Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 15АП-14350/13

город Ростов-на-Дону

22 октября 2013 г.

дело N А32-18035/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 20.12.2012 N 3/12 (на срок до 30.12.2013) Радевич Е.Г.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление 344002 66 44111 6 вручено 13.09.13г.);

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление 344002 66 44112 3 вручено 17.09.13г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07.2013 по делу N А32-18035/2012

по заявлению закрытого акционерного общества "Кореновский молочно-консервный комбинат"

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третье лицо: Семейкин Лев Петрович,

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Кореновский молочно-консервный комбинат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) о признании недействительным решения комиссии управления 1105.12г. по делу N 65/2012 о признании общества нарушившим о недоказанности антимонопольным органом вины заявителя, выразившейся в продаже некачественной продукции и в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, так как факт производства спорной продукции именно ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат", а не ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат" ничем не подтвержден.

"О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Семейкин Л.П.

Заявление мотивировано недоказанностью нарушения обществом требований антимонопольного законодательства.

Решением от 15.07.13г. суд удовлетворил заявление общества, сославшись на недоказанность антимонопольным органом вины заявителя, выразившейся в продаже некачественной продукции и в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, так как факт производства спорной продукции именно обществом, а не ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат", ничем не подтвержден.

Не согласившись с решением суда, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована тем, что управлением в ходе рассмотрения дела N 65/2012 собраны достаточные доказательства наличия в деянии общества нарушения требований п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ. Так, суд ошибочно сослался на то, что при принятии решения комиссия управления при решении вопроса о том, что производителем спорной продукции является общество, руководствовалась этикеткой с банки спорной продукции и договором N 37/327 от 09.01.09г. между обществом и ООО Фирма "Текора". В действительности комиссия управления при обосновании своей позиции относительно изготовителя спорной продукции основывалась на сведениях, изложенных в составленных управлением Роспотребнадзора по Воронежской области (далее - роспотребрнадзор) с учётом имеющейся в материалах дела упаковки продукции акте проверки от 14.11.11г., протоколе взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы N 4182 от 11.11.11г., составленном аккредитованным испытательным лабораторным центром ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Воронежской области (далее - ИЛЦ) протоколе лабораторных исследований N 8008 от 18.11.11г., в которых указано, что производителем спорной продукции является общество, так как на крышке банки со спорной продукцией несмываемой краской нанесена маркировка М 48.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность принятого судом решения. Общество полагает, что для настоящего дела в соответствии с п.3 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение имеет вступившее в законную силу решение по делу N 2-313/12 мирового судьи судебного участка N 8 Левобережного района города Воронеж об отказе Семейкину Л.П. в иске к обществу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, управление известило суд о возможности рассмотрения жалобы без участия своего представителя, в связи с чем и на основании ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на приведённые в решении и в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя общества, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступило заявление гр. Семейкина Л.П. (г. Воронеж) от 14.12.2011 (вх. N 11225 от 20.12.2011) и материалы о признаках нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в действиях общества, выразившихся во введении потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества пищевого продукта -молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., в части указания на этикетке тары данной продукции информации о соответствии продукта ГОСТу Р 53436-09.

В отношении общества было возбуждено дело N 65/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела по указанному обращению комиссией управления принято решение от 11.05.2012 по делу N 65/2012 о признании действий общества, выразившихся во введении потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества пищевого продукта - молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., в части указания на этикетке тары данной продукции информации о соответствии продукта ГОСТу Р 53436-09, нарушением п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ (п.1) и о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ путём приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства (о соответствии данного продукта ГОСТу Р 53436-09) указанную на этикетке тары данной продукции фактическому составу молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", с датой выработки 08.08.2011 г., производства общества (п.2) (т.1, л.д. 3-9).

Не согласившись с этим решением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества не подлежало удовлетворению, в связи с чем решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления общества подлежит отмене.

Так, закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (п.1 ч.1 ст.1 закона N 135-ФЗ).

Согласно п. 7 ст. 4 закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 9 ст. 4 закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе путём введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Обосновывая вывод о том, что антимонопольный орган не доказал вины общества в нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ путём продажи некачественной продукции и в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, суд первой инстанции сослался на следующее.

Из материалов дела следует, что Управлением Роспотребнадзора по Воронежской области на основании заявления гр. Семейкина Л.П. проведена внеплановая проверка магазина N 70 ОАО "Центорторг", расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. 20 лет Октября, д. 61, что подтверждено распоряжением Управления Роспотребнадзора по Воронежской области N 4182 от 10.11.2011 о проведении внеплановой проверки юридического лица.

В ходе проверки произведен отбор проб на анализ (протоколом взятия образцов (проб) от 11.11.11 г.) товара - молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., рельефная маркировка М48 763, для проведения физико-химических показателей в том числе на соответствие требованиям ГОСТа Р 53436-09 "Консервы молочные. Молоко и сливки сгущенные с сахаром. Технические условия", в лаборатории БУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Воронежской области". На анализ взято 2 банки + 4 банки удвоенного образца (т.1, л.д. 110-111).

Из протокола лабораторных исследований N 8008 от 18.11.2011 г. следует, что представленный образец - молочные консервы "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%")", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., рельефная маркировка М 48 763, не соответствует требованиям ГОСТа Р 53436-09 (т.1, л.д. 108-109).

Однако на этикетке молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром 8,5%, указано, что данная продукция соответствует ГОСТу Р 53436-09.

По мнению антимонопольного органа общество, являясь производителем пищевого продукта - молочных консервов - "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., доводило до потребителей (покупателей) недостоверную информацию о соответствии указанного продукта ГОСТу Р 53436-09, и тем самым, вводило потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества данного продукта, что является нарушением требований п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, изучив материалы дела, суд установил, что представленная в материалы дела этикетка молока цельного сгущенного с сахаром, дата выработки от 08.08.2011 содержит наименование двух производителей: общество М48 и ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат" М86, в то время как фактический производитель должен быть указан на крышке (т.1, л.д. 126).

Однако упаковочная тара продукта, включая крышку в материалы дела не представлены, в связи с чем определить номер производителя, который указан на крышке, не представляется возможным, а, следовательно, и с достоверностью установить, что производителем указанного выше продукта является именно общество также невозможно.

Указанные обстоятельства позволяют суду прийти к выводу о недоказанности антимонопольным органом вины заявителя, выразившейся в продаже некачественной продукции и в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, так как факт производства спорной продукции именно обществом, а не ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат" ничем не подтвержден.

Довод антимонопольного органа о том, что производителем спорной продукции является именно общество ввиду наличия договора N 37/327 от 09 января 2009 года, заключенным между обществом и ООО фирма "Текора" на изготовление печатной продукции (этикетке) с приложенным к нему макетом этикетки, аналогичной этикетке продукции "молоко цельное сгущенное с сахаром с датой выработки от 08.08.2011", не принимается судом во внимание, так как изготовление аналогичных этикеток еще не означает, что продукция, приобретенная гр. Семейкиным Л.П., изготовлена ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат".

С учётом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал указанный вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом того, что производителем спорной продукции является общество, противоречащим имеющимся в материалах дела доказательствам, на которые так же сослался суд первой инстанции.

В частности, из проверявшегося в деле решении комиссии управления о признании общества нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ прямо следует, что вывод о том, что субъектом данного нарушения является именно общество, сделан комиссией управления не только на основании этикетки, а с учётом так же поступивших от Управления Роспотребнадзора по Воронежской области материалов проведения на основании распоряжения N 4182 от 10.11.2011 внеплановой проверки магазина N 70 ОАО "Центрторг" по жалобе Семейкина Л.П. акта проведения внеплановой проверки от 14.11.11г., протокола взятия образцов (проб) товаров для проведения экспертизы N 4182 от 11.11.11г., составленном аккредитованным испытательным лабораторным центром ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Воронежской области, протоколе лабораторных исследований N 8008 от 18.11.11г.

Все эти документы имеются в материалах арбитражного дела и представлены управлением из собранных им материалов дела N 65/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дополнительно изучив копии данных документов, суд апелляционной инстанции установил, что ими однозначно подтверждается, что изготовителем отобранных 11.11.11г. сотрудниками Управления Роспотребнадзора по Воронежской области в магазине N 70 ОАО "Центрторг" шести банок молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г. является именно общество, а не ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат".

Так, в протоколе взятия образцов (проб) от 11.11.11 г. N 4182 указано, что 11.11.11г. сотрудником Управления Роспотребнадзора по Воронежской области в ходе внеплановой проверки в присутствии директора магазина N 70 ОАО "Центорторг", расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. 20 лет Октября, д. 61, в данном магазине отобрано 6 металлических банок товара (2 банки + 4 банки удвоенного образца) - молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., изготовитель ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат", для проведения физико-химических показателей в том числе на соответствие требованиям ГОСТа Р 53436-09 "Консервы молочные. Молоко и сливки сгущенные с сахаром. Технические условия", в лаборатории ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Воронежской области" (т.1, л.д. 110-111).

В протоколе лабораторных исследований N 8008 от 18.11.2011 г. указано, что представленные для исследования образцы товара (молочные консервы "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%")", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г.), отобранные по протоколу взятия образцов (проб) от 11.11.11 г. N 4182, имеют на крышках рельефную маркировку М 48 763. Это в частности следует из указания в данном протоколе: "маркировка несмываемой краской на крышке банки М 48 763" (т.1, л.д. 108-109).

На этикетке данных консервов указано: "номер предприятия-изготовителя см на крышке: М86 ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат"_, М48 ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат"_" (т.1, л.д. 126).

Таким образом, приведёнными выше протоколами и этикеткой в совокупности прямо и безусловно подтверждается, что изготовителем отобранных 11.11.11г. сотрудником Управления Роспотребнадзора по Воронежской области в ходе внеплановой проверки в присутствии директора магазина N 70 ОАО "Центорторг", расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. 20 лет Октября, д. 61, шести банок от партии в 30 банок молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., является именно ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат", а не ЗАО "Алексеевский молочно-консервный комбинат" или иная организация.

Дополнительно проверив указанные протоколы, суд апелляционной инстанции признаёт их надлежащими и достоверными доказательствами - они составлены по установленной форме в рамках проверочных процедур уполномоченными сотрудниками Управления Роспотребнадзора по Воронежской области и аккредитованного испытательного лабораторного центра ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Воронежской области, подписаны данными сотрудниками. Протокол отбора проб так же подписан руководителем магазина N 70, в котором данные пробы отбирались.

Общество и суд первой инстанции не опорочили указанных документов по каким-либо основаниям.

При таких обстоятельствах отсутствие в деле самой банки из-под спорных консервов само по себе не могло служить основанием для вывода о неясности в вопросе о том, кто является изготовителем данных консервов, поскольку это очевидно следует из совокупности информации, приведённой в протоколе взятия образцов (проб) от 11.11.11 г. N 4182, протоколе лабораторных исследований N 8008 от 18.11.2011 г. и этикетке: информация о том, какая маркировка предприятия изготовителя спорных консервов: "М48" или "М86" имеется на крышке банки с консервами, указана в протоколе лабораторных исследований N 8008 от 18.11.2011 г.: "М48", что, согласно этикетке консервов, указывает на то, что предприятием-изготовителем консервов является общество - его маркировка "М48".

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что управление не доказало, что производителем спорной партии консервов является общество.

Довод общества о преюдициальности для настоящего дела решения по делу N 2-313/12 мирового судьи судебного участка N 8 Левобережного района города Воронеж об отказе Семейкину Л.П. в иске к обществу судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. В деле N 2-313/12 рассматривался иск Семейкина Л.П. к обществу о расторжении договора купли-продажи, возврате излишне уплаченной за товар денежной суммы, взыскании неустойки и компенсации морального вреда. Основанием для обращения с иском послужило приобретение данным гражданином 05.11.11г. в магазине N 70 ОАО "Центорторг", расположенного по адресу: г. Воронеж, ул. 20 лет Октября, д. 61, одной банки молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр.

Отказывая в иске, мировой судья сослался на то, что чек о приобретении консервов и этикетка от них без самой банки не доказывают, что производителем консервов является общество.

Однако, антимонопольный орган при принятии оспариваемого в деле решения основывался на результатах исследования не той банки консервов, которую приобрёл Семейкин Л.П. 05.11.11г.. а на результатах исследования 6 банок консервов, отобранных по акту отбора проб и образцов сотрудником роспотребрнадзора 11.11.11г.

Оснований для сомнений в результатах исследования данных образцов, проведённого сотрудниками аккредитованного испытательного лабораторного центра ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Воронежской области у суда не имеется - протокол исследования составлен надлежащим образом, подписан уполномоченным сотрудником центра.

Иной результат относительно качества молочных консервов, полученный ООО "Испытательный центр масложировой продукции "Аналитик" согласно протоколу испытаний N 100П от 06.03.12г. по заказу общества (т.1, л.д.61-62), не делает недостоверными или сомнительными результаты исследования, проведенного 18.11.11г. испытательным лабораторным центром ФБУЗ Центр гигиены и эпидемиологии Воронежской области, так как испытания 06.03.12г. проводились в отношении молочных консервов с датой выработки 22.02.12г., в то время, как 18.11.11г. проводились испытания консервов, выработанных 08.08.11г. Так же отбор проб для испытаний 06.03.12г. проводился без участия незаинтересованных лиц.

Предоставлявшиеся обществом паспорта на варку молока сгущённого составлены в одностороннем порядке и являются внутренними документами общества (т.1, л.д. 63-64, 87-96).

Сертификат соответствия выдан не по результатам испытания партии продукции, выработанной обществом 08.07.11г. (т.1, л.д. 97-98).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что выработанный обществом 08.08.11г. пищевой продукт - молочные консервы "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., не соответствуют ГОСТу Р 53436-09 в части показателей по массовой доле влаги (завышено на 0,9%), массовой доле сухого молочного остатка (занижено на 1,3%), массовой доле белка в сухом обезжиренном молочном остатке (занижено на 23,8%).

С учётом этого суд апелляционной инстанции признал доказанным вывод антимонопольного органа о том, что указанная на этикетке тары указанной продукции информации о соответствии продукта ГОСТу Р 53436-09 не соответствует действительности и вводит в заблуждение потребителей относительно потребительских свойств и качества указанной продукции.

В связи с этим у комиссии управления имелись законные основания для принятия оспариваемого в деле решения о признании действий общества, выразившихся во введении потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества пищевого продукта - молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", массой 370 гр., с датой выработки 08.08.2011 г., в части указания на этикетке тары данной продукции информации о соответствии продукта ГОСТу Р 53436-09, нарушением п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ (п.1) и о выдаче обществу предписания о прекращении нарушения п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ путём приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства (о соответствии данного продукта ГОСТу Р 53436-09) указанную на этикетке тары данной продукции фактическому составу молочных консервов "Молоко цельное сгущенное с сахаром (массовая доля жира 8,5%)", с датой выработки 08.08.2011 г., производства общества (п.2).

Законное решение комиссии управления объективно не может нарушать законных прав и интересов общества, поскольку защите подлежит только интерес, основанный на законе и не противоречащий ему.

Частью 3 ст. 201 АПК РФ установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах заявление общества о признании недействительным указанного решения комиссии управления не подлежало удовлетворению. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым заявление общества удовлетворено, отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества. Апелляционная жалоба управления удовлетворяется.

Расходы по оплате госпошлины за подачу заявления относятся на общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.07. 2013 отменить. Отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева