Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 15АП-15248/13

город Ростов-на-Дону

21 октября 2013 г.

дело N А53-9625/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 23.01.2013 г. N 61АА1888702 Галинская Л.А.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 02.09.2013 г.

21.09- 29/630 Бердычевская Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2013 г. по делу N А53-9625/2013 по заявлению открытого акционерного общества Банк "Петрокоммерц" о признании незаконным и отмене постановления от 26.04.2013 г. N 23 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество Банк "Петрокоммерц" (далее - общество, банк) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об оспаривании постановления Территориального отделения по г.Волгодонску Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области (далее - управление) N 23 от 26.04.2013 г. о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявленные требования мотивированы отсутствием состава и события административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23 августа 2013 года заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Решение мотивировано недоказанностью наличия состава и события административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе управление просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы управления сводятся к тому, что ОАО КБ "Петрокоммерц" не предпринял каких-либо мер по изменению разрешенного вида использования земельного участка и приведению его в соответствие с фактическим использованием, тем самым в действиях банка усматриваются признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, а требования апелляционной жалобы - удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, 08.04.2013 г. на основании Распоряжения Управления от 21.03.2013 г. N 3288 была проведена плановая выездная проверка в отношении ОАО КБ "Петрокоммерц" на предмет соблюдения последним требований земельного законодательства в отношении земельного участка, расположенного по адресу: гор. Волгодонск, ул. Морская, 102а.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что банк использует часть принадлежащего ему на праве собственности земельного участка с кадастровым номером 61:48:003 05:08:0019 под офис банка не по целевому назначению в связи с его принадлежностью к той или иной категории и разрешенным видом использования "кафе".

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 08.04.2013 г.

В связи с выявленными нарушениями 16.04.2013 г. в отношении банка уполномоченным должностным лицом управления составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 8.8. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением заместителя главного государственного инспектора г.Волгодонска по использованию и охране земель Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Ростовской области от 26.04.2013 г. N 23 банк был признан виновным в совершении вмененного ему вину правонарушения с наложением административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО КБ ""Петрокоммерц" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 8.8. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за использование земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием или неиспользование земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства, в указанных целях в течение срока, установленного федеральным законом, за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 названной статьи.

Цель данной статьи состоит в обеспечении охраны земли как важнейшего фактора жизнеобеспечения населения и средства производства, необходимого для функционирования всех отраслей народного хозяйства, а также как элемента окружающей среды, находящегося в сложной взаимосвязи с другими ее составляющими - водными ресурсами, лесами, животным и растительным миром. Сфера применения норм данной статьи охватывает деятельность промышленных, сельскохозяйственных, коммунальных, строительных, транспортных и других предприятий и организаций, частных предпринимателей и граждан, как использующих землю в процессе производства, так и оказывающих на нее антропогенное воздействие.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере рационального использования и охраны земель (почв).

Предметом правонарушения является конкретный, соответствующий земельный участок, по определению статьи 6 Земельного кодекса Российской Федерации - земельный участок в качестве объекта земельных отношений - часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которого определены и описаны в установленном порядке. Объектами земельных отношений являются: земля как природный объект и природный ресурс; земельные участки; части земельных участков.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в использовании земельного участка не по целевому назначению в соответствии с его принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием.

Использованием земель не по целевому назначению, то есть не в соответствии с теми целями, для которых они предоставлены, являются изменение режима земель, нарушение землеустроительных проектов, результатов отводов и предоставления земельных участков, осуществление непредусмотренных видов деятельности.

Субъективная сторона правонарушения выражается в форме умысла или неосторожности.

Действующее земельное законодательство устанавливает различный правовой режим использования земельных участков в зависимости от его принадлежности к категории земель и вида разрешенного использования.

Согласно статье 1 Земельного кодекса Российской Федерации основным принципом земельного законодательства является учет значения земли как основы жизни и деятельности человека, согласно которому регулирование отношений по использованию и охране земли осуществляется исходя из представлений о земле как о природном объекте, охраняемом в качестве важнейшей составной части природы, природном ресурсе, используемом в качестве средства производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве и основы осуществления хозяйственной и иной деятельности на территории Российской Федерации, и одновременно как о недвижимом имуществе, об объекте права собственности и иных прав на землю.

Статьей 7 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что земли в Российской Федерации по целевому назначению подразделяются на соответствующие категории, которые используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

В соответствии со статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации собственники земельных участков и лица, не являющиеся собственниками земельных участков, обязаны, в том числе использовать земельные участки в соответствии с их целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием способами, которые не должны наносить вред окружающей среде, в том числе земле как природному объекту.

Между тем, как указано выше, в нарушение указанных норм на части вышеуказанного земельного участка, расположенного по адресу: Ростовская область, г.Волгодонск, ул. Морская, д. 2, с кадастровым номером 61:48:0030508:0019, общей площадью 1294 мI. размещен банк "Петрокоммерц", что противоречит разрешенному использованию земельного участка, которое определено как "кафе", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 61-АГ N 878345 от 17.12.2007 г. кадастровым паспортом земельного участка от 09.03.2011 г. N 61/001/11-54850.

Указанное обстоятельство полностью подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

Таким образом, ОАО КБ "Петрокоммерц" допущен факт нецелевого использования земельного участка не в соответствии с видом разрешенного использования.

Предметом правонарушения является конкретный, соответствующий земельный участок в качестве объекта земельных отношений, каковыми являются: земля как природный объект и природный ресурс; земельные участки; части земельных участков.

Действующее законодательство не предусматривает государственный кадастровый учет части площади земельного участка.

Статья 7 Земельного кодекса Российской Федерации, статья 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации определяют возможность изменения вида разрешенного использования земельного участка, как единого объекта недвижимого имущества.

Использование части площади земельного участка не в соответствии с видом разрешенного использования нарушает правовой режим и вид разрешенного использования всего земельного участка как единого объекта земельных отношений.

Следовательно, довод заявителя о частичном использовании земельного участка в целях, не связанных с эксплуатацией кафе, влечет нарушение требований статьи 42 Земельного Кодекса Российской Федерации.

Вид разрешенного использования земельного участка зависит от его назначения и определяется градостроительным регламентом, содержащимся в правилах землепользования и застройки (пункт 9 статьи 1, части 2, 6 статьи 30 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешенное использование земельных участков и объектов капитального строительства может быть следующих видов: 1) основные виды разрешенного использования; 2) условно разрешенные виды использования; 3) вспомогательные виды разрешенного использования, допустимые только в качестве дополнительных, по отношению к основным видам разрешенного использования и условно разрешенным видам использования и осуществляемые совместно с ними.

Изменение одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования осуществляется в соответствии с градостроительным регламентом при условии соблюдения требований технических регламентов.

Основные и вспомогательные виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства правообладателями земельных участков и объектов капитального строительства, за исключением органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, государственных и муниципальных унитарных предприятий, выбираются самостоятельно без дополнительных разрешений и согласования. Предоставление разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 39 названного Кодекса.

Согласно части 3 статьи 1 и пункта 14 части 2 статьи 7 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (далее - Закон N 221-ФЗ) в результате государственного кадастрового учета сведений о виде разрешенного использования земельного участка, подтверждается существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи. Статья 16 Закона N 221-ФЗ предусматривает осуществление кадастрового учета в связи с изменением разрешенного использования земельного участка на основании заявления правообладателя и необходимых для кадастрового учета документов.

Положение пункта 70 Порядка ведения государственного кадастра недвижимости, утвержденного Приказом Минэкономразвития от 04.02.2010 г.

N 42, предусматривает, что в Реестре могут содержаться сведения обо всех основных, вспомогательных или условно разрешенных видах использования земельного участка с указанием индивидуального обозначения (вида, типа, номера, индекса и т.п.) соответствующей территориальной зоны. При этом обязательным условием является наличие выбранного вида разрешенного использования земельного участка. Сведения о видах разрешенного использования земельного участка в Реестр вносятся на основании градостроительного регламента либо на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления.

В соответствии с вышеприведенными положениями законодательства, обязанность использовать земельный участок как объекта земельных отношений и недвижимого имущества в соответствии с его видом разрешенного использования, а также возможность изменения вида разрешенного использования земельного участка, возложена на титульного правообладателя соответствующего земельного участка. То есть, данная обязанность и возможность изменения вида разрешенного использования земельного участка, не распространяется на лиц, не являющихся титульными правообладателями земельного участка, в том числе части объектов недвижимости, размещенных на таком земельном участке.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 13016/11, изменение разрешенного использования любого земельного участка осуществляется с использованием процедуры кадастрового учета изменений этого объекта недвижимости, при условии уже состоявшегося изменения его фактического использования с соблюдением установленных требований.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2011 г.

N 12651/11, в котором указано, что фактическое использование земельного участка должно отвечать его разрешенному использованию и сходиться со сведениями, внесенными в кадастр.

Таким образом, территориальные зоны, определенные градостроительным регламентом правил землепользования и застройки предусматривают применительно к определенной территории перечень видов разрешенного использования, которые могут быть выбраны в отношении земельного участка, в границах которой он расположен, то есть территориальная зона сама по себе не является видом разрешенного использования земельного участка, а всего лишь предусматривает перечень видов (основные, вспомогательные, условно-разрешенные) на определенной территории, из которых правообладателем земельного участка может быть выбран отдельный вид разрешенного использования.

В этой связи, основной или вспомогательный вид разрешенного использования земельных участков изменяется и вносится в сведения государственного кадастра недвижимости на основании приказов органа архитектуры и градостроительства. Условно-разрешенный вид разрешенного использования земельного участка выбирается с учетом публичных слушаний в соответствии со статьей 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что соответствующий основной или вспомогательный вид разрешенного использования земельного участка, предусмотренный в определенной территориальной зоне, подлежит выбору правообладателем земельного участка, посредством осуществления его государственного кадастрового учета и документирования в сведениях государственного кадастра недвижимости.

В соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 7, статьей 16, пунктом 3 статьи 20, статьей 22 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" установлена необходимость учета изменений в государственном кадастре недвижимости земельного участка в связи с изменением вида разрешенного использования; в орган кадастрового учета необходимо представить соответствующее заявление.

Согласно Письму Минэкономразвития России от 20.08.2009 г. N Д23-2696 для изменения сведений ГКН в орган кадастрового учета должно быть представлено заявление о государственном кадастровом учете изменений объекта недвижимости по форме, установленной Приказом Минэкономразвития России от 30.09.2011 г. N 529, а также копия фрагмента правил землепользования застройки (если соответствующие сведения не были представлены в орган кадастрового учета при информационном взаимодействии в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 г. N 618 "Об информационном взаимодействии при ведении ГКН").

ОАО КБ "Петрокоммерц" не предпринял каких-либо мер по изменению разрешенного использования земельного участка и приведению его в соответствие с фактическим использованием, хотя в соответствии со статьей 42 Земельного Кодекса Российской Федерации, статьями 7, 16, 20, 22 Закона о кадастре установлена необходимость приведения фактического использования земельного участка в соответствии с разрешенным использованием земельного участка, либо изменение вида разрешенного использования, чего ОАО КБ "Петрокоммерц" сделано не было.

Толкование требований части 3 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации и требований части 4 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации в совокупности означает, что, хотя вид разрешенного использования земельного участка и выбирается его правообладателем самостоятельно, однако этот выбор вида разрешенного использования земельного участка подлежит осуществлению и публичному оформлению в официальном порядке, установленном нормами действующего законодательства.

Таким образом, выбор правообладателем земельного участка вида его разрешенного использования из числа всех возможных, а также его изменение, оформляется в соответствии с законом N 221-ФЗ путем внесения соответствующих изменений в сведения ГКН (пункт 14 части 2 статьи 7 Закона о кадастре) и завершается, становится публичным, юридически значимым для третьих лиц, с даты принятия органом кадастрового учета решения об осуществлении кадастрового учета этих изменений.

Указанная позиция подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 г. по делу N А46-13122/2010, согласно которому "фактическое использование земельного участка должно отвечать установленному виду его разрешенного использования и сходиться со сведениями, внесенными в кадастр".

Кроме того, суд первой инстанции указывает, что "офисы, отделения банков" согласно Правилам землепользования и застройки муниципального образования городского округа "Город Волгодонск", утвержденным решением Волгодонской городской Думы от 19.12.2008 г. N 190, отнесены к условно-разрешенным видам использования.

Однако, условно разрешенный вид использования земельного участка или объекта капитального строительства допускается на основании разрешения (часть 6 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации), выдаваемого в порядке, предусмотренном статьей 39 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

ОАО КБ "Петрокоммерц" соответствующего разрешения в материалы дела не представило.

Таким образом, являются ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что земельный участок, расположенный по ул. Морской, 102а, в г.Волгодонске принадлежит на праве долевой собственности трем сособственникам, и между ними возникают гражданско-правовые отношения, установленные статьей 252 Гражданского кодекса Российской Федерации, следовательно, решение вопроса относительно изменения вида разрешенного использования доли земельного участка в одностороннем порядке является недопустимым.

Кроме того, суд первой инстанции ошибочно ссылается на отсутствие доказательств реального раздела земельного участка, с учетом долей всех собственников помещений. Суд делает выводы о том, что поскольку земельный участок с кадастровым номером 61:48:0030508:0019 поставлен на государственный кадастровый учет как единый объект недвижимого имущества, не разделенный на части, необходимо письменное согласие землепользователей, арендаторов, землевладельцев, залогодержателей земельных участков, при которых возможно образование новых земельных участков путем раздела, объединения, перераспределения и выдела. Согласие правообладателей, выраженное письменно, должно входить в число документов, представляемых в орган кадастрового учета для осуществления государственного кадастрового учета вновь образуемых земельных участков.

Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, поскольку раздел земельного участка в целях использования земельного участка в соответствии с видом его разрешенного использования необязателен. Кроме того, суд неверно трактует необходимость использования в соответствии с видом разрешенного использования доли земельного участка, и соответственно, необходимость раздела земельного участка.

Согласно статье 11.1 Земельного Кодекса Российской Федерации, земельным участком является часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации отмечает, что правовые нормы обязывают использовать по целевому назначению весь земельный участок. При этом отсутствуют исключения в виде возможности использования части земельного участка не по целевому назначению (не в соответствии с разрешенным использованием).

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является эксплуатация не по целевому назначению (не в соответствии с разрешенным использованием) земельного участка как единого объекта, даже если используется не по целевому назначению только часть этого участка.

Таким образом, использование земельного участка полностью или частично не в соответствии с его разрешенным использованием не влияет на квалификацию правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (постановление Президиума ВАС РФ N 71/13 от 18.06.2013 г.).

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к неверным выводам о том, что заявителю необходимо использовать в соответствии с разрешенным использованием только свою долю в праве обшей долевой собственности, в то время необходимость использования всего земельного участка в соответствии с установленным видом разрешенного использования установлена нормами действующего законодательства и соответствует судебной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, поскольку земельный участок, а не доля в праве на него, является самостоятельным объектом недвижимого имущества.

Наличие в соответствии с градостроительным регламентом возможности использования спорного земельного участка в соответствии с другим видом разрешенного использования, не отменяет следующий из системного толкования частей 3,4 статьи 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьей 1, 7, 16, 23 Закона N 221-ФЗ обязанности оформить в установленном действующим законодательством порядке свой выбор разрешенного использования земельного участка из числа всех допустимых категорий, к которой относится спорный земельный участок.

Таким образом, земельный участок используется банком фактически не в соответствии с его документировано-учтенным видом разрешенного использования, указанным в сведениях государственного кадастра недвижимости и договоре аренды земельного участка, что влечет за собой нарушение правового режима использования земельного участка, установленного требованиями статьей 1, 7 и 42 Земельного кодекса Российской Федерации.

Использование земельного участка не в соответствии с его документировано-учтенным видом разрешенного использования образует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 8.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения выразилась в том, что, имея возможность для соблюдения действующего земельного законодательства и недопущения использования земельного участка не в соответствии с его целевым назначением, заявитель не предпринял всех необходимых мер для предотвращения правонарушения, преднамеренно допустило использование земельного участка не по целевому назначению.

Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а равно обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено. Нарушений прав и законных интересов общества при производстве дела об административном правонарушении административным органом не допущено, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

О проведении проверочных мероприятии банк был извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление от 20.03.2013 г. N 21.09 - 16/422.

Протокол об административном правонарушении от 16.04.2013 года составлен в присутствии представителя банка по доверенности от 12.04.2013 г. Романовой И.А.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом с участием представителя заявителя по доверенности от 12.04.2013 г. Романовой И.А. в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения к административной ответственности банком не оспаривается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при формальном наличии признаков состава административного правонарушения, оно не содержало какой-либо угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило существенного вреда интересам граждан, общества и государства, поэтому совершенное правонарушение следует расценивать в качестве малозначительного.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Вышеназванная норма является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если судья или орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Таким образом, применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Кроме того, согласно абзацу третьему пункта 18.1 названного постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных отношений.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого предусмотрена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Таким образом, оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного заявителем, принимая во внимание отсутствие ущерба для общества и государства, совершение правонарушения впервые, а также учитывая принцип соразмерности ответственности с тяжестью совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции считает, что своими действиями ОАО КБ "Петрокоммерц" не создало существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям.

При этом апелляционный суд полагает, что в настоящем случае возбуждением дела об административном правонарушении, его рассмотрением и установлением вины лица, его совершившего, достигнуты предупредительные цели административного производства, определенные частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Наложение в данном случае штрафа в сумме 40 000 руб. имеет неоправданно карательный характер.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления управления в связи с малозначительностью совершенного банком правонарушения. Следовательно, ошибочные выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях банка состава административного правонарушения, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения, в целом не привели к принятию необоснованного решения.

В силу абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.08.2013 г. по делу N А53-9625/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева