Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 г. N 08АП-7917/13

город Омск

28 октября 2013 г.

Дело N А46-6876/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7917/2013) общества с ограниченной ответственностью "Бизон" на решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2013 года по делу N А46-6876/2013 (судья Беседина Т.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Бизон" (ИНН 5503224292, ОГРН 1105543036972) к бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" (ИНН 5506029910, ОГРН 1105549836972), муниципальному образованию город Омск в лице департамента образования администрации города Омска (ИНН 5503017610, ОГРН 1025500753101), о взыскании 36228 руб. 30 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Бизон" - не явился, извещено;

от бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" - не явился, извещено;

от муниципального образования город Омск в лице департамента образования администрации города Омска - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Бизон" (далее - ООО "Бизон") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании солидарно с бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" (далее - учреждение) и муниципального образования город Омск в лице департамента образования администрации города Омска 36228 руб. 30 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2013 года по делу N А46-6876/2013 в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "Бизон" в доход федерального бюджета взыскано 2000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Бизон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе истец указывает, что совокупность обстоятельств, являющихся основанием для взыскания убытков, подтверждается материалами дела. По мнению истца, размер убытков доказан. При расчете упущенной выгоды ООО "Бизон" учтены затраты, связанные с исполнением контракта и договора (стоимость овощей, их доставки на склад, аренда склада, электричество, тепло и пр. доставка овощей на склад покупателя, вывоз отходов). Истец оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что утилизация просроченной продукции является обычной реализацией. Продукция с истекшим, истекающим сроком годности не подлежит санитарно-гигиенической экспертизе, так как заведомо является недоброкачественной. Истец также полагает, что у него отсутствовала обязанность приглашать представителей Департамента образования администрации города Омска на утилизацию. О проведении утилизации ответчик уведомлен.

Ответчики письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26 января 2012 года между департаментом образования, действующим от лица муниципального образования городского округа город Омск Омской области (муниципальный заказчик), и ООО "Бизон" (поставщик) подписан муниципальный контракт N 2646 ОАО, по условиям которого поставщик обязался передать муниципальным образовательным учреждениям, указанным в приложении N 2 к контракту, товар (овощи) в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к настоящему контракту), в сроки, установленные контрактом, а муниципальный заказчик обязался обеспечить оплату поставленного товара в установленных контрактом порядке, форме и размере (пункт 1.1 контракта).

Во исполнение муниципального контракта от 26.01.2012 N 2646 ОАО между учреждением (покупатель) и ООО "Бизон" (поставщик) заключен договор от 26.01.2012 N 6, в соответствии с которым поставщик обязуется передать покупателю овощи в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1 к договору) в сроки, установленные в настоящем договоре, а покупатель обязуется принять товар и обеспечить оплату поставленного товара в установленные договором порядке, форме и размере (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 2.2 договора от 26.01.2012 N 6 каждая поставка товара сопровождается обязательными документами, удостоверяющими качество и безопасность товара, оформленными в установленном действующим законодательством порядке, и счётом-фактурой.

Цена договора составила 78919 руб. 95 коп. Покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить не более чем на 10 процентов количество всех товаров, предусмотренных договором. При поставке дополнительного количества товаров покупатель по согласованию с поставщиком вправе изменить первоначальную цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов от цены договора, а при внесении соответствующих изменений в договор в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, покупатель обязан изменить цену договора пропорционально количеству таких товаров, но не более чем на десять процентов (пункты 3.1, 3.3 договора).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора поставка товара осуществляется покупателю в рабочие дни с 08 ч 30 мин до 16 ч 00 мин, с момента заключения договора и по 30 июня 2012 года. Поставка товаров производится по предварительным заявкам покупателя, в которых указывается наименование и количество товара, подлежащего поставке. Заявки подаются заблаговременно (за три рабочих дня) до начала поставки письменно или по телефону. Корректировка заявок может быть сделана не позднее, чем за один рабочий день до поставки.

Срок действия договора устанавливается с момента заключения по 31.12.2012 (пункт 10.1 договора).

Поскольку в период действия договора от 26.01.2012 N 6 ответчик (БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26") исполнил обязательства по выборке товара лишь частично, и оставшийся товар был утилизирован, истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании убытков.

Поддерживая вывод суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении исковых требований ООО "Бизон", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу частей 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530).

Статьей 526 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В пункте 1 статьи 531 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с условиями государственного контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному заказчику или по его указанию другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 523 ГК РФ, то есть, по общим нормам гражданского законодательства по поставке товаров.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 509 ГК РФ в случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Согласно пункту 3 статьи 509 ГК РФ непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок дает поставщику право либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки.

Пунктом 1 статьи 513 ГК РФ предусмотрено, что покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки

Из приведенных норм следует, что разнарядка (в рассматриваемом случае - предварительная заявка на товар) направляется поставщику в целях указания необходимых данных для осуществления поставки, а также подтверждения намерения покупателя приобрести товар.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предъявляя требование о возмещении убытков, истец должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, доказать наличие и размер убытков, наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.

Основанием для возмещения убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Обращаясь в суд с настоящим иском, поставщик полагал, что покупателем ненадлежащим образом исполнялось обязательство по подаче заявок о наименовании и количестве товара, что привело к утрате товарного состояния, порче товара, в связи с чем ООО "Бизон" вынуждено было утилизировать товар, что подтверждается соответствующим актом (т. 1 л.д. 25).

Факт невыборки товара подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Вместе с тем, по смыслу приведенных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт нарушения обязательства контрагентом, но и наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как следует из материалов дела, реальный ущерб представляет собой стоимость утилизированного товара, упущенная выгода - разницу между стоимостью товара по договору от 26.01.2012 N 6 и ценой приобретения товара, умноженной на количество невыбранных килограмм.

В подтверждение наличия и размера реального ущерба истцом представлен акт утилизации испорченных овощей, согласно которому произведена утилизация картофеля, капусты, свеклы, моркови и лука с указанием количества в связи с окончанием срока хранения, окончанием хранения без рефрижераторных установок, переходом складов на летний режим работы.

Данный акт никем не подписан, не содержит даты его составления, даты утилизации.

Как указывает в иске истец, представитель БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26", извещенный о намерении произвести утилизацию, не явился.

При этом допустимых доказательств, свидетельствующих о приглашении представителя БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" для утилизации продукции, истцом не представлено.

Так, в материалы дела представлена копия уведомления о предстоящей утилизации и доказательство его направления БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26". Однако в представленной копии уведомления не указана дата и время, когда будет утилизация.

Подлинного уведомления, в котором указаны дата и время утилизации, истцом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе истец пояснил, что суду первой инстанции представлена копия уведомления, оригинал уведомления об извещении был направлен учреждению.

Вместе с тем, доказательства направления уведомления, содержащего дату и время утилизации, в материалах дела отсутствуют. Ничем не подтверждённые доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что истцом не доказано извещение БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" о месте и времени утилизации.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления уведомления о предстоящей утилизации департаменту образования Администрации города Омска, являющемуся стороной муниципального контракта от 26.01.2012 N 2646 ОАО, на основании которого заключен договор поставки с БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26".

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" под утилизацией пищевых продуктов, материалов и изделий понимается использование некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий в целях, отличных от целей, для которых пищевые продукты, материалы и изделия предназначены и в которых обычно используются.

То есть, пищевая продукция, запрещенная для употребления в пищу человека, может быть использована на корм животным, в качестве сырья для переработки или для технической утилизации (пункт 3 статьи 25 названного Закона, пункт 16 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.1997 N 1263).

Таким образом, утилизация просроченной продукции является обычной реализацией, поэтому оформляется она соответствующими договорами, накладными, актами приема-передачи, счетами-фактурами.

Между тем, допустимых по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательств утилизации товара истцом не представлено.

Учитывая изложенное, акт утилизации является недопустимым доказательством несения истцом убытков в заявленном размере.

Иных доказательств, которые бы подтверждали несение реальных убытков в заявленном размере, истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Ссылка истца на документы, подтверждающие приобретение им товара (товарные накладные, платежные поручения), журналы по основному складу является необоснованной, поскольку реальный ущерб заявлен истцом в размере стоимости утилизированного товара. В то время как, при недоказанности самого факта утилизации, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания реального ущерба отсутствуют.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Между тем, расчёт убытков в виде упущенной выгоды произведен истцом арифметически, без учета затрат доставки овощей до БДОУ г. Омска "Детский сад комбинированного вида N 26" (пункт 2.3 договора), затрат на аренду складского помещения, в котором хранились приобретенные обществом с ограниченной ответственностью "Бизон" у поставщика овощи, затрат на заработную плату и иные необходимые расходы.

По мнению подателя жалобы, указанные выше разъяснения пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 касаются ситуации, когда затрат по договору еще не произведено.

В апелляционной жалобе ООО "Бизон" указывает, что оплатило затраты, связанные с исполнением контракта и договора (стоимость овощей, их доставки на склад, аренда склада, электричество, тепло и пр. доставка овощей на склад покупателя, вывоз отходов).

Вместе с тем фактически понесенные затраты не могут учитываться в расчете упущенной выгоды, поскольку упущенная выгода в силу прямого указания пункта 2 статьи 15 ГК РФ представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Неполученные доходы рассчитываются с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, но не фактически понесенных затрат. Доходы и расходы в расчете должны быть однопорядковыми и сопоставимыми. Таким образом предложенный ответчиком алгоритм расчета является неверным и не соответствуют сущность убытков в форме упущенной выгоды.

Ссылка истца на правовую позицию, изложенную в постановлениях суда кассационной инстанции по делам N А 46-30583/2012 и N А46-30585/2012, является несостоятельной, поскольку в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" определения ВАС РФ и постановления ФАС округов не отнесены к практикообразующим документам. Кроме того, указанные постановления приняты с учетом установления судами первой и апелляционной инстанций на основании представленных в материалы дела доказательств иных фактических обстоятельств по делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что анализ представленных истцом в обоснование заявленных требований документов не позволяет сделать вывод о доказанности истцом всех необходимых условий для возложения на ответчиков обязанности по возмещению убытков.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Обжалуемое решение вынесено на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Бизон" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2013 года по делу N А46-6876/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизон" в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Т.А. Зиновьева