Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2013 г. N 09АП-30465/13

город Москва

18 октября 2013 г.

дело N А40-31516/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 17.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.10.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей:	Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013 А40-31516/13, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (148-240)

по заявлению Федеральной службы по тарифам

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, 2) НП Совет рынка, 3) ООО "Волгоградоблэлектросбыт"

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя:	1) Аксенюк В.С. по доверенности N 4/13 от. 06.02.2013; 2) Михеев И.Р. по доверенности N 9/13 от 13.05.2013
от ответчика:	Чирков Ф.О. по доверенности N НА/19644/13 от 21.05.2013; 2) Огневская Д.В. по доверенности N ИА/14635/13 от 14.04.2013
от третьих лиц	1) не явился извещен; 2) Каплунов А.В. по доверенности N СР-07/12-116 от 28.12.2012; 3) Федоричев С.С. по доверенности N 3 от 09.01.2013;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013 в удовлетворении заявления Федеральной службы по тарифам о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2012 N АГ/40726/12 по делу N 1 15/101-12, отказано.

Федеральная служба по тарифам не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Министерство топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области, НП Совет рынка, ООО "Волгоградоблэлектросбыт".

Представитель Министерства топлива, энергетики и тарифного регулирования Волгоградской области в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители Федеральной службы по тарифам, Федеральной антимонопольной службы, НП Совет рынка, ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения дела N 1 15/101-12 ФАС России принято решение от 05.12.2012 N АГ/40726/12, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим положения ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части бездействия по невключению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей сводного прогнозного баланса производства и поставки электрической энергии в рамках ЕЭС России по Волгоградской области на 2011 год, что создает препятствия осуществлению деятельности ООО "Волгоградоблэлектросбыт" ("ВОЭС") на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Посчитав решение ФАС России не соответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы заявителя, Федеральная служба по тарифам обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы вынесено в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" до даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики оптовый рынок электрической энергии (мощности) и розничные рынки электрической энергии функционируют на основании Правил переходного периода, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 16 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, определено, что статус гарантирующего поставщика электрической энергии присваивается организациям по итогам очередного (внеочередного) конкурса, организованного и проведенного в соответствии с требованиями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Круг лиц, которым может быть присвоен статус гарантирующего поставщика до определения победителя первого конкурса на территории соответствующего субъекта (субъектов) Российской Федерации, установлен п. 36 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Из материалов дела следует, что в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление ООО "Волгоградоблэлектросбыт" (ООО "ВОЭС") о создании препятствий выхода на оптовый рынок электрической энергии (мощности) (ОРЭМ) со стороны ФСТ России, выразившихся в невключении предложений ООО "Волгоградоблэлектросбыт" по покупке электрической энергии на оптовый рынок электрической энергии (мощности) в сводный прогнозный баланс производства и поставки электрической энергии в рамках ЕЭС России по Волгоградской области в 2011 году.

Статьей 3 Федерального Закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что субъектом оптового рынка электроэнергетики являются юридические лица, получившие в установленном законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации Правилами оптового рынка.

Постановлением Управления региональной службы по тарифам администрации Волгоградской области (УРТ) от 12.10.2006 N 15/2 "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории Волгоградской области" ООО "Волгоградоблэлектросбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика в соответствии с подпунктом "б" п. 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" включено в реестр субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности) под регистрационным номером 2.3.0268, как гарантирующий поставщик (свидетельство НП "АТС" от 07.04.2008).

Согласно п. 29 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (указанное постановление распространяло свое действия на отношения, возникшие до 31.12.2010), субъект оптового рынка приобретает право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) с использованием групп точек поставки (ГТП) (за исключением условных) только при условии выполнения им требований, указанных в пунктах 16 - 19 (1) Правил оптового рынка.

Пунктом 19 (1) Правил оптового рынка установлено, что субъекты оптового рынка (за исключением субъектов оптового рынка, в отношении которых принятие балансового решения не требуется для участия в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке по соответствующим ГТП) могут участвовать в торговле электрической энергией и (или) мощностью на оптовом рынке только при наличии принятых в их отношении по соответствующим ГТП балансовых решений, вступивших в силу.

Согласно п. п. 10 и 12 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках ЕЭС России по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1, гарантирующие поставщики разрабатывают предложения по формированию сводного прогнозного баланса в увязке с экономическими показателями и направляют их в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов на согласование.

Письмом от 31.03.2010 N 270 ООО "Волгоградоблэлектросбыт" направило в адрес Управления региональной службы по тарифам предложения на покупку электрической энергии с ОРЭМ в 2011 году с целью включения объемов в Сводный прогнозный баланс на 2011 год. Предложения составлены по 36 ГТП.

Управлением письмом от 15.06.2010 N 31-05-11/1086 направило ФСТ России предложения по формированию Сводного прогнозного баланса на 2011 год, включающие предложенные объемы покупки ООО "Волгоградоблэлектросбыт" электрической энергии с ОРЭМ в 2011 году, однако данные предложения не включены в первую редакцию Сводного прогнозного баланса на 2011 год (приказ ФСТ России от 20.06.2010 N 153-Э/1).

В соответствии с п. 40 Правил розничных рынков в случае, если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подп. "б" или "в" п. 36 Правил розничных рынков организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) па оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки, эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, с 1 января очередного года, но не позднее 01.01.2010, в противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 01.01.2010.

Письмом от 06.05.2010 ЕП-3919/14 ФСТ России уведомила УРТ о необходимости направить в адрес ФСТ России информацию: решение УРТ администрации Волгоградской области о лишении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса гарантирующего поставщика и включении их зоны деятельности в зону деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с п. п. 40 и 55 Правил розничных рынков; заявление (обращение) о внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности в соответствии с приложением N 2 к Административному регламенту; заявление (обращение) об исключении из реестра в соответствии с приложением N 3 к Административному регламенту; подтверждение готовности гарантирующего поставщика ОАО "Волгоградэнергосбыт" обслуживать зоны деятельности ООО "Волгоградоблэлектросбыт"; план мероприятий по принятию на обслуживание гарантирующим поставщиком ОАО "Волгоградэнергосбыт" покупателей электрической энергии.

Администрация Волгоградской области и УРТ направили в ФСТ России письма от 13.05.2010 N 01-05-11/3272 и от 25.05.2010 N УРТ-04/668, в которых сообщено, что при формальном исполнении предписания УРТ будут нарушены требования действующего законодательства, а именно: п. 41 Правил розничных рынков, согласно которому, указанная в п. 40 Правил розничных рынков, организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на рынке. ООО "Волгоградоблэлектросбыт" систематически препятствовали в исполнении требований законодательства (выходу на ОРЭМ), как смежные субъекты рынка (в том числе: ОАО "Волгоградэнергосбыт"), так и УРТ.

УРТ указано, что лишение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса гарантирующего поставщика будет способствовать созданию в Волгоградской области единственного монополиста - поставщика электроэнергии ОАО "Волгоградэнергосбыт" и полной ликвидации конкуренции на розничном рынке электрической энергии в границах региона.

Письмом от 09.06.2010 N СН-4923/14 ФСТ России уведомила УРТ, что решение о лишении или сохранении за ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса гарантирующего поставщика принимает УРТ.

Письмом от 30.09.2010 N 4-2393 ФСТ России повторно направлен запрос в УРТ о предоставлении сведений, подтверждающих лишение организаций, в том числе ООО "Волгоградоблэлектросбыт", статуса гарантирующего поставщика по основаниям, указанным в п. п. 40 и 55 Правил розничных рынков.

В ответ УРТ направило письмо от 06.10.2010 N УРТ-04/1730 повторно указав, что при лишении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса гарантирующего поставщика в соответствии с п. п. 40 и 55 Правил розничных рынков УРТ будут неучтены положения п. 41 Правил розничных рынков.

При формировании Сводного прогнозного баланса на 2010 год УРТ определены социально-экономические последствия для региона в случае выхода ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на ОРЭМ, как негативные, в связи с дополнительным приростом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика первого уровня, что по мнению УРТ не является основанием для невключения предложений общества в Сводный прогнозный баланс.

Указанное решение повлияло на итоговое формирование Сводного прогнозного баланса на 2010 год и предложения ООО "Волгоградоблэлектросбыт" по покупке электрической энергии на ОРЭМ в него не включены, в результате чего общество не получены права торговли на ОРЭМ и, что, как следствие, стало основанием для лишения его статуса гарантирующего поставщика.

Также УРТ указано, что в предложениях УРТ по корректировке Сводного прогнозного баланса на 2011 год, объемы покупки электрической энергии на ОРЭМ ООО "Волгоградоблэлектросбыт" отображены.

Письмами от 19.11.2010 N 01-01-11-м/15399 от 23.11.2010 N 01-05-14-м/15674 администрация Волгоградской области обратилась в ФСТ России с просьбой разрешить вопрос о включении в Сводный прогнозный баланс на 2011 год предложения ООО "Волгоградоблэлектросбыт", которое получило право на участие в торговле на ОРЭМ.

Письмом от 22.11.2010 N 973 обществом представлены в ФСТ России акт N 824 о соответствии системы коммерческого учета ООО "Волгоградоблэлектросбыт" по 36 ГТП, предложения по которым направлены в ФСТ России для включения в Сводный прогнозный баланс на 2011 год, техническим требованиям ОРЭМ.

Вместе с тем, обращения администрации Волгоградской области, УРТ и ООО "Волгоградоблэлектросбыт" не учтены ФСТ России и 24.11.2010 ФСТ России принята конечная редакция Сводного прогнозного баланса на 2011 без учета предложений ООО "Волгоградоблэлектросбыт" (приказ ФСТ России от 20.06.2010 N 153-э/1, с внесенными изменениями приказом ФСТ России от 24.11.2010 N 333-э/1).

Таким образом, у ФСТ России отсутствовали законные основания для невключения предложенных ООО "Волгоградоблэлектросбыт" объемов покупки электрической энергии с ОРЭМ в Сводный прогнозный баланс на 2011 год.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам. Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

При таких обстоятельствах, своим бездействием по невключению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса по Волгоградской области на 2011 год ФСТ России созданы препятствия по осуществлению деятельности ООО "Волгоградоблэлектросбыт" на оптовом рынке.

Пунктом 55 Правил розничных рынков установлено, что границами зоны деятельности гарантирующего поставщика, определяемого в соответствии с подп. "б" п. 36 настоящих Правил и не являющегося участником оптового рынка, являются границы балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей энергоснабжающей организации (сетевой организации, хозяйствующего субъекта), к сетям которой присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком.

В случае лишения организации, указанной в подп. "б" Правил розничных рынков статуса гарантирующего поставщика в соответствии с п. 40 Правил розничных рынков территория, соответствующая зоне ее деятельности в качестве гарантирующего поставщика, решением уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации включается в расположенную на территории того же субъекта Российской Федерации зону деятельности гарантирующего поставщика, определенного в соответствии с подп. "а" п. 36 Правил розничных рынков, с даты утраты (лишения) статуса гарантирующего поставщика указанной организацией.

Неполучение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" до 01.01.2010 права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по ГТП, соответствующим его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика могло привести к включению данной зоны деятельности в зону деятельности гарантирующего поставщика, определенного в соответствии с подп. "а" п. 36 Правил розничных рынков, то есть в зону деятельности ОАО "Волгоградэнергосбыт!".

Такое последствие по лишению статуса гарантирующего поставщика подтверждается письмами ФСТ России от 06.05.2010 N ЕП-3919/14, от 30.09.2010 N 4-2393, от 13.04.2011 N ЕП-2935/12 и от 22.03.2011 N СН-2218/12, из которых, по мнению ФСТ России, следует, что ООО "Волгоградоблэлектросбыт" нарушено требование п. 40 Правил розничных рынков, что влечет лишение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статуса гарантирующего поставщика и соответствующее изменение границ зоны деятельности - ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Таким образом, не рассмотрение со стороны заявителя разногласий ООО "Волгоградэнергосбыт" с Управлением по тарифам могло привести к невключению НП "Совет рынка", ООО "Волгоградэнергосбыт" в Перечень субъектов ОРЭМ; невключению предложения ООО "Волгоградэнергосбыт" в Сводный прогнозный баланс на 2010; ограничению доступа ООО "Волгоградэнергосбыт" к торговой системе оптового рынка; лишению статуса гарантирующего поставщика с последующей передачей обслуживаемого ООО "Волгоградэнергосбыт населения и приравненных к ним категорий ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 N 14686/10 разъяснено, что согласно ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Следовательно, со стороны ФСТ России имело место нарушение антимонопольного законодательства, которое привело (могло привести) к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на рынке розничной купли-продажи электрической энергией в географических границах.

Заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что решение ФАС России может нарушить его права и законные интересы.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013 по делу N А40-31516/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев