Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 07АП-6839/11

г. Томск

31 октября 2013 г.

Дело N А27-12849/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Павлюк Т.В., Шатохиной Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи Захаренко С.Г. (до перерыва в судебном заседании), Аюшевым Д.Н. (после перерыва в судебном заседании) с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Пристинская Н.А., доверенность от 28.05.2013 (сроком на 1 год),

от ответчика: Попова Е.Б. по доверенности от 01.11.2012 (сроком на 1 год)

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Антарес" (07АП-6839/11(2))

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.08.2013

по делу N А27-12849/2010 (судья Изотова И.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Антарес", г. Кемерово (ОГРН 1124205006672)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мегаполис", г. Кемерово (ОГРН 1094205012330)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Кедровская", г. Кемерово (ОГРН 1054205011266) 2) Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, г. Кемерово 3) Администрация города Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 1034205011610)

о взыскании 43 994 760 руб. 34 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвест-Групп" (далее - ООО "Инвест-Групп") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мегаполис" (далее - ООО "УК "Мегаполис") о взыскании 26 218 006 руб. 44 коп. задолженности и 4 431 561 руб. 64 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Иск обоснован неоплатой ответчиком тепловой энергии, потребленной в период с июля 2009 года по февраль 2010 года, незаконным пользованием чужими денежными средствами по состоянию на 13.05.2011 из расчета ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в размере 8,25% годовых, установленной с 03.05.2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Кедровская" (далее - ООО УК "Кедровская"), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, Администрация города Кемерово.

В ходе судебного разбирательства в порядке процессуального правопреемства произведена замена истца на общество с ограниченной ответственностью "ТоталКомплект" (далее - ООО "ТоталКомплект").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.06.2011 (в редакции определения от 21.06.2011) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 241 339 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, в доход федерального бюджета - 1387 руб. 81 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 154 860 руб. 03 коп. государственной пошлины.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 решение арбитражного суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.12.2011 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.06.2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. Этим же постановлением истец в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заменен обществом с ограниченной ответственностью "Ресурс".

В ходе нового рассмотрения дела определением Арбитражного суда Кемеровской области от 22.11.2012 произведена замена ООО "Ресурс" на ООО "АНТАРЕС" в связи с заключением договора цессии от 18.04.2012 N 2012/1.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду следует рассмотреть вопрос о проведении экспертизы по установлению обоснованной стоимости тепловой энергии в спорный период, предложить сторонам представить уточненные расчеты исковых требований и возражений, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и применить закон, подлежащий применению.

Определением от 25.05.2012 Арбитражным судом Кемеровской области назначена экспертиза в целях установления экономически обоснованных затрат ООО "Ивест-Групп" на территории жилых районов Кедровка, Промышленная, станция Латыши города Кемерово с учетом формирования стоимости единицы тепловой энергии (мощности), стоимости услуг по передаче единицы тепловой энергии за период с июля по август 2009 года, сентября по декабрь 2009 года.

В связи с заключением эксперта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 35 098 072 руб. 20 коп. неосновательного обогащения - стоимость тепловой энергии, потребленной ответчиком в период с июля 2009 года по февраль 2010 года, 8 896 688 руб. 14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.08.2009 по 31.08.2012.

Определением от 04.02.2013 Арбитражного суда Кемеровской области назначено проведение комплексной экспертизы в целях установления экономически обоснованных затрат ООО "Ивест-Групп" на территории жилых районов Кедровка, Промышленная, станция Латыши города Кемерово с учетом формирования стоимости единицы тепловой энергии (мощности), стоимости услуг по передаче единицы тепловой энергии за период с июля по август 2009 года, с сентября по декабрь 2009 года. Проведение экспертизы поручено Некоммерческому партнёрству "Региональный центр управления энергосбережением", эксперту Дидриху А.В. и обществу с ограниченной ответственностью "Аудит - Д", эксперту Друговой Г.И.

Требования истца мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате отпущенной ему в спорный период тепловой энергии. Количество потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета определено истцом в соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и пунктом 19 Правил N 307, по нормативам потребления, утвержденным Постановлениями Администрации г. Кемерово от 29.12.2001 N149, от 20.01.2005 N5 и Решением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 27.11.2009 N296, стоимость - исходя из стоимости за 1 Гкал тепловой энергии, рассчитанной по результатам первоначальной экспертизы от 31.08.2012 (т. 27 л.д. 97 - 138).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.08.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, ООО "АНТАРЕС" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование подателем указано, что принимая за основу комплексное экспертное заключение, суд не учел следующее. Не отражение истцом на счетах бухгалтерского учета 28 339 073 руб. 79 коп. не означает само по себе отсутствие этих затрат и не может являться основанием для исключения их из расчета. Экспертами допущена правовая оценка обстоятельств дела, которая входит в компетенцию суда. Судом не дана оценка показаниям свидетеля Климова Г.А. - директора ООО "НПП "Котельно-промышленная компания", подтвердившего факт выполнения организацией подрядчика работ по капитальному ремонту котлов. Является неправомерным применение при определении затрат нормативного удельного расхода топлива, рассчитанного для иного юридического лица - УК "Кедровская". Экспертный расчет не учитывает реальный объем затраченного топлива. Экспертное заключение не содержит правовых оснований снижения затрат на электроэнергию, затрат на топливо. Указания кассационного суда о невозможности применения для исчисления стоимости соответствующей тепловой энергии каких-либо тарифов означает невозможность использования расчетных показателей указанного юридического лица. Для правильного разрешения спора суду следовало учесть фактические затраты истца.

Более подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

ООО "УК "Мегаполис" в отзыве доводы апелляционной жалобы отклонило, решение суда просило оставить без изменения как соответствующее законодательству.

Письменный отзыв ответчика приобщен к материалам дела.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Дело по апелляционной жалобе рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на оставлении решения суда без изменения.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, согласно договору аренды муниципального имущества от 23.06.2009 N 09/430 (т. 6 л.д. 88-108), заключенному между Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Кемерово (арендодатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Инвест-Групп" (арендатор), арендатору предоставлено во временное владение и пользование имущество казны, являющееся объектами инфраструктуры города Кемерово либо объектами расположенными в ж.р. Кедровка, Промышленновский, необходимыми для его обслуживания: очистные сооружения, канализационные сети, система водоснабжения, в т.ч. оборудование, сети, система теплоснабжения, в т.ч. оборудование, сети, котельные в количестве трех, имущество ремонтной базы, в т.ч. гараж-стоянка, прирельсовый склад и др. общей стоимостью 183 746 498 руб. согласно приложению, на срок с 01.07.2009 по 30.07.2009 для предоставления услуг водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения населению ж.р. Кедровка, Промышленновский и сторонним потребителям (пункты 1.1 -1.4 договора).

Имущество передано по акту приема-передачи от 01.07.2009, по акту приема -передачи муниципального имущества от 30.07.2009 арендатор возвратил имущество арендодателю (т. 6 л.д. 86, 87).

Позднее, на основании протокола об итогах аукциона по продаже права аренды от 22.07.2009 N 3, между КУМИ города Кемерово и ООО "Инвест-Групп" заключен договор аренды муниципального имущества от 24.07.2009 N 09/433 (т.6 л.д. 73-85), в соответствии с которым во временное владение и пользование ООО "Инвест-Групп" предоставлено имущество казны, являющееся объектами инфраструктуры города Кемерово либо объектами, необходимыми для его обслуживания, расположенными в ж.р. Кедровка, Промышленновский, в т.ч. оборудование, сети, система теплоснабжения, в т.ч. оборудование, сети, котельные в количестве трех, имущество ремонтной базы, в т.ч. гараж-стоянка, прирельсовый склад и др. общей стоимостью 201 765 992 руб. согласно приложению к договору, для предоставления услуг теплоснабжения населению ж.р. Кедровка, Промышленновский и сторонним потребителям (пункты 1.1, 1.2).

Действие договора установлено с 31.07.2009 по 30.07.2010 (пункт.4 договора).

Имущество передано по акту приема-передачи от 13.11.2009 (т. 6 л.д.72), при этом стороны установили, что акт действует с 31.07.2009 (пункт 5 акта).

Факт владения и пользования ООО "Инвест-Групп" имуществом, используемым для предоставления услуг теплоснабжения, период пользования, а также его перечень, ни арендодателем (КУМИ города Кемерово), ни арендатором (ООО "Инвест-Групп") не оспорены.

Выбытие имущества из владения ООО "УК "Кедровская" подтверждается отзывом ООО "УК "Кедровская" (т. 7 л.д. 84), дополнительным соглашением от 16.06.2009 N 7 к договору аренды муниципального имущества города Кемерово от 08.06.2007 N 338, заключенному между КУМИ города Кемерово и ООО "УК "Кедровская" (т. 7 л.д. 109-121), договором субаренды от 01.06.2009 N 338-09-06/01, заключенным с согласия КУМИ города Кемерово между ООО "УК "Кедровская" и ООО "Инвест-Групп", актом приема-передачи от 01.06.2009 к указанному договору (т. 7 л.д. 125-140), решением КУМИ города Кемерово от 16.06.2009 N 1464 "О внесении изменений в реестр муниципальной собственности города Кемерово", согласно которому с 01.07.2009 из состава имущества, переданного по договору аренды от 08.06.2007 N 338 ООО "УК "Кедровская", исключено имущество общей балансовой стоимостью 187 558 263 руб. (т. 7 л.д. N 141-153). Указанное решение не отменено и недействительным не признано.

Одновременно решением КУМИ города Кемерово от 16.06.2009 N 1464 "О внесении изменений в реестр муниципальной собственности города Кемерово" предписано заключить договоры аренды муниципального имущества с ООО "Инвест-Групп" для предоставления услуг водоснабжения водоотведения, теплоснабжения населению ж.р. Кедровка, Промышленновский и сторонним потребителям и с ООО "УК "Мегаполис" для управления эксплуатацией жилого фонда ж.р Кедровка, Промышленновский.

В сентябре 2009 года истец обратился к ответчику с предложением заключить договор на отпуск и пользование тепловой энергией от 01.07.20009 N 196, направив проект договора, который подписан ответчиком с протоколом разногласий по ряду пунктов договора, в том числе и по сроку его вступления в силу (т. 5 л.д. 76-93).

По расчету сторон, основанному на данных ответчика о площади отапливаемых помещений, количестве проживающих граждан, нормативах потребления отопления, горячего водоснабжения, утвержденных органами местного самоуправления, за спорный период ответчиком потреблена тепловая энергия в количестве 75 304,61 Гкал, в том числе: для отопления -51 589,76 Гкал, для ГВС - 23 714,85 Гкал.

Применяя тариф на тепловую энергию для ООО УК "Кедровская", утвержденный на 2009 год постановлением РЭК Кемеровской области от 15.12.2008 N 292, и тариф для ООО "Инвест-Групп", утвержденный на 2010 год постановлением РЭК Кемеровской области от 30.12.2009 N 267, истец определил общую стоимость тепловой энергии, переданной ответчику в спорный период в сумме 91 333 011 рублей 51 копейки.

Ответчик оплатил полученную тепловую энергию в размере 65 115 005 руб. 07 коп.

Указывая на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате поставленной тепловой энергии, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что величина понесенных истцом в период с июля 2009 года по февраль 2010 года экономически обоснованных затрат составляет 60 658 098 руб. 33 коп., что меньше суммы, оплаченной ответчиком - 65 115 005 руб. 70 коп.

Апелляционный суд соглашается с выводами арбитражного суда, при этом исходит из следующего.

В силу п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в предусмотренных законом случаях исполнение договора оплачивается по цене (тарифам), устанавливаемым или регулируемым уполномоченными на то государственными органами.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (утратил силу с 01.01.2011) полномочиями по установлению тарифов на тепловую энергию наделены органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов).

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, ООО "Инвест-Групп"" включено в реестр энергоснабжающих организаций Кемеровской области Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 18.08.2009 N 98 в раздел IV "Услуги по передаче и распределению тепловой энергии (мощности) организации, оказывающие услуги по передаче и распределению тепловой энергии (мощности)", с присвоением регистрационного номера 4.457 (т.16 л.д.122)..Тарифы на тепловую энергию для ООО "Инвест-Групп" на 2009 год не утверждены.

При отсутствии утвержденного тарифа применение при расчете стоимости потребленной тепловой энергии тарифа, утвержденного для ООО УК "Кедровская", как это предусмотрено в пункте 2.4 договора аренды муниципального имущества от 24.07.2009 N 09/433, и фактически производилось сторонами, неправомерно. Договор аренды от 24.07.2009 N 09/433 не регулирует отношения по энергоснабжению между истцом и ответчиком. Согласно письму РЭК Кемеровской области от 30.11.2009 N Кр-5-5/1751-01 (т. 15 л.д.139,140) затраты ООО УК "Кедровская", учтенные при формировании тарифа на 2009 год, не соответствуют затратам ООО "Инвест-Групп".

Поскольку в силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса и статьи 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о тарифах), ответчик был обязан оплачивать поставляемую истцом тепловую энергию по регулируемому государством тарифу, отсутствие тарифа для истца исключает возможность применения для исчисления стоимости соответствующей тепловой энергии каких-либо иных тарифов, включая тарифы для ООО УК "Кедровская".

В сложившейся ситуации в целях обоснования размера понесенных затрат истец должен был в соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, исходя из принципов тарифного регулирования, установленных Законом о тарифах, доказать экономически обоснованные расходы энергоснабжающей организации, поставлявшей ответчику тепловую энергию.

Отклоняя в указанной части выводы заключения эксперта ЗАО "Сибирский центр энергетической экспертизы" А.А. Беседина по результатам первоначальной экспертизы (проведена в период с 18.06.2012 по 31.08.2012, т. 27 л.д. 97-138), и принимая в качестве достоверных выводы комплексной экспертизы, проведенной экспертом Некоммерческого партнерства "Региональный центр управления энергосбережением" А.В. Дидрихом и экспертом ООО "Аудит - Д" Г.И. Друговой (т. 62 л.д. 56-124), арбитражный суд правомерно основывался на следующем.

Расчеты первоначальной экспертизы произведены с нарушением действующих нормативно-правовых актов; при проведении оценки затрат общества ряд документов не изучен, отсутствуют исследования, оценка и выводы эксперта в части экономического обоснования представленных истцом затрат, в том числе: не принята во внимание учетная политика ООО "Инвест-Групп" на 2009 год, согласно которой распределение общепроизводственных, общехозяйственных расходов производится пропорционально прямым расходам; не представлены доказательства отражения расходов по капитальному ремонту на счетах бухгалтерского учета; экспертом не учтены нормативы расхода топлива (удельный расход топлива) и электрической энергии, а значит, не подтверждена экономическая целесообразность затрат. Поставленная перед экспертом цель исследования по определению величины обоснованной стоимости тепловой энергии, рассчитанной исходя из размера понесенных, экономически обоснованных затрат не достигнута.

В силу пункта 22 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования) расходы на топливо, включаемые в необходимую валовую выручку, определяются на основе нормативов удельного расхода топлива, дифференцированных по типам генерирующего оборудования и видам топлива, на производство одной Гкал тепловой энергии, утверждаемых Министерством энергетики Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой по тарифам.

Как обоснованно указано в комплексном экспертном заключении (разделы 3, 4) экономически обоснованными затратами на топливо и электроэнергию являются затраты, определенные, исходя из величины нормативного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию, рассчитанного в соответствии с Инструкцией по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию удельного расхода топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электрических станций и котельных, утвержденной Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 323, и величины нормативного удельного расхода электроэнергии на отпущенную тепловую энергию, рассчитанного в соответствии с методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и подаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Госстроем России 12.08.2003. Только этот расход топлива и электроэнергии может быть предъявлен населению (иным потребителям) в составе затрат на производство тепловой энергии согласно пункту 22.1 Основ ценообразования, в соответствии с которыми разработан Приказ ФСТ от 06.08.2004 N 20-Э/2 "Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке".

Экспертиза проведена на основании представленных истцом и истребованных судом документов (иные документы, по заявлению истца, у него отсутствуют). Дополнительные документы, опровергающие выводы экспертов, в том числе, подтверждающие нормативный удельный расход топлива и электроэнергии на 2009 г., документально обоснованный расчет нормативных расходов с учетом требований нормативных правовых актов, подтверждающий несоответствие примененных экспертом нормативов удельного расхода топлива и электроэнергии, в материалы дела не представлены, о проведении экспертизы по данному вопросу истцом не заявлено.

Для дачи показаний в судебное заседание вызывались эксперты Дидрих А.В. и Другова.

Комплексная экспертиза проведена в соответствии с требованиями Гражданского кодексом Российской Федерации, Федерального закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электроэнергию и тепловую энергию в РФ", Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утв. Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 г. N20-э/2.

Доводы ООО "АНТАРЕС" о нарушениях, содержащихся в выводах комплексной экспертизы, являлись предметом детального исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционный суд соглашается.

Так, истцом не доказан и документально не подтвержден факт осуществления капитального ремонта оборудования в октябре 2009 года, что так же подтверждается выводами экспертов при проведении комплексной экспертизы. Отсутствует документальное подтверждения расходов по осуществленному капитальному ремонту оборудования организацией ООО "НПП "Котельно-промышленная компания".

Как установлено судом первой инстанции, не опровергнуто истцом в суде первой инстанции и подтверждено представителем ООО "АНТАРЕС" в апелляционном суде, в имеющихся в материалах дела регистрах бухгалтерского учета (бухгалтерских балансах, отчетах о прибыли и убытках), обязательных к применению всеми хозяйственными субъектами, осуществляющими деятельность на территории РФ, отсутствует подтверждение наличия спорных ремонтных работ на сумму 28 339 073 руб. (дебиторская задолженность, выручка, кредиторская задолженность, затраты): в бухгалтерской отчетности ООО "Инвест групп" за 2009 год отсутствует величина кредиторской задолженности в размере, отражающей сумму капитальных ремонтов ООО "НПП "Котельно-промышленная компания"). Баланс общества подтверждения факта отражения в синтетических регистрах суммы расходов обществом не содержит; в балансе ООО "НПП "Котельно-промышленная компания" выручки от спорных ремонтных работ и дебиторской задолженности за услуги не отражено.

По пояснениям директора, организации выручка ни в бухгалтерской отчетности, ни в налоговых декларациях за 2009 г.(иные годы) не отражалась, налоги не уплачивались, оплаты не было. Факт отсутствия платежей между ООО "Инвест-групп" и ООО "НПП "Котельно-промышленная компания" истцом не оспаривается.

Подлежит отклонению также довод подателя жалобы о неправомерном применении экспертами в заключении расчетных величин.

В постановлении от 15.12.2011 суд кассационной инстанции указал на необходимость проведения экспертизы в целях установления экономически обоснованных расходов энергоснабжающей организации, поставлявшей ответчику тепловую энергию.

Таким образом, экспертом не мог быть учтен в составе расходов "реальный объем затраченного топлива".

В экспертном заключении определено: экономически обоснованными затратами на топливо являются затраты, определенные исходя из величины нормативного удельного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию, рассчитанного в соответствии с Инструкцией по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов удельного расхода топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электрических станций и котельных, утв. Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 N 323 (зарегистрирован в Минюсте России 16 марта 2009 г. N 13512). Только этот расход топлива может быть предъявлен населению (иным потребителям) в составе затрат на производство тепловой энергии согласно п. 22.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", в соответствии с которым разработан Приказ ФСТ от 6 августа 2004 г. N20-э/2 "Об утверждении методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном рынке (потребительском) рынке".

На 2009 год норматив удельного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию для ООО "Инвест-Групп" утвержден не был. До июля 2009 года котельные эксплуатировались ООО "Управляющая компания "Кедровская" для конкретного оборудования по которому норматив был рассчитан и принят РЭК Кемеровской области при утверждении тарифа на тепловую энергию (в материалах дела представлено Письмо РЭК Кемеровской области от 26.09.2012 N Кр-2-37/1862-02, согласно которого удельный расход каменного угля в 2009 году составил 283,51 кг/Гкал.)

Экспертом сделаны выводы о возможности использования данного удельного расхода топлива, так как производство и передача теплоэнергии на территории ж.р. Кедровка, ж.р. Промышленновский, ст. Латыши, осуществлялось весь 2009 год на одном и том же оборудовании: с июля по декабрь 2009 года осуществлялось ООО "Инвест-Групп", с январь по декабрь 2009 года (и ранние периоды) организацией ООО "Управляющая компания "Кедровская".

Производство теплоэнергии ООО "Инвест-Групп" в 2009 году осуществлялось на том же оборудовании что и предыдущим производителем ООО "УК "Кедровская" в 2009 году и более ранние периоды. Производственное оборудование (котельные, тепловые сети и др.) принадлежит на праве собственности КУМИ города Кемерово, имущество последовательно сдавалось в аренду изначально ООО "УК "Кедровская", в дальнейшем ООО "Инвест-Групп". Следовательно, экономически обоснованные затраты на топливо ООО "Инвест-Групп" должны быть рассчитаны исходя из величины норматива удельного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию ООО "УК "Кедровская" и величины отпущенной тепловой энергии, определенной как удельный расход угля каменного в размере 283,51 кг/Гкал, что подтверждается официальным письмом РЭК Кемеровской области 26/09/12г. N КР-2-37/186-02.

Аналогичным образом экспертами определены экономически обоснованные затраты электроэнергии.

Исходя из установленной экспертами величины обоснованной стоимости тепловой энергии (629,93 руб./Гкал) величина понесенных истцом в период с июля по декабрь 2009 г. экономически обоснованных затрат составляет 35 586 352 руб. 02 коп. Стоимость тепловой энергии, поставленной в январе, феврале 2010 г. составляет 25 071 746 руб. 31 коп., всего - 60 658 098 руб. 33 коп. Согласно материалам дела за спорный период ответчиком фактически оплачено 65 115 005 руб. 70 коп.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.08.2013 по делу N А27-12849/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Т.В. Павлюк Е.Г. Шатохина