Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2010 г. N 20АП-5469/09

г. Тула

01 марта 2010 г.

Дело N А68-3428/08-155/2-298/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 1 марта 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дайнеко М.М.,

судей Байрамовой Н.Ю.,

Полынкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания

Цветковым И.В., Мартыновой В.А.,

с участием в судебном заседании:

от истца (ООО ПСП "Кимовскгазстрой"):	Самохиной Ю.С. - представителя по доверенности N 48-1 от 06.02.2009; Остапенко А.С. - директора;
от ответчика (ООО "Бара"):	Руденского А.Б. - представителя по доверенности от 26.08.2009;
от третьего лица (ОАО "РЖД"):	не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО ПСП "Кимовскгазстрой" и ООО "Бара" на решение Арбитражного суда Тульской области от 16.11.09 по делу N А68-3428/08-155/2-298/17 (судья Бычкова Т.В.), принятое по иску ООО ПСП "Кимовскгазстрой" к ООО "Бара" (третье лицо - ОАО "РЖД") об обязании произвести капитальный ремонт и взыскании неустойки и по встречному иску ООО "Бара" к ООО ПСП "Кимовскгазстрой" о взыскании оплаты и договорной неустойки по договору подряда,

установил:

ООО ПСП "Кимовскгазстрой" обратилось в арбитражный суд (с учетом уточненных требований) с иском обязать ООО "БАРА" провести капитальный ремонт железнодорожных путей в соответствии с условиями договора, сметой, являющейся неотъемлемой частью договора и соглашением о внесении изменений и дополнений, а именно: выполнить работу новыми материалами надлежащего качества в течение 10 дней с момента вступления судебного решения в законную силу. В порядке ст. 49 АПК РФ истцом был увеличен размер исковых требований в части взыскания неустойки до 2 284 800 руб.

ООО "БАРА" обратилась к ООО ПСП "Кимовскгазстрой" со встречным иском о взыскании оставшейся части оплаты по договору подряда в размере 2 808 904 руб., неустойки в размере 2 128 190 руб. и судебных расходов в размере 36 185,47 руб.

Решением суда первой инстанции от 16.11.09 в удовлетворении исковых требований отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО ПСП "Кимовскгазстрой" и ООО "Бара" обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просят решение суда от 16.11.09 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец указал, что суд первой инстанции не дал объективной оценки смете, являющейся неотъемлемой частью договора. Кроме того, истец указывает на необоснованное принятие судом первой инстанции в качестве доказательства договора купли-продажи строительных материалов от 07.03.2008 и акта о безаварийной эксплуатации от 22.08.2008. По мнению истца, судом не исследован момент перехода права собственности на материалы к заказчику. Истец в своей жалобе ссылается также на отсутствие оценки суда по качеству использованных подрядчиком материалов.

В своей апелляционной жалобе ответчик указал, что неподписание истцом акта выполненных работ не освобождает его от их оплаты. Кроме того, по мнению ответчика, суд первой инстанции необоснованно не применил к спорным правоотношениям ст. 746 ГК РФ об оплате работ в соответствии со сметой.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

ОАО "РЖД" извещено о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в судебное заседание не явилось, представителей не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ОАО "РЖД" на основании ст. 156 и ст. 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в порядке и пределах, установленных ст. 266 и ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 06.03.2008 г. заключен договор подряда (с учетом изменений и дополнений в договор) на капитальный ремонт подъездных железнодорожных путей (далее - договор подряда, Договор).

В соответствии с п. 1.3 Договора работы должны быть выполнены не позднее 17 апреля 2008 года.

Согласно п. 2.1.1 Договора при выполнении работы подрядчиком должны быть использованы только новые материалы надлежащего качества.

Заказчиком во исполнение условий договора 07.04.2008 была перечислена денежная сумма в размере 2 808 903 руб. 86 коп., что составляет 50% от цены договора.

Поскольку ответчиком в нарушение условий договора работы выполнены из бывших в употреблении материалов, то истец, основывая свои требования на ст. 309-310 ГК РФ, 01.07.2008 года обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик иск не признал, предъявил встречный иск о взыскании с ООО ПСП "Кимовскгазстрой" (с учетом уточнений) оплаты по договору подряда от 06.03.2008 г. в сумме 2808904 руб., неустойки в сумме 2 128 190 руб. и судебных расходов в размере 36 185 руб. 47 коп. (т. 2 л.д. 22-23).

Заключенный между сторонами договор является договором строительного подряда.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела и объяснений сторон следует, что подрядчик отступил от условия договора о выполнении работ из новых материалов и выполнил работу с использованием материалов, бывших в употреблении.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3.1.7 договора подряда предусмотрено, что результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах гарантийного срока быть пригодным для установленного договором исполнения.

Из приведенных условий договора и статьи 723 ГК РФ следует, что в настоящем случае право заказчика требовать устранения вызванных отступлением от условий договора недостатков возникает только в том случае, если указанные отступления сделали результат работы непригодным для использования или указанные отступления привели к ухудшению результата работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец пояснил, что отремонтированный ответчиком железнодорожный путь используется в предназначенных для него целях не позднее чем с 30 апреля 2008 года по настоящее время, то есть в течение установленного договором гарантийного срока и после его окончания. Ответчик также подтвердил, что отремонтированный путь эксплуатируется с указанного времени.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны, в порядке ст. 70 АПК РФ, достигли соглашения о том, что не требует дальнейшего доказывания факт эксплуатации истцом отремонтированного ответчиком подъездного железнодорожного пути не позднее, чем с 30.04.2008 года (приложение к протоколу судебного заседания от 26.02.2010).

Согласно имеющемуся в материалах дела акту от 22.08.2008 года, составленному начальником Узловской дистанции пути, ревизором по безопасности движения поездов, дорожным приемщиком капитальных работ и начальником путевой машинной станции, отремонтированный ответчиком участок пути соответствует требованиям безопасного пропуска поездов и может эксплуатироваться без ограничения скорости движения поездов, предъявляемого к подъездным путям этого класса (т.2, л.д. 7).

Поскольку из объяснений сторон и материалов дела следует, что отремонтированный ответчиком путь пригоден для его использования и фактически эксплуатируется, то истец в силу п. 3.1.7 договора и ст. 723 ГК РФ не вправе требовать от ответчика выполнить работу новыми материалами.

Кроме того, использование рельсошпальной решетки на подъездных путях предусмотрено положениями СНиП 32-01-95 (п.п.5.8, 5.10), в связи с чем доводы истца о выполнении работ материалами ненадлежащего качества несостоятельны.

Судом апелляционной инстанции предлагалось сторонам провести судебную экспертизу для установления стоимости и качества выполненных подрядчиком работ. Стороны от проведения экспертизы отказались.

Поскольку отступление подрядчиком от условий договора о выполнении работ новыми материалами не привело к невозможности использования их результата, то истец, в силу ст. 723 ГК РФ, не вправе требовать выполнения работ новыми материалами, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отказе в иске в указанной части.

Пунктом 6.2 договора подряда предусмотрено, что при нарушении подрядчиком конечного срока сдачи результата работы, предусмотренного договором, подрядчик обязан уплатить заказчику по его письменному требованию пеню в размере 0,1 % от стоимости работы за каждый день просрочки.

Пунктом 1.3 договора, с учетом соглашения о внесении изменений и дополнений в договор, установлено, что работы должны были быть окончены не позднее 17 апреля 2008 г.

Работы субподрядчиком (ОАО "РЖД") выполнены и приняты ответчиком 30.04.2008 г. (том 2, л.д. 50), то есть на 43 дня позже срока, установленного договором от 06.03.2008 года.

Пунктом 4.4 договора подряда предусмотрено, что предварительная оплата работ в сумме 2 808 904 руб. должна была быть произведена истцом в течение семи дней после подписания договора.

Договор был заключен сторонами 06.03.2008 г., следовательно, предварительная оплата должна была быть произведена истцом не позднее 13 марта 2008 г., истцом же предварительная оплата была произведена только 07.04.2008 г. (том 1, л.д. 12), то есть на 47 дней позже срока, установленного договором.

В силу п.3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком.

Предварительная оплата необходима ответчику для приобретения материалов для выполнения работ. Поскольку неисполнение истцом обязательства по предварительной оплате препятствовало началу работ, то его требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков окончания работ несостоятельны.

Кроме того, требования истца о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению, поскольку работы ответчиком фактически выполнены 30.04.2008 года (т.2, л.д. 50) и их результат используется истцом не позднее чем с 30.04.2009 года.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения в части отказа в удовлетворении иска ООО ПСП "Кимовскгазстрой".

В части встречного иска решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене в силу следующего.

Согласно п. 4.4 договора заказчик производит окончательный расчет, включающий оплату стоимости материалов, определенную договором в сумме 2 808 904 руб., в течение 7 (семи) календарных дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки результата выполненных работ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что акт сдачи-приемки работ не подписан заказчиком до настоящего времени, а также, что работы выполнены из бывших в употреблении материалов, что значительно снижает их цену по сравнению с новыми материалами, предусмотренными договором.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчиком не представлено суду доказательств того, что ответчиком приобретена рельсошпальная решетка по цене ниже, чем предусмотрена договором, то вывод суда первой инстанции о выполнении ответчиком работ из более дешевых (чем предусмотрено договором) материалов необоснован. Более того, из представленных ответчиком договора купли-продажи рельсошпальной решетки, платежных поручений и накладных следует, что им приобретена решетка за 3 000 000 рублей, то есть по цене большей, чем предусмотрена договором подряда (2 503 038 руб.). Иных доказательств стоимости рельсошпальной решетки, использованной при выполнении работ, в материалах дела нет, в связи с чем указанный вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела.

В суде апелляционной инстанции истец пояснил, что акт сдачи-приемки работ он получил в судебном заседании 22.08.2008 года.

Отказ от подписания указанного акта истец мотивировал тем, что работы выполнены ответчиком из бывших в употреблении материалов. От проведения судебной экспертизы для установления стоимости использованной при выполнении работ рельсошпальной решетки истец отказался.

В суде апелляционной инстанции истец пояснил, что результат работы им используется.

Из материалов дела (т.2, л.д. 50) следует, что работы фактически выполнены 30.04.2008 года и отремонтированный путь пригоден для его использования (т.2, л.д. 7).

Статья 723 ГК РФ предусматривает возможность отступления от условий договора, если это не ухудшает результат работы и не делает его непригодным для использования.

Поскольку ответчиком работы выполнены и пригодны для использования, то суд апелляционной инстанции с учетом приведенной нормы приходит к выводу, что отступление в настоящем случае подрядчиком от условий договора не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ, в связи с чем с него подлежит взысканию оставшаяся часть стоимости выполненных работ.

Кроме того, поскольку отступление подрядчиком от условий договора не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ, то отказ истца от подписания акта выполненных работ не может быть признан обоснованным.

В соответствии с п. 4.4 договора подряда заказчик производит окончательный расчет, включающий оплату стоимости материалов, определенную договором в сумме 2 808 904 руб., в течение 7 (семи) календарных дней после подписания сторонами акта сдачи-приемки результата выполненных работ.

Из объяснений истца в заседании суда апелляционной инстанции следует, что акт сдачи-приемки результата выполненных работ им получен 22.08.2008 года.

Поскольку в материалах дела нет доказательств вручения акта сдачи-приемки работ надлежащему представителю истца, то суд апелляционной инстанции считает датой поступления указанного акта к заказчику указанный им день - 22.08.2008 года.

В силу п. 4.4 договора заказчик был обязан произвести окончательный расчет в сумме 2 808 904 руб. до 30.08.2008.

Согласно п. 6.3 договора подряда при нарушении Заказчиком сроков оплаты по договору Заказчик обязан уплатить Подрядчику по его требованию за каждый день просрочки пени в размере 0,1 % от цены договора.

Рассчитанный ответчиком размер процентов по встречному иску в сумме 2 128 190 не может быть принят судом, поскольку ООО "Бара" не представило суду доказательств вручения акта приемки работ надлежащему представителю истца 04.05.2008 года, то есть с даты, которая была учтена при расчете периода просрочки.

Определяя период просрочки заказчика по оплате выполненных работ, суд апелляционной инстанции учитывает время с момента истечения установленных п. 4.4 договора семи дней после получения истцом акта сдачи-приемки работ (30.08.2008 года) и до 04.08.2009 года (даты, указанной во встречном иске). С учетом того, что 30 и 31 августа 2008 года приходились на нерабочие дни, период просрочки составил 338 дней.

Таким образом, пеня за просрочку оплаты работ составляет: цена договора (5 617 808 руб.) Х 0,1%(ставка пени) Х 338 (количество дней просрочки) = 1 898 819 руб. 10 коп.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что акт приемки работ получен истцом 22.08.2009 года и результат работы им используется с 30.04.2008 года.

Кроме того, судом первой инстанции при разрешении встречного иска не применена ст. 723 ГК РФ, предусматривающая возможность отступления от условий договора подряда, в случаях, если указанные отступления не ухудшили результат работы или сделали его не пригодным для предусмотренного в договоре использования.

Согласно ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; неприменение закона, подлежащего применению.

Учитывая изложенное, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает необходимым частично удовлетворить требования апелляционной жалобы ответчика и отменить обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении встречного иска.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Встречный иск заявлен на сумму 4 937 094 руб. Госпошлина за подачу иска в арбитражный суд в указанном размере составляет 47 685 руб. 47 коп. Ответчиком по встречному иску уплачена госпошлина в размере 36 185,47 руб. (т. 1, л.д. 103, т.2, л.д.24), в связи с чем с него подлежит взысканию неоплаченная часть госпошлины в размере 11 500 рублей.

Поскольку встречный иск подлежит частичному удовлетворению, то с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по оплате госпошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составляет 45 470,06 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 16.11.09 по делу N А68-3428/08-155/2-298/17 в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "Бара" отменить.

Взыскать с ООО ПСП "Кимовскгазстрой" в пользу ООО "БАРА" 2 808 904 руб. задолженности, пеню в размере 1 898 819 руб. 10 коп. и 36 185,47 руб. фактически понесенных ответчиком судебных расходов по оплате госпошлины.

Взыскать с ООО "БАРА" государственную пошлину в размере 11 500 рублей.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Тульской области от 16.11.09 по делу N А68-3428/08-155/2-298/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.Ю. Байрамова Н.А. Полынкина