

- п.2.25 раздела II "Водоотведение" предусматривала модернизацию сетей канализации города в связи с их износом Д=300 - 400 мм, L=27 п.км.

- п.3.1. раздела II "Водоотведение" - предусматривала модернизацию КНС-5. Ремонт строительных конструкций, замена электротехнического и технологического оборудования, в том числе ПСД;

- п.3.2. раздела II "Водоотведение" - предусматривала модернизацию КНС-6, в том числе ПСД.

16 этажные жилые дома ГП-1, ГП-4, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Л.Толстого-Пролетарская присоединялись к самотечному канализационному коллектору по ул.Полевая и к КНС-5, модернизация которых предусмотренная в пунктах 2.16, 2.21, 2.25, пункта 3.1. раздела II "Водоотведение".

14 этажные жилые дома ГП-4 и ГП-5 и 12-16 этажный жилой дом ГП-3, расположенные по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная присоединялись к самотечному канализационному коллектору, выходящему на КНС-6, модернизация которого предусмотренная в пункте 3.2. раздела "Водоотведение" Инвестиционной программы.

Все указанные объекты снабжаются водой из Метелевского водозабора, мероприятия по модернизация которого включены в п.п.1.1.-1.5 Раздела I "Водоснабжения Инвестиционной программы.

Однако суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства:

Как уже было сказано выше, для наличия права на получение платы за подключение, мероприятия Инвестиционной программы должны заключаться или в строительстве новых сетей или в такой реконструкции имеющихся, которая бы позволила увеличить их мощность и(или) пропускную способность.

Между тем, как следует из пунктов программы, приведенных судом, ожидаемый результат от реализации мероприятий по перечисленным пунктам (графа 10) заключается в следующем:

- п.2.16. раздела II "Водоотведение" - восстановление пропускной способности коллектора, его эксплуатационных свойств;

- п.2.21 раздела II "Водоотведение" - восстановление пропускной способности трубопроводов, обеспечение надежного отвода сточных вод;

- п.2.25 раздела II "Водоотведение" - восстановление пропускной способности канализационных коллекторов, его эксплуатационных свойств;

- п.3.1. раздела II "Водоотведение" - снижение энергозатрат, стабилизация режима работы станции, приведение технического состояния в соответствие с современными нормативными требованиями;

- п.3.2. раздела II "Водоотведение" - снижение энергозатрат, стабилизация режима работы станции, приведение технического состояния в соответствие с современными нормативными требованиями.

- п.1.1. раздела I "Водоснабжение" - обеспечение надежной работы водозабора, приведение сооружения в технически исправное состояние;

- п.1.2. раздела I "Водоснабжение" - выполнение работ согласно предписанию Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Тюменской области по приведению РП 6 кВ к современным требованиям Правил устройств эксплуатации. Увеличение безопасности и бесперебойности системы энергоснабжения Метелевского водозабора и соответственно, обеспечение надежности водоснабжения города.

- п.1.3. раздела I "Водоснабжение" - предотвращение сброса промывных вод;

- п.1.4. раздела I "Водоснабжение" - исключение чрезвычайных ситуаций, связанных с полной остановкой водоснабжения города;

1.5. раздела I "Водоснабжение" - подбор методов по обеспечению требований нормативов с учетом обсуждаемого ужесточения законодательных актов в части достижения качества очистки питьевой воды.

- п 4.4. раздела I "Водоснабжение" -исключение риска аварий. Повышение надежности подачи воды в город.

Таким образом ни одно из названных судом мероприятий не имеет целью увеличение мощности и(или) пропускной способности сетей.

Основная часть мероприятий как раз, наоборот, направлена на их приведение в технически исправное и надежное в эксплуатации состояние.

Поэтому данные мероприятия Инвестиционной программы не могли учитываться судом в целях установления права на взимание платы по установленному тарифу.

Доводы ответчика о том, что право на взимание платы обусловлено лишь одним наличием у ответчика утвержденной инвестиционной программы, а также о том, что увеличение пропускной способности следует понимать как восстановление пропускной способности сетей, которые в силу износа ее частично утратили, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Возникновение у заказчика обязательства по внесению платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения зависит от необходимости реализации мероприятий, установленных в Инвестиционной программе, по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, к которой будет подключаться объект капитального строительства либо, при отсутствии в утвержденной Инвестиционной программе исполнителя таких мероприятий, от несения исполнителем расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта.

Инвестиционная программа в соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 2 Федерального закона N 210-ФЗ - это программа финансирования строительства и (или) модернизации системы коммунальной инфраструктуры.

Под модернизацией обычно понимается обновление объекта, приведение его в соответствие с новыми требованиями и нормами, техническими условиями, показателями качества (например, Википедия).

В пределах полномочий, закрепленных пунктом 1 части 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" Правительство РФ приняло Постановление от 14.07.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса", содержащее Правила (далее Правила N 520) регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса и Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее Основы).

Согласно пункту 39 указанных Основ расходы на мероприятия инвестиционной программы, связанные с увеличением мощности и (или) пропускной способности соответствующей системы коммунальной инфраструктуры, учитываются при определении финансовых потребностей, финансируемых за счет тарифов организаций коммунального комплекса на подключение или за счет надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса. Выбор способов обеспечения финансовых потребностей организации коммунального комплекса для реализации инвестиционной программы осуществляется представительным органом муниципального образования. Расходы на мероприятия инвестиционной программы, не связанные с увеличением мощности и (или) пропускной способности соответствующей системы коммунальной инфраструктуры, финансируются за счет надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Таким образом, плата за подключение не может взиматься в целях финансирования иных мероприятий, не связанных с увеличением мощности и (или) пропускной способности сетей.

Если строительство сетей априори является мероприятием, связанным с увеличением пропускной способности, то модернизацией в целях определения права на плату за подключение следует считать только мероприятия, связанные с увеличением мощности и (или) пропускной способности сетей.

Остальные мероприятия платой за подключение не финансируются.

В силу пункта 4 вышеназванных Правил N 520 организация коммунального комплекса для установления надбавок к тарифам и тарифов на подключение представляет до 1 мая текущего года в орган регулирования следующие документы:

1) заявление об установлении надбавок к тарифам и (или) тарифов на подключение;

2) инвестиционная программа;

3) расчет финансовых потребностей для реализации инвестиционной программы с расшифровкой расходов по видам деятельности, а также с разделением расходов на расходы, финансируемые за счет надбавок к тарифам, и расходы, финансируемые за счет платы за подключение;

4) расчет надбавок к тарифам и тарифов на подключение по видам деятельности;

5) бухгалтерская и налоговая отчетность по установленной форме за 2 предшествующих года или за период осуществления организацией регулируемой деятельности, если он составляет менее 2 лет;

6) отчет о доходах, возникших в результате применения надбавок к тарифам и тарифов на подключение, и расходах на реализацию инвестиционной программы за 2 предшествующих года или за период осуществления организацией регулируемой деятельности, если он составляет менее 2 лет (по видам деятельности).

При этом согласно пункту 42 Основ размер тарифа организации коммунального комплекса на подключение определяется как отношение финансовых потребностей, финансируемых за счет тарифов организаций коммунального комплекса на подключение, к присоединяемой нагрузке.

Таким образом, исходя из всего вышесказанного совокупные доходы, которые может получить организация коммунального хозяйства от платы за подключение не могут и не должны превышать заложенные в инвестиционную программу расходы на увеличение мощности и (или) пропускной способности сетей.

Поэтому если данных мероприятий, необходимых для подключения объекта к сети ответчика в инвестиционной программе нет, плата в виде тарифа на подключение взиматься не может.

Приведение сетей с пониженной вследствие износа пропускной способностью в состояние, соответствующее новому (восстановление пропускной способности), не может быть приравнено к мероприятиям инвестиционной программы, поскольку по смыслу Закона N 210-ФЗ такое приведение не превышает по своим задачам уровня производственной программы, финансируемой за счет тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения. Такое восстановление не является модернизацией. К инвестиционной программе такое приведение отношения иметь не может.

Кроме того, суд первой инстанции не учел следующее:

Согласно подпункту 3 пункта 14 Правил N 360 если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Возникновение у заказчика обязательства по внесению платы за подключение к сетям теплоснабжения зависит от необходимости реализации мероприятий, установленных в Инвестиционной программе, по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, к которой будет подключаться объект капитального строительства либо, при отсутствии в утверждённой Инвестиционной программе исполнителя таких мероприятий, от несения исполнителем расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта.

Пунктом 11 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), предусмотрено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.

Из содержания подпункта 2 пункта 14 Правил N 360 следует, что им прямо предусмотрена ситуация, когда инвестиционная программа развития сетей инженерно-технического обеспечения населенного пункта (муниципального образования) в целом имеется, но в утвержденной инвестиционной программе исполнителя отсутствуют мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства.

Таким образом, в любом случае, само по себе наличие инвестиционной программы, содержащей мероприятия по увеличению мощности и(или) пропускной способности сетей не является основанием для взимания платы за подключения с любого заявителя.

Речь может идти только об увеличении мощности или пропускной способности элементов сети, которые задействованы в процессе оказания услуги водоснабжения (водоотведения) подключаемого объекта.

Поскольку доказательства, свидетельствующие о необходимости проведения ответчиком мероприятий по созданию сетей или увеличению мощности (пропускной способности) сети в целях подключения объектов истца ответчиком не представлены, взимание с истца платы за подключение по договорам N 094/10, 093/10, 043/10 необоснованно.

Таким образом, суд считает неправомерным включение в договор условий о взимании с истца платы за подключение к городским сетям водопровода и канализации, в связи с чем пункты 5.1, 5.3 договоров N 094/10, 093/10, 043/10 признаются судом апелляционной инстанции недействительными.

Относительно требований истца о признании недействительными пунктов 5.1 и 5.3 договора N 075/10, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Указанные выводы в полной мере можно отнести к плате за подключение к системам канализации.

Вместе с тем у суда отсутствуют доказательства недействительности условий договора в отношении платы за подключение к сети водоснабжения по следующим причинам:

Согласно техническим условиям подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 118т от 15.02.2010, выданным ООО "Тюмень Водоканал", по объекту 12-15-16 эт. жилой дом с объектами соцкультбыта (ГП-3) расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская - Транспортная, точки присоединения к сетям водоснабжения и водоотведения установлены в границах земельного участка, выделенного истцу под строительство при условии обеспечения водоснабжения от водопровода Д 500 мм по ул. Амурская (пункт 1 технических условий).

Указанный водопровод был построен истцом в 2007 году, что подтверждается имеющимися в деле договорами подряда N 395 от 27.05.2007, N 03/ТМ-3 от 27.06.2007 года, а также формами КС-2 и КС-3 к ним (том 2 лист дела 4-50).

Как указал ответчик, данное мероприятие было проведено им в рамках пункта 4.23 Инвестиционной программы, согласно которому программой запланировано строительство сетей водопровода для перспективной застройки города протяженностью до 11 п. км, в том числе ПСД.

Таким образом, пункт 4.23 не расшифрован, то есть не содержит перечня объектов строительства.

Однако Правила N 520, согласно пункту 4(1) которых инвестиционная программа, представляемая организацией коммунального комплекса в соответствии с пунктом 4 настоящих Правил, должна содержать наименование и местонахождение каждого объекта системы коммунальной инфраструктуры, сооружение (реконструкция) которого предусмотрено инвестиционной программой (далее - объект системы коммунальной инфраструктуры); обоснование необходимости сооружения каждого объекта системы коммунальной инфраструктуры; проектную стоимость каждого объекта системы коммунальной инфраструктуры или прогнозную стоимость такого объекта (при отсутствии утвержденной проектной документации); источники финансирования сооружения каждого объекта системы коммунальной инфраструктуры; параметры экономической эффективности каждого объекта системы коммунальной инфраструктуры, в том числе период возврата инвестиций, доходность, были дополнены этим пунктом только Постановлением Правительства от 27.11.2010 N 940 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка подключения к сетям инженерно-технического обеспечения".

Соответственно, данные требования не могли относиться к ранее утвержденным инвестиционным программам.

В то же время, в деле (в технических условиях) имеется указание на необходимость непосредственного подключения объекта истца к объекту (причинная связь между платой и подключением), который в действительности был построен в период действия инвестиционной программы.

К тому же именно истец заявляет требования, направленные на дестабилизацию сложившегося договорного обязательства.

При таких обстоятельствах бремя опровержения факта наличия указанного объекта в составе пункта 4.23 инвестиционной программы должно ложиться на истца.

Истец данные обстоятельства не опроверг.

Так, его утверждение о том, что участки нового строительства (перспективной застройки) в соответствии с генеральным планом города Тюмени должны располагаться в других районах, а не в районе ул. Амурской, не могут считаться доказанными, поскольку Генеральный план города Тюмени с районами планируемой застройки был утвержден после утверждения инвестиционной программы 2006 года - только в 2008 году (Решение Тюменской городской думы N 9 от 27.03.2008 года).

Также не принимается во внимание ссылка истца на то, что поскольку к моменту его обращения за подключением водовод по ул. Амурской уже был построен, плата взиматься не должна.

По мнению суда апелляционной инстанции, пункт 11 Правил N 83, согласно которому если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается, в совокупности с другими нормами, регулирующими спорные отношения, не может толковаться буквально.

В данном пункте речь идет лишь о необходимости наличия причинной связи между затратами на строительство и реконструкцию сети организации коммунального водоснабжения и подключением объекта.

Плата же за подключение берется и в том случае, если мероприятия по строительству и реконструкции в пределах периода действия инвестиционной программы уже проведены.

Так, по смыслу указанных выше пунктов 4 Правил N 520 и 42 Основ основанием взимания платы за подключение является запланированная нагрузка, распределяемая на подключаемые объекты в пределах ее максимума.

Поэтому, коль скоро уже построенный объект позволяет присоединить к себе новый объект, новая нагрузка учтена в расходах по созданию такого объекта.

Обратный поход позволил бы или возлагать все бремя несения расходов на увеличение мощности (пропускной способности) на первого подключающегося, или, учитывая ограничение тарифа на подключение органом регулирования, не позволил бы соблюсти принцип полного финансирования инвестиционной программы (пункт 2 Основ, согласно которому установление надбавок к тарифам и тарифов на подключение осуществляется исходя из необходимости обеспечения финансовых потребностей для реализации инвестиционной программы).

Поскольку, как уже было сказано выше, истец утверждение ответчика о наличии мероприятий по строительству сети водоснабжения, к которой подключался объект ответчика по договору N 075, в инвестиционной программе на 2007-2011 годы не опроверг, оснований для удовлетворения иска в этой части не имеется.

В части водоотведения по данному договору суд апелляционной инстанции оснований для взимания регулируемой платы не усмотрел.

В отношении ссылок ответчика на то, что в соответствии с техническими условиями подключения объекта капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения г. Тюмени N 331т от 26.03.2008 (том 1 листы дела 97-98), предполагалось водоснабжение и пожаротушение объекта обеспечить от водовода d = 500 мм по ул.Транспортная с учетом закольцовки с водопроводом d = 160 мм, построенным к жилому дому по ул.Амурская,2 и его утверждений о том, что данный водопровод d = 160 мм, был учтен в программе в составе пункта 4.23. инвестиционной программы, суд отмечает следующее:

Данные возражения опровергаются фактом подключения объекта истца по данным техническим условиям без строительства указанного водопровода.

Как уже было сказано выше, условием взимания платы является наличие мероприятия в инвестиционной программе и причинная связь между возможностью подключения и выполнением данного мероприятия в пределах действия инвестиционной программы.

Никаких доказательств выполнения работ по строительству этого водовода в пределах действия инвестиционной программы и во исполнение этой программы до подключения объекта истца ответчик не представил.

В деле имеются неопровергнутые истцом доказательства строительства водопровода Д 500 мм по ул. Амурская (договор подряда N 395 от 27.05.2007, N 03/ТМ-3 от 27.06.2007 года, а также формы КС-2 и КС-3 к ним (том 2 лист дела 4-50).

Однако водовод к жилому дому по ул. Амурская, 2 имеет существенно меньший диаметр.

А формы КС-2, приложенные к названным договорам подряда, имеют одинаковый (630 мм) наружный диаметр напорных труб.

Таким образом, факт включения водовода к жилому дому по ул. Амурская, 2, d - 160 мм в инвестиционную программу, материалами дела опровергнут и ответчиком не доказан.

Более того доказательств того, что водовод к жилому дому является частью сетей ответчика в деле также нет, учитывая то, что это сеть к конкретному жилому дому, которая могла строиться за счет застройщика.

К тому же в технических условиях от 26.03.2008 отмечено, что строительство сетей водопровода и канализации к объекту не включено в "Инвестиционную программу ООО "Тюмень Водоканал" по развитию системы коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод города Тюмени на 2007-2011 годы".

Доводы ответчика о наличии в действиях истца злоупотребления правом судом апелляционной инстанции отклоняются.

Учитывая монопольное положение организации коммунального хозяйства в отношениях с истцом в вопросе подключения к сетям, а также то, что истец при осуществлении строительства многоэтажных домов был связан обязательствами с определенными сроками сдачи этих домов в эксплуатацию, суд не находит злоупотребления правом в заключении договоров на условиях ответчика без предварительного судебного разрешения разногласий по этим договорам.

К тому же суд считает, что скорее имеет место злоупотребление правом со стороны истца, который включил в договор условие о плате за подключение вопреки своему праву взимать эту плату.

При этом согласно пункту 2 статьи 1102 ГК РФ правила о неосновательном обогащении, используемые в настоящем случае на основании пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Так как условия пунктов 5.1 и 5.3 договоров N 094/10, 093/10, 043/10 о взимании платы за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, пунктов 5.1 и 5.3 договора N 075/10 о взимании платы за подключение к сетям водоотведения являются недействительными (ничтожными), и так как обязательство по подключению было публичным и не должно было облагаться платой уплаченная во исполнение этих условий договора сумма является неосновательным обогащением ответчика и подлежит возврату истцу.

Как усматривается из материалов дела, истцом по платежным получениям произведена оплата за подключение к сетям водоснабжения и водоотведения по договорам N 094/10, 093/10, 043/10 и за подключения к сетям водоотведения по договору N 075/10 в общей сумме 32 641 590 руб. 94 коп.

Учитывая, что пункты 5.1 и 5.3 договоров N 094/10, 093/10, 043/10 и пункты 5.1 и 5.3 договора 075/10 в части взимания платы за подключение к сетям водоотведения признаны судом апелляционной инстанции недействительными, исковые требования о взыскании с ответчика неосновательно полученных денежных средств подлежат частичному удовлетворению в сумме 32 641 590 руб. 94 коп.

Согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права является основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.06.2013 по делу N А70-2619/2013 подлежит частичной отмене.

Апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6632/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 июня 2013 года по делу N А70-2619/2013 (судья Макаров С.Л.) отменить в части.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Признать недействительными пункты 5.1 и 5.3 договоров о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения N 094/10, N 093/10, N 043/10, заключенных между обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" и обществом с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал".

Признать частично недействительными пункты 5.1 и 5.3 договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения N 075/10, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" и обществом с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" в части платы за подключение к сетям водоотведения.

Применить последствия недействительности части сделок.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "САНТАС" (ОГРН 1027200863359, ИНН 7204027349) 32 641 590 руб. 94 коп. неосновательного обогащения, а также расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 30 250 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова