Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 02АП-7344/13 (ключевые темы: спортивные площадки - повторная экспертиза - техническое задание - проведение экспертизы - гарантийный срок)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 02АП-7344/13

г. Киров

31 октября 2013 г.

Дело N А17-4416/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТехноКом"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 09.07.2013 по делу N А17-4416/2012, принятое судом в составе судьи Лопухиной О.В.,

по иску Администрации Юрьевецкого муниципального района Ивановской области (ИНН: 3727002373, ОГРН: 1023701728478)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноКом" (ИНН: 3702506957, ОГРН: 1063702150302)

об обязании устранить недостатки выполненных подрядных работ

установил:

Администрации Юрьевецкого муниципального района Ивановской области (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ивановской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТехноКом" (далее - ответчик, Общество) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об обязании безвозмездно устранить в срок до 01.09.2013 года недостатки работ по строительству многофункциональной спортивной площадки, расположенной по адресу: Ивановская область, город Юрьевец, улица Титова, дом 2, выполненных на основании муниципального контракта от 19.07.2011 года.

Требования об устранении недостатков окончательно сформулированы истцом в заявлении от 04.07.2013 (том 2 л.д. 139) следующим образом:

- произвести полный демонтаж существующего покрытия;

- привести основание в надлежащее состояние, обеспечивающее отсутствие луж на поверхности покрытия (выровнять поверхность);

- промазать качественным праймером всю поверхность площадки перед укладкой покрытия для обеспечения повсеместной адгезии резинового покрытия к основанию;

- заменить универсальное эластичное покрытие на основе резинового гранулята и полиуретанового усиления верхнего слоя толщиной 12 мм, с нанесением разметки,

- устранить разрывы ограждения из сетчатых панелей и осуществить окраску сетчатых панелей;

- устранить провисание электрической проводки по всему периметру площади путем оборудования спортивной площадки стойками освещения (стойка железобетонная, вибрированная для опор СВ 105-1-2, в соответствии с пунктом 1.5. технического задания и техническими характеристиками);

- произвести вышеуказанные работы в соответствии с действующей нормативно- технической документацией (МДС 31-11.2007, ГОСТРЕН 11787-2006 и т.п.) в срок до 01.09.2013;

Исковые требования основаны на положениях статей 723, 724, 754 - 756 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 09.07.2013 исковые требования Администрации удовлетворены частично, Общество в срок до 01.09.2013 обязано:

произвести полный демонтаж существующего покрытия;

привести основание в надлежащее состояние, обеспечивающее отсутствие луж на поверхности покрытия (выровнять поверхность);

промазать качественным праймером всю поверхность площадки перед укладкой покрытия для обеспечения повсеместной адгезии резинового покрытия к основанию;

заменить универсальное эластичное покрытие на основе резинового гранулята и полиуретанового усиления верхнего слоя толщиной 12 мм, с нанесением разметки.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, поскольку заключение эксперта от 30.05.2013 не содержит выводов по вопросу о том, соответствует ли толщина универсального эластичного покрытия на основе резиновой крошки (грануляра) целевому использованию площадки, указанному в муниципальном контракте от 19.07.2012 (для игры в минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис). Вместе с тем, данный вопрос был включен судом в определение о назначении экспертизы и имеет существенное значение для разрешения спора.

Ответчик не был уведомлен о времени экспертного исследования покрытия спортивной площадки, вследствие чего, по его мнению, не смог реализовать свое право присутствовать при проведении экспертизы. Экспертное заключение составлено с нарушением срока, установленного определением суда.

В апелляционной жалобе подробно изложены иные доводы ответчика о допущенных при проведении экспертизы нарушениях, которые влияют, по его мнению, на результаты исследования.

Сославшись на нормы Свода правил 31-112-2004 "Физкультурно-спортивные залы" ответчик указал, что причинами выявленных дефектов спортивного покрытия являются не действия подрядчика, но ошибка в техническом задании, за которую подрядчик не может отвечать.

По мнению ответчика, представленные в дело копии актов осмотра спортивной площадки от 20.09.2012, 16.11.2012, а также образцы покрытия являются недопустимыми доказательствами, поскольку в данных осмотрах и в изъятии образцов ответчик участия не принимал.

Поскольку заказчик, имеющий право осуществлять надзор и контроль за ходом и качеством выполняемых работ, не заявлял о наличии в работах каких-либо дефектов в процессе их производства, в том числе о низкой плотности покрытия, он в силу статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации лишился права ссылаться на выявленные впоследствии недостатки.

Обосновывая требование об отмене решения, ответчик также ссылается на его неисполнимость, поскольку указанные в решении дефекты ответчик был обязан устранить до 01.09.2013.

С апелляционной жалобой ответчик представил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу с доводами, изложенными в ней, не согласился, решение суда просил оставить в силе.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области от 09.07.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Администрацией (заказчиком) и Обществом (подрядчиком) на основании решения единой комиссии по размещению муниципального заказа (протокол N 01333000263211000005 от 08.07.2011) заключен муниципальный контракт от 19.07.2011 (далее - контракт; том 1 л.д. 13-18).

Согласно пунктам 1.1., 1.2. контракта подрядчик обязуется в установленный срок по заданию заказчика выполнить работы по строительству многофункуиональной спортивной площадки размером 20х40, расположенной по адресу: Ивановская область, город Юрьевец, улица Титова, дом 2 (далее - объект), в соответствии с техническим заданием как неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется обеспечить оплату работ.

В соответствии с пунктом 4.2.1. контракта подрядчик обязан обеспечить работы материалами, машинами и оборудованием, которые отвечают требованиям действующего законодательства РФ; выполнить работы в соответствии с требованиями нормативных документов, предусмотренных для соответствующих видов работ; выполнить работы в объеме и в срок, предусмотренные настоящим контрактом, и сдать результат заказчику в состоянии, позволяющем осуществлять нормальную эксплуатацию объекта; в течение всего гарантийного срока, установленного настоящим контрактом, осуществлять гарантийное обслуживание, ремонт и восстановление объекта своими силами и за свой счет.

Пунктом 9.1. контракта установлен гарантийный срок на выполненные работы и оборудование, равный 60 месяца.

В качестве приложения к договору сторонами подписана техническая часть, соединяющая в себе техническое задание на строительство, технические характеристики некоторых применяемых строительных материалов, требования к качеству и безопасности работ, требования к результатам работ.

Также в материалы дела представлена подписанная подрядчиком локальная смета, определяющая виды, объемы и стоимость работ и материалов, подлежащих применению при производстве работ (том 1 л.д. 35-45).

Согласно имеющимся в материалах дела актам приёмки выполненных работ N 1 от 12.08.2011, N 2 от 31.08.2011, N 3 от19.09.2011 и N 4 от 20.09.2011, подрядчик сдал, а заказчик принял без замечаний работы на сумму 3 470 000 рублей 00 копеек (том 2 л.д. 36-52).

В связи с выявленными в процессе эксплуатации объекта недостатками 29 июня 2012 года комиссия в составе представителей истца и ответчика произвела совместный осмотр спортивной площадки. Согласно составленного по результатам осмотра акта покрытие имеет рыхлую структуру, многочисленные разрывы на поверхности, ограждение из сетчатых панелей имеют разрывы, благоустройство территории не выполнено. Принято решение о необходимости устранения данных недостатков, в том числе замены эластичного покрытия на всей площади объекта. Представитель Общества с выводами комиссии не согласился, о чем сделал записи в акте.

В претензии от 02.07.2012 Администрация потребовала устранить выявленные дефекты в течение 15 календарных дней (том 1 л.д. 24-25).

Письмом от 06.07.2012 ответчик отказался от исполнения требований истца, указав, что все выявленные дефекты по состоянию на 06.06.2012 им были устранены (том 1 л.д. 26).

20.09.2012 истец совместно с представителем общества с ограниченной ответственностью "Мастерфайбр 33" произвел повторный осмотр резинового покрытия спортивной площадки, в ходе которого представителями названного общества были выявлены различные дефекты покрытия и рекомендовано произвести его полную замену (том 1 л.д. 72-73).

Неисполнение требований истца об устранении дефектов выполненных ответчиком работ послужило основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 754 того же Кодекса предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной Обществом работы и их причин суд первой инстанции определением от 23.11.2012 назначил по делу судебную экспертизу.

Согласно заключению эксперта от 30.05.2013, устроенное резиновое покрытие по качеству его выполнения не соответствует требованиям технического задания, содержащегося в муниципальном контракте от 19.07.2011, и требованиям действующей нормативно-технической документации, технология производства работ была нарушена. Недостатки и дефекты покрытия площадки присутствуют на 75-85% площади. По заключению эксперта, замене подлежит вся площадь покрытия спортивной площадки. Состояние покрытия не позволяет осуществить эксплуатацию объекта, в летний и зимний период, как многофункциональной спортивной площадки, предназначенной для игровых видов спора: минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис.

Ответчик не согласился с выводами эксперта и ходатайствовал о назначении повторной экспертизы, в чем арбитражный суд первой инстанции ответчику отказал.

В апелляционной жалобе ответчик оспаривает выводы, изложенные в заключении эксперта, ходатайствует о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев доводы ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для назначения повторной экспертизы в силу следующего.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По мнению ответчика, заключение эксперта от 30.05.2013 не содержит вывода по вопросу о том, соответствует ли толщина универсального эластичного покрытия на основе резиновой крошки (грануляра) целевому использованию площадки, указанному в муниципальном контракте от 19.07.2012 (для игры в минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис).

Данный вопрос был поставлен на разрешение эксперту согласно определению о назначении экспертизы. Выводы эксперта, изложенные в заключении, действительно не содержат ответа на данный вопрос.

Вместе с тем, в экспертном заключении исследован вопрос о том, позволяет ли состояние покрытия на момент проведения экспертизы осуществлять эксплуатацию объекта в летний и зимний период как многофункциональной спортивной площадки, предназначенной для игровых видов спора: минифутбол, баскетбол, гандбол, волейбол, теннис. Проанализировав результаты исследований по остальным вопросам, эксперт пришел к выводу о невозможности эксплуатации объекта для данной цели.

Таким образом, экспертом выявлены и обоснованы дефекты спортивного покрытия, исключающие его эксплуатацию и требующие полной замены покрытия, что исчерпывающе отвечает на вопрос о степени пригодности к эксплуатации результата работ, выполненных ответчиком. Допущенное отступление не влияет на полноту и обоснованность выводов эксперта в целом.

Довод ответчика о том, что толщина предоставленных для исследования фрагментов покрытия, разнящаяся от 9 до 14 мм, определена экспертом не инструментальным методом, а лишь визуальным осмотром, также не может быть принят во внимание.

В исследовательской части заключения эксперта по вопросам N 1, 2, 3, 6, 7, 8, 10 эксперт указывает, что в ходе исследования представленных фрагментов их толщина установлена путем замера образцов. Результаты замеров представлены в экспертном заключении. Технические средства, применяемые при измерении толщины образцов, действительно не названы в заключении эксперта.

Тем не менее, отсутствие ссылки на прибор, использованный для измерения толщины образцов, не является основанием для признания заключения эксперта необоснованным и проведения повторной экспертизы. Неопределенность в вопросе об использованных измерительных приборах ответчик имел возможность устранить путем заявления ходатайства о допросе эксперта применительно к статье 86 АПК РФ.

Ссылка ответчика на Свод правил 31-112-2004 "Физкультурно-спортивные залы" как обоснование возражений том, что причиной выявленных дефектов явилась ошибка в техническом задании, а также о том, что данные правила не содержат требований использования специального промежуточного слоя (праймера) не может быть принята во внимание, поскольку указанные правила предусмотрены для использования в закрытых залах (пункт 1.6.), а также в силу пункта 1.5. неприменимы при проектировании залов образовательных учреждений (детских дошкольных и общеобразовательных). Отсутствие в заключении эксперта ссылки на нормы данных правил не влечет необоснованность его выводов.

Доводам ответчика о его неизвещении о времени проведения экспертного исследования спортивной площадки дана надлежащая правовая оценка в оспариваемом решении суда. Действующим законодательством не предусмотрено, что суд или эксперт обязаны извещать стороны о времени и месте проведения экспертизы и обеспечивать их присутствие при производстве экспертизы. Пропуск срока проведения экспертизы, на который указывает ответчик в апелляционной жалобе, не имеет значения для оценки заключения в качестве доказательства.

Ссылаясь на то, что представленные на экспертное исследование образцы покрытия являются ненадлежащими доказательствами, поскольку получены в отсутствие представителя ответчика, также подлежит отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

В силу пункта 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, при рассмотрении судом вопроса о назначении экспертизы ответчик не был лишен возможности мотивированно возражать против экспертного исследования представленных истцом образцов покрытия, представить иные объекты для исследования, ходатайствовать об их изъятии в ходе совместного осмотра объекта сторонами спора или непосредственно в ходе проведения экспертизы. Указанными возможностями ответчик не воспользовался, неотносимость представленных образцов покрытия к объекту исследования не доказал.

Довод ответчика о том, что акты осмотра спортивной площадки от 20.09.2012, 16.11.2012 являются недопустимыми доказательствами не может быть принят во внимание, поскольку недостатки в выполненной ответчиком работе подтверждаются материалами дела, основания для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Ссылка ответчика на отсутствие у истца права возражать о ненадлежащем качестве работ, поскольку истец был вправе осуществлять надзор и контроль за их ходом, не обоснован, поскольку доказательства обнаружения истцом дефектов в процессе выполнения работ, о которых последний не заявлял ответчику, в материалы дела не представлены.

Также суд отклоняет указание ответчика на неисполнимость оспариваемого решения, поскольку пропуск установленного в решении срока устранения недостатков работ об этом не свидетельствует.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы об отмене решения суда и ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в связи с принесением апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 09.07.2013 по делу N А17-4416/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТехноКом" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев