Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 07АП-7792/13

г. Томск

09 октября 2013 г.

Дело N А27-6151/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Журевич В.Н. по доверенности от 19.07.2012 (до 10.11.2014), Гасанова С.Ф. по доверенности от 27.06.2012 (до 23.04.2015)

от ответчика: Котиков А.С. по доверенности от 23.04.2013 (на 1 год)

от третьих лиц: от ООО Компания "ТрансСервис" - Андреев В.В. по доверенности от 15.07.2013 (до 14.07.2014), Вильданов О.Р. - директор, протокол собрания N 5 от 15.10.2011, паспорт, от ООО "Трансгарант" - без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2013 года по делу N А27-6151/2013 (судья Власов В.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги", город Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Трансгарант", город Кемерово, Общество с ограниченной ответственностью "Компания ТрансСервис", город Кемерово,

о признании недействительными решения и предписания от 18.04.2013 г. по делу N 06/А-10-2013,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", город Москва (далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания от 18.04.2013 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) по делу N 06/А-10-2013.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2013 года требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- суд не доказал имеющие значение для дела обстоятельства, которые он считал установленными: грузоотправитель добровольно отказался от услуг заявителя, согласившись с нарушениями условий перевозки шаров в мягких контейнерах (далее МКР); ст. 11 УЖТ РФ применима судом необоснованно; шары не являются сыпучим продуктом, соответственно, его перевозка в МКР-С или МКР-М не предусмотрена по правилу ТУ и ГОСТ 15846-2002; наличие заявки ООО "Трансгарант" не доказано;

- выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: ОАО "РЖД" было признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона без учета такого квалифицирующего действия как дискриминация;

- судом грубо нарушены нормы процессуального права;

- суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению по делу;

-суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, принцип небезопасности спорной перевозки не оценен судом.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и в объяснениях в порядке ст. 81 АПК РФ (поступили в адрес суда 25.09.2013), настаивал на ее удовлетворении, просил отменить решение суда первой инстанции, при этом, заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе и к объяснениям: заключение СГУПС от 25.07.2013 N 1287, письмо ООО Металлоторговая компания "Красо" от 24.07.2013, распоряжение Западно-Сибирской дирекции управления движением от 31.07.2013, акт испытания на соударение, эскиз погрузки, копия МТУ от 17.09.2013, акт от 19.08.2013 опытных перевозок груза по проекту МТУ, акт общей формы от 09.09.2013.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения, высказал возражения относительно приобщения к материалам дела документов, изготовленных и собранных Обществом уже после принятия судом первой инстанции решения.

Третье лицо ООО "Компания ТрансСервис" в отзыве на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаются на то, что спорный способ перевозки шаров является массовым и отказов по таким основаниям никогда не было, равно как и не было претензий со стороны покупателей товара, ни от собственников груза о небезопасности перевозки указанным способом, ссылаются на несостоятельность позиции апеллянта в части невозможности обеспечить сохранность груза, просят в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать.

Третье лицо ООО "Трансгарант", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта, в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, возражает против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, ссылаясь на непредставление доказательств невозможности получить их в ходе рассмотрения дела, а равно указывая на сомнения подлинности и достоверности составленных документов, поскольку на них заявитель не ссылался ни в УФАС, ни в суде первой инстанции.

В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившейся стороны.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение изложенного, податель жалобы не указал уважительных причин невозможности представления данных документов, приложенных к апелляционной жалобе, в суд первой инстанции, при этом судом апелляционной инстанции учитывается, что сбор доказательств по делу стороной осуществлен уже после вынесения судом первой инстанции решения, что нельзя признать обоснованным, правомерным и полагающим считать сторону добросовестно пользующейся своими процессуальными правами, поскольку в данном случае, собрав новые доказательства по делу и представив их только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данным документам и положить их в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела, а равно лишил сторон права знакомиться с ними, представить мотивированную позицию, свои дополнительные доказательства в опровержение данных фактов, равно как и сам суд апелляционной инстанции, так как представленные документы содержат технические расчеты и обоснования, для проверки которых необходимо также предпринимать меры в рамках предусмотренных процессуальным законодательством, тогда как суд апелляционной инстанции рассматривает дело с учетом изъятий, предусмотренных статьями ст. ст. 266,268 АПК РФ. При этом, заявителем не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности собрать такие документы именно в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, при том, что позиция третьих лиц и антимонопольного органа была известна заявителю еще до судебного разбирательства в ходе рассмотрения вопроса в антимонопольном органе, где о каких-либо запросах, испытаниях не ставился вопрос, а встал он только после судебного акта, что нельзя признать добросовестным поведением участника процесса. Так, заключение СГУПС от 25.07.2013 получено в связи с запросом ОАО "РЖД", датированного после судебного акта, каких-либо ходатайств в суде первой инстанции о необходимости времени для подготовки запроса и получения на него ответа от заявителя не поступало; акты и письма, связанные с организацией ООО Металлоторговая компания "Красо", не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами опровержения позиции антимонопольного органа, указанное Общество стороной по делу не являлось, составленные между указанным Обществом и ОАО РЖД документы являются их взаимоотношениями, при этом, также возникшими после судебного решения, при том, что до вынесения судебного акта ОАО "РЖД" не требовало МТУ при перевозке шаров стальных помольных ни у самого ООО "МК Красо", ни у иных организаций.

Руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, приложенных к апелляционной жалобе и объяснениям заявителя.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, объяснений заявителя, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Компания ТрансСервис" и ОАО "РЖД" заключен договор транспортной экспедиции N 77/МЧ-10.

В соответствии с условиями данного договора, экспедитор обязуется выполнять или организовывать выполнение комплекса транспортно-экспедиционных услуг и других услуг, связанных с перевозкой грузов железнодорожным транспортом, в том числе, оказывать услуги погрузки, выгрузки грузов (контейнеров).

В июне 2012 г. ООО "Компания ТрансСервис" направило в адрес ОАО "РЖД" заявки формы ГУ-12 на перевозку в универсальных крупнотоннажных контейнерах груза "шары стальные помольные" (код ЕТСНГ 324211), упакованного в специализированные мягкие контейнеры МКР. Данные заявки приняты ОАО "РЖД" и согласованы, им присвоены номера N 002125866 от 22.06.2012 г. и N 0021302551 от 02.07.2012 г.

На основании вышеуказанных заявок, груз принят к перевозке ОАО "РЖД", о чем свидетельствуют квитанции от 06.07.2012 г. N N АП 564632, АП 564633, АП 564634.

ОАО "РЖД" письмом N 26 от 23.07.2012 г. направило в адрес ООО "Компания ТрансСервис" требование отменить отправку груза на контейнерах N RZDU0261425, N RZDU0286439, N RZDU0311547 в связи с тем, что перевозка шаров стальных помольных, упакованных в МКР в универсальных контейнерах, стандартами не предусмотрена.

ООО "Компания ТрансСервис" письмом от 11.07.2012 г., направленным в адрес МЧ-3 ОАО "РЖД", попросило обоснование отказа в перевозке вышеуказанного груза.

Письмом N 1079 от 12.07.2012 г. МЧ-3 ОАО "РЖД" сделало официальный запрос в адрес филиала ОАО "РЖД" Центральная дирекция управления движением.

Письмом филиала ОАО "РЖД" Центральная дирекция управления движением от 13.07.2012 г. N 9211/ЦД в адрес ООО "Компания ТрансСервис" направила разъяснение о необходимости, согласно положениям разделов 7 и 12 главы 1 ТУ, разработать в установленном порядке и утвердить Местные технические условия (МТУ), предварительно проведя необходимые экспериментальные проверки".

26.07.2012 г. ЗАО "Горные машины", являющееся собственником груза "шары стальные помольные", направило в адрес ООО "Компания ТрансСервис" письмо с требованием передачи вышеуказанного груза представителям компании ООО "Вератранс" для перевозки груза до места назначения, так как ООО "Компания ТрансСервис" не смогло осуществить перевозку груза.

ООО "Трансгарант" 04.07.2012 г. в адрес ОАО "РЖД" была подана заявка по форме ГУ-12 на перевозку груза "шары стальные помольные", упакованный в МКР, которая была не принята ОАО "РЖД", а именно: ведущим инженером отдела организации коммерческой работы и условий перевозок И.А. Шох указано о необходимости обратиться в ОАО "РЖД" для перевозки вышеуказанного груза на особых условиях.

Письмом от 04.07.2012 г. N 54 ООО "Трансгарант" обратилось в Вице-президенту ОАО "РЖД" А.А. Краснощеку с просьбой заключить договор на перевозку груза "шары стальные помольные", упакованного в мягкие контейнеры МКР, в крупнотоннажных контейнерах на особых условиях.

Письмом Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" от 09.07.2012 г. N 8948/ЦД ООО "Трансгарант" указано, что мягкие специализированные контейнеры типа МКР по своей сути являются упаковкой, следовательно, предоставление особых условий для перевозки на основании статьи 8 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" не требуется.

В адрес ООО "Трансгарант" также направлено письмо Западно-Сибирской дирекции управления движением - структурным подразделением Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" от 13.07.2012 г. Согласно данному разъяснению перевозка шаров стальных помольных упакованных в МКР в универсальных контейнерах, стандартами на продукцию, утвержденными и согласованными в указанном порядке, не предусмотрена, в целях обеспечения безопасности движения поездов, отправка шаров помольных упакованных в соответствии с требованиями ТУ и утвержденным в установленном порядке Местным техническим условиям (МТУ).

Не согласившись с данной отменой отправки и отказов в отправке, третье лицо (ООО "ТрансСервис"), полагая, что его права и законные интересы нарушены действиями ОАО "РЖД", обратилось с письменным заявлением в антимонопольный орган, который при рассмотрении данного заявления установил нарушение антимонопольного законодательства со стороны ОАО "РЖД", в результате чего вынес соответствующее решение и предписание от 18.04.2013 г.

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение и предписание в редакции, изложенной антимонопольным органом, не противоречит действующему законодательству и вынесено в рамках компетенции данного органа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Законом N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатам которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по мотиву уклонения от заключения договора, подлежат установлению в совокупности следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на товарном рынке; наличие выраженного уклонения от заключения договора; отсутствие экономического или технологического обоснования такого уклонения; отсутствие правового основания для такого уклонения.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Приказом ФСТ России от 29.12.04 г. N 435-т ОАО "РЖД", осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Таким образом, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее - заявка). Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений. В заявке грузоотправитель должен указать срок действия заявки, но не более чем сорок пять дней.

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что ООО "Компания ТрансСервис" направило в адрес ОАО "РЖД" заявки формы ГУ-12 на перевозку в универсальных крупнотоннажных контейнерах груза "шары стальные помольные" (код ЕТСНГ 324211), упакованного в специализированные мягкие контейнеры МКР. Данные заявки были приняты ОАО "РЖД", согласованы, и им присвоены номера N 002125866 от 22.06.2012 г. и N 0021302551 от 02.07.2012 г.

На основании вышеуказанных заявок груз принят к перевозке ОАО "РЖД", о чем свидетельствуют квитанции от 06.07.2012 г. N N АП 564632, АП 564633, АП 564634.

ОАО "РЖД" письмом N 26 от 23.07.2012 г. направило в адрес ООО "Компания ТрансСервис" требование отменить отправки груза на контейнерах N RZDU0261425, N RZDU0286439. N RZDU0311547 в связи с тем, что перевозка шаров стальных помольных, упакованных в МКР в универсальных контейнерах, стандартами не предусмотрена.

Таким образом, ОАО "РЖД" потребовало отменить отправки груза, после согласования заявок, то есть в нарушение положений статьи 11 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", поскольку Перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки в случае:

введения согласно статье 29 настоящего Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза;

отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки;

обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки;

в ином случае, предусмотренном настоящим Уставом, иными нормативными правовыми актами.

В этих случаях перевозчик возвращает заявку с указанием причин отказа грузоотправителю, организации, осуществляющей перевалку грузов.

В рассматриваемом случае на основании заявок груз принят, а впоследствии отправка груза отменена, что не может быть признано правомерным с учетом изложенных требований законодательства.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части о том, что грузоотправитель добровольно отказался от услуг заявителя, согласившись с нарушениями условий перевозки шаров в мягких контейнерах, а равно о необоснованном применении судом положений ст. 11 УЖТ РФ признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Проанализировав указанные выше письма, направленные в адрес третьего лица от ОАО "РЖД", с учетом конкретных фактических обстоятельств при отсутствии действий по отправке груза при наличии поданных и принятых заявок, наличия эскиза размещения и крепления груза в контейнере, нельзя признать факт добровольного отказа грузоотправителя от услуг заявителя, якобы согласившегося с нарушениями условий перевозки шаров в мягких контейнерах, что противоречит также и позиции самого третьего лица и дальнейшим последствиям и действиям сторон; все указанные факты свидетельствуют только об отказе в перевозке груза, несмотря на то, что в спорном письме конкретного требования или понуждения на отказ от перевозки не содержится.

При этом, ссылка апеллянта на то, что фактически перевозчик ставится в известность о способе крепления и размещения груза грузоотправителем только при оформлении железнодорожной накладной, в связи с чем при приеме заявке сразу не может отказать в приеме таковых, признается судом апелляционной инстанции необоснованной, поскольку с заявкой представляется эскиз погрузки, из которого можно видеть указанную информацию, что никак не опровергнуто заявителем.

В связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции в части нарушения заявителем ст. 11 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

При этом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы суда первой инстанции в части отсутствия у заявителя правовых оснований для вывода о недопустимости перевозки указанного груза в упаковке МКР, в связи со следующим.

Согласно абзацу 1 пункта 1 межгосударственного стандарта ГОСТ 15846-2002 данный стандарт распространяется на продукцию, отправляемую в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности и из этих районов, а также на продукцию, подлежащую переотправке в районы Крайнего Севера с перевалочных баз.

ГОСТ 15846-2002 устанавливает требования к упаковке, транспортированию, хранению и маркировке продукции. Перечень районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей закреплен "Приложением А" к ГОСТ 15846-2002.

Согласно "Приложению А" ГОСТ 15846-2002, к районам "Крайнего Севера и приравненных к ним местностей" относится Магаданская область.

В соответствии с пунктом 3.1 ГОСТ 15846-2002 транспортная тара и упаковка для продукции, отправляемой в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности и из этих районов должны соответствовать таблице 1.

В таблице 1 - ГОСТ 15846-2002 шары стальные мелющие относятся к пункту 5.1. Указанный пункт допускает различную упаковочную тару для перевозки грузов.

В силу пункта 5.4 ГОСТ 15846-2002 продукцию (в упаковке или без нее) размещают в контейнере в соответствии с действующими правилами перевозок грузов с учетом предохранения ее от влаги и перемещения.

В соответствии с пунктом 5.1 главы 1 "Требования к размещению и креплению грузов в вагонах и контейнерах ТУ предъявляемый к перевозке груз должен быть подготовлен таким образом, чтобы в процессе перевозки были обеспечены безопасность движения поездов, сохранность груза, вагонов и контейнеров. С этой целью грузоотправителем должны быть обеспечены:

- прочность узлов и деталей груза, предназначенных для установки средств крепления. При необходимости груз должен быть оборудован приспособлениями для его крепления;

- надежное закрепление груза внутри упаковки.

Согласно пункту 4 главы 12 ТУ допускается размещение и крепление в крупнотоннажных контейнерах грузов массой до 1,5 т. включительно в упаковке.

Для предотвращения перемещения груза в контейнере, удобства в его транспортировке, безопасности движения, экологической безопасности, обеспечения качества перевозимой продукции ООО "Компания ТрансСервис" груз "шары стальные помольные" был упакован в специализированные контейнеры (МКР) в соответствии с ГОСТ 15846-2002, по 1000 кг. на место (при допустимом пределе в 1500 кг., согласно пункту 4 главы 12 ТУ).

Кемеровским УФАС России в адрес Министерства транспорта Российской Федерации был направлен запрос от 05.03.2013 г. N 05/1669 о даче разъяснений по вопросу перевозки груза "шары стальные помольные" в МКР в универсальных контейнерах.

Согласно разъяснениям Минтранса России Правилами перевозок железнодорожным транспортом грузов в открытом подвижном составе, утвержденных приказом МПС России от 16.06.03 г. N 19, к перевозке в открытом подвижном составе (полувагон, платформа) шары стальные помольные допускаются в соответствии с Перечнем грузов, перевозка которых допускается железнодорожным транспортом в открытых вагонах.

Вместе с тем, к перевозке в открытых вагонах допускаются грузы в специализированных контейнерах, не указанных в настоящем Перечне, при условии, что такая перевозка предусмотрена стандартами или техническими условиями на данный вид продукции.

Шары стальные помольные отнесены к прочему виду проката черных металлов (класс 3, прочие виды проката черных металлов).

Пунктом 2.5 Главы 12 ТУ допускается размещение в контейнере проката сортового металла. Причем согласно пункту 8.5 ТУ порядок размещения и крепления грузов в среднетоннажных контейнерах аналогичен порядку, предусмотренному в отношении крупнотоннажных контейнеров, если иной порядок не установлен правилами перевозок для грузов железнодорожным транспортом.

ТУ размещение и крепление грузов в универсальных контейнерах предусматривается порядок размещения и крепления грузов, сформированных в транспортные пакеты, следовательно, разрабатывать и утверждать местные технические условия размещения и крепления данного груза (МТУ) в данном случае не требуется.

В перечень перевозок грузов железнодорожным транспортом насыпью и навалом, установленный Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, утвержденными приказом МПС России от 16.06.2003 г. N 22, шары стальные помольные не включены, следовательно, к грузам, перевозимым навалом и насыпью, они не относятся.

Проанализировав изложенные выше положения законодательства, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о несостоятельности позиции заявителя о невозможности (не соответствие действующему законодательству) перевозки указанного груза посредством предложенной третьими лицами упаковки.

Доводу апеллянта о том, что данный вид упаковки предназначен только для перевозки сыпучих материалов, к каковым не относятся шары стальные помольные, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с учетом того, что изложенные выше нормы права, в том числе ГОСТ, ТУ, свидетельствуют, что данное ограничение по использовании МКР не установлено.

Доводы апеллянта в указанной части сводятся к переоценке указанных выводов суда, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется с учетом анализа судом всех норм действующего законодательства, имеющего отношение к спорной ситуации, которое применено судом правильно и с учётом конкретных фактических обстоятельств дела, в указанной части доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не применил нормы права, подлежащие применению по делу, признаются апелляционной инстанцией несостоятельными.

Позиция апеллянта о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос безопасности перевозки спорного груза изложенным способом, не может быть принята судом апелляционной инстанции; в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств обратного, не заявлялись соответствующие ходатайства о проведении соответствующих исследований, при этом, не опровергнут доводы третьего лица и антимонопольного органа о том, что от собственников грузов и иных участников перевозки никогда не поступали жалобы на несохранность груза, перевезенного в МКР, а равно не обоснована возможность перевозки груза таким способам иным лицам, тогда как усмотрена невозможность такой перевозки только в отношении третьих лиц.

Так, судом правомерно принято во внимание, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения и предписания установил и документально подтвердил факт дискриминации третьих лиц по делу по отношению к другим участникам перевозок, которые пользуются услугами ОАО "РЖД", а именно:

Комиссией Кемеровского УФАС России были получены сведения (письмо ОАО "РЖД" от 18.03.2013 г. N исх-1162/З-Сиб НЮ) о согласовании и перевозке груза "шары стальные помольные" в мешках в универсальных контейнерах и без изготовления местных технических условий другими хозяйствующими субъектами, а именно: ООО "МК "КРАСО", ООО "Атон", ООО "Трансгарант".

Согласно письмам ООО Металлоторговая компания "КРАСО" от 19.02.2013 г. N 8.1/531-004/70, от 29.03.2013 г. N 8.1/531-004/73, ООО "Атон" от 20.02.2013 г. по указанным в Таблице 1 и по другим перевозкам "шары стальные помольные" перевозились в МКР в универсальных контейнерах. Дополнительных требований к перевозке, в том числе изготовления МТУ, данным хозяйствующим субъектам со стороны ОАО "РЖД" не предъявлялось.

Следовательно, со стороны ОАО "РЖД" по отношению к разным хозяйствующим субъектам применяются разные условия перевозки груза, что является недопустимым.

Ссылка апеллянта на то, что ранее ОАО "РЖД" нарушало действующие нормы и правила, осуществляя перевозку указанного груза путем использования МКР, а отмена перевозки и отказ в перевозке обусловлены необходимостью соблюдения норм и правил, и сейчас, начиная со случая с третьим лицом, Общество желает перевозить груз в строгом соответствии с законом, судом не может быть принята, так как из ответа ООО "МК "КРАСО" от 29.03.2012, следует, что данное лицо 19.03.2013 производило отгрузку в мягких контейнерах типа МКР шаров стальных помольных, то есть уже после спорного отказа.

Указание в апелляционной жалобе на недоказанность факта наличия заявки ООО "Трансгарант" и, соответственно, грубое нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Так, как установлено судом и подтверждено материалами дела, ООО "Трансгарант" 04.07.2012 г. в адрес ОАО "РЖД" была подана заявка по форме ГУ-12 на перевозку груза "шары стальные помольные", упакованный в МКР, которая была не принята ОАО "РЖД", а именно: ведущим инженером отдела организации коммерческой работы и условий перевозок И.А. Шох было указано о необходимости обратиться в ОАО "РЖД" для перевозки вышеуказанного груза на особых условиях.

Письмом от 04.07.2012 г. N 54 ООО "Трансгарант" обратилось к Вице-президенту ОАО "РЖД" А.А. Краснощеку с просьбой заключить договор на перевозку груза "шары стальные помольные", упакованного в мягкие контейнеры МКР, в крупнотоннажных контейнерах на особых условиях.

Письмом Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" от 09.07.2012 г. N 8948/ЦД ООО "Трансгарант" было указано, что мягкие специализированные контейнеры типа МКР по своей сути являются упаковкой, следовательно, предоставление особых условий для перевозки на основании статьи 8 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" не требуется.

В адрес ООО "Трансгарант" было также направлено письмо Западно-Сибирской дирекции управления движением - структурным подразделением Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" от 13.07.2012 г. Согласно данному разъяснению перевозка шаров стальных помольных упакованных в МКР в универсальных контейнерах, стандартами на продукцию, утвержденными и согласованными в указанном порядке, не предусмотрена, в целях обеспечения безопасности движения поездов, отправка шаров помольных упакованных в соответствии с требованиями ТУ и утвержденным в установленном порядке Местным техническим условиям (МТУ).

Таким образом, заявитель не имея на то правовых оснований незаконно отказал в осуществлении перевозки груза железнодорожным транспортом данному лицу, переложив ответственность за сохранность груза на ООО "Трансгарант", путем необоснованного требования установления МТУ при отсутствии оснований для их разработки, при том, что данные действия продолжительны во времени и требуют от грузоотправителя дополнительных финансовых затрат.

Ссылка апеллянта на отсутствие фактических доказательств, свидетельствующих об обращении ООО "Трансгарант" в соответствующие отделения ОАО "РЖД" на предмет заключения договора перевозки и осуществления такой перевозки, судом первой инстанции оценена с учетом собранных по делу доказательств с указанием, что свидетельством обращения ООО "Трансгарант" являются пояснения директора (аудиозапись протокола судебного заседания), письмо - ответ ведущего инженера отдела организации коммерческой работы и условий перевозок И.А. Шох, письмо от 04.07.2012 N 54 в адрес Вице- президента ОАО "РЖД" А.А.Краснощеку, ответ Вице-президента ОАО "РЖД" от 09.07.2012 N 8948/ЦД об отсутствии оснований предоставления при указанной перевозке особых условий. Данные обстоятельства в совокупности свидетельствую о том, что обращение ООО "Трансгарант" на оказание услуг по перевозке имело место быть.

Кемеровское УФАС России не представило копию заявки ООО "Трансгарант" па перевозку груза "шары стальные помольные", в согласовании которой железной дорогой было отказано, так как заявку на перевозку груза ОАО "РЖД" не приняло, то есть фактически отказалось выполнить положения статьи 11 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Согласно пункту 6 Приказа МПС РФ от 16.06.2003 N 21 "Об утверждении Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом" при получении заявки на перевозку грузов в бумажном виде перевозчик регистрирует ее с указанием даты в строке "Дата регистрации заявки" или наложением календарного штемпеля перевозчика. Таким образом, номер заявки не был присвоен заявке в силу того, что ОАО "РЖД" не приняло заявку. Сложившаяся между третьим лицом и РЖД переписка является свидетельством обращения ООО "Трансгарант" в ОАО "РЖД" для перевозки вышеуказанного груза, свидетельством заинтересованности ООО "Трансгарант" в осуществлении такой перевозки.

При этом, судом первой инстанции правомерно указано, что действующим антимонопольным законодательством запрещено злоупотребление доминирующим положением соответствующим субъектом, независимо от того, действует этот субъект в рамках законодательства или нет, тогда как из материалов дела усматривается, что ОАО "РЖД", не имея на то законных оснований создало дискриминационные условия для двух лиц (третьи лица по делу) по сравнению с другими участниками отношений по перевозке, при этом представителями заявителя каких-либо доводов и оснований, свидетельствующих о правомерности создания таких условий, не приведено.

Ссылка ОАО "РЖД" в апелляционной жалобе на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: ОАО "РЖД" было признано нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона без учета такого квалифицирующего действия как дискриминация, не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Решение Кемеровского УФАС России о признании ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и квалификация содеянного как нарушение ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обусловлено совокупностью противоправных действий ОАО "РЖД" в отношении ООО "Компания ТрансСервис", ООО "Трансгарант", рынка в целом и интересов государства, а не только дискриминационным поведением ОАО "РЖД" в отношении одних грузоотправителей по сравнению с другими.

Так, Кемеровское УФАС России установило, что:

- ОАО "РЖД" неправомерно понудило ООО "Компания ТрансСервис" отменить отправки груза "шары стальные помольные" в контейнерах N RZDU0261425, N RZDU0286439, N RZDU0311547 после принятия заявок к отправке;.

- ОАО "РЖД" отказало ООО "Трансгарант" в перевозке груза "шары стальные помольные", упакованного в специализированные мягкие контейнеры МКР, в универсальных контейнерах компании ООО "Трансгарант", неправомерно отказало в перевозке груза "шары стальные помольные", требуя изготовления Местных технических условий (МТУ).

- ОАО "РЖД" в лице Кемеровской механизированной дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций установило на рынке особые дискриминационные условия перевозки груза "шары стальные помольные" для одних грузоотправителей - ООО "Компания ТрансСервис", ООО "Трансгарант" - это изготовление МТУ, по сравнению с другими компаниями (ООО "МК "КРАСО", ООО "Атон").

Таким образом, действия ОАО "РЖД" составляют совокупность неправомерных деяний, что в итоге позволяет оценить данное поведение по ч. 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апеллянта о выходе судом за рамки рассмотрения законности решения антимонопольного органа не нашли своего подтверждения материалами дела.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе, судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к апелляционной жалобе прилагаются документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1000 рублей для юридических лиц (п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

В связи с чем, излишне уплаченная Обществом государственная пошлина в размере 1 000 (одна тысяча) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 июля 2013 года по делу N А27-6151/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 321754 от 09.08.2013 в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Л.А. Колупаева С.В. Кривошеина