Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 15АП-13490/13

город Ростов-на-Дону

22 октября 2013 г.

дело N А53-22012/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.

при участии:

от ОАО "Вымпел-Коммуникации": представитель Банго Е.А. по доверенности, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области: представитель по доверенности, Алтухов В.Н., удостоверение; представитель по доверенности, Никогосова Р.Г., паспорт.

от Сулейманова Ниджат Максудовича: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013 по делу N А53-22012/12, принятое судьей Колесник И.В. по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" к Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

третье лицо: Сулейманов Ниджат Максудович

о признании незаконным и отмене решения

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной Антимонопольной службы России по Ростовской области от 21.03.2012 N 1844/05.

08.10.2012 решением Арбитражного суда Ростовской области в удовлетворении заявленных требований ОАО "ВымпелКом" отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.04.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2012 отменены, дело А53-22012/2012 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. При направлении дела на новое рассмотрение судебная коллегия указала, что суду первой инстанции необходимо выяснить вопрос о том, изменились ли в 2011году размеры долей, указанных в аналитическом отчете.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ОАО "ВымпелКом" подпадает под запреты, установленные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с выводами суда ОАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ОАО "Вымпел-Коммуникации" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления не согласен с доводами апелляционной жалобы.

Сулейманов Н.М., надлежащим образом уведомленный о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явился, представителя не направил.

Учитывая изложенное, на основании ч. ч.1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Ростовского УФАС России от 21.03.2012 по делу N 1844/05 ОАО "ВымпелКом" было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания абонентам ОАО "ВымпелКом" невыгодных условий договора путём подключения в рамках акции при подключении с использованием тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" платной дополнительной услуги "Безлимитный Интернет".

Основанием для возбуждения дела N 1844/05 было поступившее в Ростовское УФАС России обращение Сулейманова Н.М. на действия ОАО "ВымпелКом" по подключению дополнительной платной услуги "Безлимитный Интернет" абонентам, подключившимся в период с 13.09.2011 по 31.10.2011 на тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения".

Судом было установлено, что в соответствии с распоряжением регионального директора Южного региона ОАО "ВымпелКом" Маныч А.А. от 15.09.2011 N 352/11Р/ЮГ была введена акция по продаже ряда тарифных планов с предактивированной услугой "Безлимитный Интернет", в том числе и в Ростовской области.

Новым абонентам оператора связи "Билайн", подключившимся с 13.09.2011 по 31.10.2011 на тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения", подключалась услуга "Безлимитный Интернет" на специальных условиях: первые 10 дней с момента подключения услуга является бесплатной, а в последующем, в случае непринятия абонентом мер по отключению услуги, с абонента взимается плата - 2,95 руб. в сутки. Акция по подключению услуги "Безлимитный Интернет" на тарифном плане "Монстр общения" была продлена до 31.01.2012 и в настоящее время неактивна, на тарифном плане "Косим цены" акция была продлена до 31.03.2012.

В соответствии с пояснениями ОАО "ВымпелКом" абоненты информировались о подключении им услуги "Безлимитный Интернет" следующим образом:

-SIM-карта выдавалась абонентам в конверте с указанием тарифного плана и наклейкой, содержащей информацию: "Супер-Акция! На этом тарифе включена услуга "Безлимитный Интернет" за 2,95 руб./день. Только для абонентов, подключившихся до 31.10.2011. Отключение 067441020. Подробно 060631 и у продавца-консультанта";

- при активации SIM-карты абонентом ему приходило SMS аналогичного содержания;

- информация о продаже тарифных планов с предактивированной услугой "Безлимитный Интернет" содержится в листовках с тарифными планами, расположенных в офисах продаж ОАО "ВымпелКом", на сайте оператора связи.

В соответствии с пояснениями ОАО "ВымпелКом", при приобретении SIM-карты с тарифными планами "Монстр общения" и "Косим цены" абоненты были проинформированы о наличии подключенной услуги, стоимости услуги, её функциональных возможностях, порядке пользования услугой и порядке её отключения.

Сулейманов Н.М. представил Комиссии УФАС копии договоров об оказании услуг связи "Билайн" от 23.11.2011 (тел. N 89054252391, тарифный план "Косим цены (150р) ф Билайн РнД"), от 09.12.2011 (тел. N 89064148864, тарифный план "Косим цены"). Конверт с SIM-картой для телефонного номера 89054252391 содержал наклейку с информацией о включении услуги "Безлимитный Интернет", при этом конверт с SIM-картой для телефонного номера 89064148864 подобной информации о проведении акции по подключению услуги "Безлимитный Интернет" не содержал.

Детализация звонков по номерам 89054252391, 89064148864, представленная Сулеймановым Н.М., отражает взимание ежедневной платы за услуги "Безлимитный Интернет" в размере 2,95 руб. с 05.12.2011 и 19.12.2011 соответственно.

Также в Ростовское УФАС России поступило обращение Издеберских В. о том, что 22.11.2011 года им был заключён договор с оператором связи ОАО "ВымпелКом" (тел. N 89614140126, тарифный план "Косим цены"). В соответствии с обращением о подключении услуги "Безлимитный Интернет" Издеберских В. не был проинформирован, документы, переданные ему вместе с SIM-картой, сведений об акции не содержали. О том, что ему была подключена услуга "Безлимитный Интернет" Издеберских В. узнал только через 10 дней, когда начала списываться абонентская плата 2,95 руб./сутки.

Анализ договоров Сулейманова Н.М., заключенных с оператором связи "Билайн" позволил сделать вывод о том, что через договор до Н.М. Сулейманова не доводилась информация о подключении ему услуги "Безлимитный Интернет" в рамках промоакции. Н.М. Сулейманову был подключён тарифный план "Косим цены (150ф) Билайн Рнд" на общих условиях.

В судебном заседании представители заявителя подтвердили факт отсутствия в условиях договора, заключенного с Н.М. Сулеймановым информации о подключении ему услуги "Безлимитный Интернет" в рамках промоакции. Данная информация содержалась в наклейке на конверте.

Условия тарифных планов оператора связи "Билайн" "Монстр общения" и "Косим цены" размещены на официальном сайте ОАО "ВымпелКом" и предусматривают оказание услуг доступа к сети Интернет по следующим ценам: Тарифный план "Монстр общения" - стоимость передачи данных через точку доступа GPRS-Internet Первый Мбайт - 7,45 руб., со 2-го Мбайта - 0,25; Тарифный план "Косим цены" 1 Мбайт-8,45 руб. Абонентская плата по двум тарифным планам за пользование услугой доступа к сети Интернет не предусмотрена.

Таким образом, анализ информации, содержащейся в разделе официального сайта ОАО "ВымпелКом" об условиях тарифных планов "Монстр общения", "Косим цены", позволил установить, что информация о подключении предактивированной услуги "Безлимитный Интернет" абонентам тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" в рамках акции не содержится.

С учетом изложенного, Комиссия сделала вывод о том, что ОАО "ВымпелКом" при проведении акции по подключению услуги "Безлимитный Интернет" не обеспечило необходимое информирование абонентов об условиях акции и наборе услуг, которые включались в тарифные планы "Косим цены" и "Монстр общения" при подключении с 13.09.2011.

Комиссия провела анализ практики ОАО "ВымпелКом" оказания других платных дополнительных услуг.

Так, в соответствии с пояснениями ОАО "ВымпелКом" услуга "СМС/ММС нон-стоп" на тарифном плане "Монстр общения" является предактивированной. Данная услуга позволяет отправлять 200 SMS и 200 MMS на все местные направления в день. Ежесуточный платеж 2 руб. Информация об этой услуге размещена на сайте ОАО "ВымпелКом" в разделе описания тарифного плана "Монстр общения". Таким образом, до сведения абонентов в доступной форме доведена информация об условиях услуги "СМС/ММС нон-стоп" и о том, что данная услуга включена в тарифный план "Монстр общения".

В ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом было также установлено, что акция "Безлимитный Интернет" позволяет получить неограниченный доступ к сети Интернет за 2,95 руб. в сутки или 88,5 руб. в месяц. Акция позволяет получать услуги доступа к сети Интернет на условиях выгоднее, чем основные условия по тарифным планам "Монстр общения" и "Косим цены". Однако, услуга "Безлимитный Интернет" предоставляется за абонентскую плату, что может быть невыгодно тем абонентам, которые используют SIM-карту "Билайн" только для совершения звонков, не используя услуги доступа к сети Интернет.

В ходе рассмотрения дела в Ростовское УФАС России поступили обращения Губина Н.П., Гуливец А.Н. о том, что подключение услуги "Безлимитный Интернет" абонентам ОАО "ВымпелКом" нарушает права потребителей.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, комиссия Ростовского УФАС России приняла решение от 21.03.2012 по делу N 1844/05, согласно которому ОАО "ВымпелКом" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания абонентам ОАО "ВымпелКом" невыгодных условий договора путём подключения в рамках акции при подключении с использованием тарифных планов "Косим цены" и "Монстр общения" платной дополнительной услуги "Безлимитный Интернет".

Не согласившись с решением Ростовского УФАС России, ОАО "ВымпелКом" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о законности решения.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила) оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с пунктом 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Подключение дополнительных платных услуг является изменением существенных условий договора оказания услуг связи, поскольку изменяет объём оказываемых услуг и размер платы абонента по договору.

Согласно пункту 48.1 Правил изменение договора оформляется путём заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Исходя из смысла пунктов 2.4 - 2.7 договора об оказании услуг связи "Билайн" (далее - Договор) оператор связи имеет право оказывать дополнительные услуги с согласия абонента, абонент должен самостоятельно подключить услугу (например, путём набора специального кода доступа с сотового телефона).

Согласно пункту 2.16 Договора оператор связи вправе проводить промоакции по условиям, на которых Абонент в период промоакции пользуется услугой без взимания платы для возможности ознакомления с услугой в тестовом режиме. Информация об условиях проведения промоакции размещается оператором на сайте оператора или в рекламных материалах. При этом оператор обязан предварительно уведомить абонента о начале проведения промоакции, а также проинформировать о её окончании не менее чем за 10 дней. После окончания промоакции услуги отключаются. Возмездное подключение услуги осуществляется абонентом посредством отправки короткого сообщения на номер подключения услуги или иным способом, указанным оператором в условиях подключения услуги.

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что проведение акции "Безлимитный Интернет" с 13.09.2011 по 31.10.2012-31.03.2012 на условиях автоматического взимания платы за услугу "Безлимитный Интернет" через 10 дней без согласия абонента противоречит пункту 2.16 Договора, пунктам 21, 48.1 Правил.

В рамках акции "Безлимитный Интернет" оператор связи обязан был по истечении тестового периода пользования услугой отключить её и после получения от абонента заявки (направления SMS с кодом услуги, проч.) перевести данную услугу в платный режим.

Однако, ОАО "ВымпелКом", уведомив абонентов через рекламные буклеты

и SMS, сочло возможным автоматически взимать плату за данную услугу с тех абонентов, кто не отключил услугу в тестовый (бесплатный) период.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В целях исследования вопроса о доминировании заявителя на товарном рынке заинтересованным лицом было проведено дополнительное исследование состояния конкуренции на рынке услуг сотовой связи в Ростовской области в 2011 году, были запрошены данные о выручке операторов связи, необходимые для определения долей хозяйствующих субъектов и составлен аналитический отчёт в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Как следует из аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи в 2010-2012 годах, объем реализации услуг подвижной радиотелефонной связи в стоимостном выражении (тыс. руб. без НДС) в Ростовской области имел следующие значения: за 2010год - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" -2821676 (18,74%), ОАО "ВымпелКом"- 3 573 081 (23,73%), ОАО "МегаФон"- 5 836 793 (38,77%), ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" -2 746 586 (18,24%), ЗАО "Астарта" -78 676 (0,52%), всего 15 056 812 (100%); за 2011год - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" - 3 030 994 (18,52%), ОАО "ВымпелКом"- 3 995 413 (24,41%), ОАО "МегаФон"- 6 395 228 (39,07%), ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" - 12 879 491 (17,59 %), ЗАО "Астарта" - 68 198 (0,42%), всего 16 369 324 (100%); за 2012год - ОАО "Мобильные ТелеСистемы" - 3 430 465 (18,92%), ОАО "ВымпелКом"- 4 574 727 (25,24%), ОАО "МегаФон"- 7 037 952 (38,82%), ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" - 3 046 022 (16,80 %), ЗАО "Астарта" - 38 782 (0,21%), всего 18 127 948 (100%).

Как видно из аналитических отчетов доли операторов связи ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "ВымпелКом", ОАО "МегаФон", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" на протяжении 2007-2012 годов не претерпели значительных изменений: ОАО "Мобильные ТелеСистемы" : 13,48%, 13,15%, 11,79%, 18,74%, 18,52%, 18,92%; ОАО "ВымпелКом" : 25,18%, 25,92%,26,37%, 23,73%, 24,41%,25,24%; ОАО "МегаФон": 38,26%, 35,80%, 36,49%,38,77%, 39,07%, 38,82%; ЗАО "Ростовская Сотовая Связь": 22,94%, 24,86%, 24,93%, 18,24%, 17,59%, 16,80%; ЗАО "Астарта": 0,14%, 0,28%, 0,42%, 0,52%, 0,42%, 0,21%.

В результате проведенного анализа установлено, что рынок услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи имеет олигополистическую структуру. На данном рынке в 2011 году присутствовало 5 операторов связи, при этом более 99% всего объема рынка поделили между собой 4 оператора связи: ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь".

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

- в течение длительного периода (в течение не менее чем 1 года или, если такой срок составляет менее чем 1 год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела, Управлением проведен анализ рынка услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования операторов связи на данном рынке.

Первому условию коллективного доминирования удовлетворяют ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь". Совокупная доля указанных операторов связи превышает 99%, при этом наименьшая доля рынка ни одного из данных операторов связи за 2010-2012 годы не опускалась ниже 16%.

Относительные размеры долей ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" на данном рынке в течение 2010-2012 годов были подвержены незначительным изменениям (не более 3%). На конец 2012 года в Ростовской области было зарегистрировано более 6 млн. абонентов операторов сотовой связи. При этом, по состоянию на 2012 год численность населения в Ростовской области составила 4 260 тыс. человек. То есть, в среднем на 1 жителя Ростовской области приходится 1,4 договора услуг сотовой связи. Другими словами, данный рынок перенасыщен, что создает трудности для входа на данный рынок новых операторов связи, связанные со значительными расходами для привлечения абонентов. Помимо этого, для обеспечения возможности предоставлять услуги сотовой связи оператору связи необходимо построить на территории Ростовской области базовые станции для приема и передачи сигналов сотовой связи, закупить дорогостоящее оборудование (коммутаторы и т.д.), получить лицензии на данный вид деятельности и разрешение на использование частот. С учётом изложенного, был сделан вывод о том, что доступ на рынок услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи затруднен. Таким образом, второму условию коллективного доминирования ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" удовлетворяют.

Услуги подвижной радиотелефонной (сотовой) связи не имеют товаров-заменителей. Данный вывод сделан на основе исследования, проведенного в разделе 3 аналитического отчёта рынка. Информация о цене, об условиях оказания услуг сотовой связи доступна неопределенному кругу лиц и размещается на официальных сайтах операторов связи в сети Интернет и салонах связи, офисах операторов связи.

Для оценки эластичности спроса на услуги сотовой связи был проведен анализ влияния увеличения стоимости услуг сотовой связи на количество абонентов операторов сотовой связи, объём оказанных услуг сотовой связи.

Так, ОАО "ВымпелКом" в течение 2010-2012 годов проводило увеличение стоимости услуг сотовой связи на ряде тарифных планов. Изменения коснулись, в том числе популярных тарифных планов "Косим цены", "Все друзья", "Лёгкий 0", "Мир Билайн". Однако увеличение платы за услуги сотовой связи не привело к снижению абонентской базы ОАО "ВымпелКом". За 2010-2012 годы прирост количества абонентов оператора связи "Билайн" в Ростовской области составил 14,68%.

ОАО "МегаФон" в течение 2010-2012 годов также проводило увеличение стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах, в том числе на популярных тарифных планах "Свобода слова", "Универсальный", "Драйв". Вместе с тем, увеличение платы за услуги сотовой связи не привело к снижению абонентской базы ОАО "МегаФон", поскольку прирост количества абонентов оператора связи "МегаФон" в Ростовской области за исследуемый период составил 9,26%.

В период исследования значительного повышения стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" не происходило. При этом, прирост количества абонентов "Теле2" составил за 2010-2012 годы более 8,4%.

ЗАО "Астарта" повышение стоимости услуг сотовой связи не производило. В связи с этим, при оценке эластичности спроса на услуги сотовой связи ЗАО "Астарта" не анализировался.

ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в течение 2010-2012 годов осуществило увеличение стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах, в том числе на популярном тарифном плане "REDenergy". За исследуемый период количество абонентов "МТС" снизилось на 5%. Вместе с тем, в целом абонентская база операторов связи в Ростовской области выросла более чем 5,4%.

Таким образом, зависимости между увеличением платы за услуги сотовой связи и снижением абонентской базы не установлено. Снижение количества абонентов по тарифным планам связано не с отказом от пользования услугами связи, а с переходом на более выгодные для конкретных абонентов тарифные планы. В связи с этим, можно сделать вывод о том, что спрос на услуги сотовой связи не эластичен по цене.

По результатам анализа рынка услуг сотовой связи на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования операторов связи на основании пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим является положение ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь".

Довод заявитель о том, что изменение долей хозяйствующих субъектов не позволяют сделать вывод о доминирующем положении ОАО "ВымпелКом", судом первой инстанции отклонен как необоснованны.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям.

Проведенный антимонопольным органом анализ показал, что изменения долей ОАО "ВымпелКом", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" в период 2010-2012 годов не превысили 1,51%.

Также судом принято во внимание, что согласно пункту 6.6. Порядка при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий: в течение длительного периода доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10%; в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке.

Как видно из аналитического отчета, ранжирование ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" на протяжении 2010-2012 годов осталось неизменным, доли указанных хозяйствующих субъектов изменились менее чем на 10%.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что коллективное доминирующее положение ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "МегаФон", ОАО "ВымпелКом", ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" было установлено в соответствии с требованиями части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пункта 6.6 Порядка.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что аналитический отчет, представленный Управлением во исполнение определения от 29.05.2013 и составленный на основании анализа рынка, проведенного в 2013 году не имеет отношения к рассматриваемому спору и не может служить доказательством того, что на дату принятия оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы ситуация на рынке была аналогична.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учёт условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не предусматривает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Поскольку доминирующее положение ОАО "ВымпелКом" было установлено ранее, Управление при рассмотрении дела N 1844/05 обоснованно приняло, что ОАО "ВымпелКом" занимает доминирующее положение на рынке на основании выводов ретроспективного анализа состояния конкуренции, который был проведён Ростовским УФАС России в 2010 году.

Проведенный во исполнение постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа анализ рынка за 2010-2012 годы является дополнительным доказательством, свидетельствующим о том, что Управлением правомерно сделан вывод о доминирующем положении ОАО "ВымпелКом" на рынке услуг сотовой связи в период совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ОАО "ВымпелКом" подпадает под запреты, установленные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, решение Управления от 21.03.2012 по делу N 1844/05, которым ОАО "ВымпелКом" было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания абонентам ОАО "ВымпелКом" невыгодных условий договора путем подключения в рамках акции платной дополнительной услуги "Безлимитный Интернет" на тарифных планах "Косим цены" и "Монстр общения" является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод апелляционной жалобы о том, что положения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о доминировании не применимы к группе лиц, указанной в аналитическом отчете, в связи с тем, что доминирующее положение ОАО "ВымпелКом" на рынке услуг сотовой связи в период нарушения антимонопольного законодательства подтверждено Ростовским УФАС России, что позволяет сделать вывод о том, что ОАО "ВымпелКом" подпадает под запреты, установленные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя, изложенные суду первой инстанции, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а, по сути, выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "ВымпелКом" была излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1000,00 руб., перечисленная платежным поручением N 30736 от 23.07.2013 г. на сумму 2000,00 руб., в связи с чем сумма 1000,00 (одна тысяча) рублей подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013 по делу N А53-22012/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000,00 (одна тысяча) рублей, перечисленную платежным поручением N 30736 от 23.07.2013. на сумму 2000,00 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова