Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2013 г. N 19АП-289/13

город Воронеж

28 февраля 2013 г.

N А14-16706/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Капранчиков А.В., представитель по доверенности N 05-16/3971 от 29.10.2012, удостоверение;

от казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации": Мокшина В.А., представитель по доверенности N 23/2012 от 01.10.2012, удостоверение; Коновалов А.В., представитель по доверенности N 25/2012 от 01.10.2012, паспорт РФ;

от Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области: Ярмонов А.П., представитель по доверенности N 7 от 13.05.2010, паспорт РФ; Мокшина В.А., представитель по доверенности N 5 от 09.01.2013, удостоверение; Коновалов А.В., представитель по доверенности N 11 от 09.01.2013, паспорт РФ;

от общества с ограниченной ответственностью СК "Майя": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.12.2012 по делу N А14-16706/2012 (судья Н.В. Сорокина) по заявлению казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" (ОГРН 1033600062286) и Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области (ОГРН 1093668000931) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью СК "Майя" о признании недействительными решения и предписания от 24.07.2012 по делу N 217-16к,

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации", г. Воронеж (далее - заявитель, Единая дирекция капитального строительства и газификации) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г. Воронеж (далее - антимонопольный орган, УФАС, Управление) о признании незаконным решения по делу N 217-16к от 24.07.2012 и предписаний по делу N 217-16к от 24.07.2012. При участии в деле третьих лиц - Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области (далее - Департамент) и общества с ограниченной ответственностью СК "Майя" (далее - ООО Строительная компания "Майя").

На рассмотрении Арбитражного суда Воронежской области находилось также дело N А14-16707/2012 по заявлению Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области о признании незаконным решения по делу N 217-16к от 24.07.2012 и предписаний по делу N217-16к от 24.07.2012 года, при участи в деле третьих лиц - Казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" и ООО Строительная компания "Майя", г. Воронеж.

Определением от 13.11.2012 в порядке ст. 130 АПК РФ суд объединил в одно производство дела N А14-16706/2012 и N А14-16707/2012. Объединенному делу присвоен номер N А14-16706/2012.

Решением от 18.12.2012 заявленные требования удовлетворены. Принимая указанное решение, суд исходил из наличия оснований, предусмотренных статьями 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Не согласившись с указанным решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что при участии ООО СК "Майя" в аукционе на право выполнения подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" данному хозяйствующему субъекту были созданы преимущественные условия для участия в этих торгах, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, считает решение суда незаконным и необоснованным.

Представители казенного предприятия Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" и Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области против апелляционной жалобы возражали, считают решение суда законным и обоснованным.

ООО Строительная компания "Майя" в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В рамках областной целевой программы - "Развитие здравоохранения Воронежской области на 2003-2006 годы и на период до 2010 года", в результате размещения государственного заказа Воронежской области на основании протокола аукциона N 355-6 от 23.09.2008 между главным управлением здравоохранения Воронежской области и ООО СК "Майя" 06.10.2008 был заключен государственный контракт N 141/2А на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N 2 в г. Воронеже".

Пункт 2 дополнительного соглашения N 1 от 02.02.2009 к государственному контракту N 141/2А от 06.10.2008 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N 2 в г. Воронеже" предусматривает переход прав и обязанностей государственного заказчика от главного управления здравоохранения Воронежской области к Департаменту архитектуры и строительной политики Воронежской области.

В соответствии Постановлением Администрации Воронежской области от 18.12.2008 (ред. от 09.12.2011) "Об утверждении Положения о департаменте архитектуры и строительной политики Воронежской области" Департамент архитектуры и строительной политики Воронежской области является исполнительным органом государственной власти Воронежской области и в соответствии с пунктом 3.1.4. осуществляет функции по разработке и реализации областных и ведомственных целевых программ.

В рамках договора о передаче государственным заказчиком части полномочий и функций заказчику-застройщику и о порядке финансирования строительства от 20.02.2008 Департаментом архитектуры и строительной политики Воронежской области были переданы часть своих полномочий и функций КП ВО "Единая дирекция капитального строительства и газификации", в том числе по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж".

В соответствии с государственным контрактом N 141 /2А подрядчику - ООО СК "Майя" поручалось выполнить ряд работ, в объеме и порядке, предусмотренном проектно-сметной документацией, по объекту "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N 2 в г. Воронеже", которая была передана для выполнения подрядчиком обязательств по государственному контракту.

В ходе исполнения данного контракта в 2011 году в проектно-сметную документацию внесены изменения - добавлены дополнительные строительно-монтажные работы, в которые входило строительство центрального входа по оси 13 в осях Е-П, пристройки МРТ, дезблока транспортных средств, входы блоков, благоустройство и озеленение территории.

Управлением государственного заказа и организации торгов Воронежской области 13.04.2012 по заданию государственного заказчика - Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы), реестровый номер торгов 0131200001012000630. Начальная цена выполнения работ устанавливалась в размере 40,2 млн.руб.

Документацией об открытом аукционе в электронной форме по проведению открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы) предусмотрено, что участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе, индивидуальный предприниматель.

К участникам размещения заказа установлены требования в соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме по проведению открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы), в частности разделом 1.2. документации об открытом аукционе в электронной форме "Информационная карта" установлены ряд обязательных требований к участникам размещения заказа.

Для участия в открытом аукционе в электронной форме было подано 3 заявки.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 10 мая 2012 года N 216-а на право заключить государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы) по первым частям заявок к участию в открытом аукционе в электронной форме были допущены все участники, подавшие заявки (первые части).

По итогам проведения открытого аукциона в электронной форме было подано 2 предложения от участников, подавших заявки.

Участником размещения заказа с порядковым номером заявки 2 (ООО "Базис") была предложена цена контракта в сумме 39 801 014,54 рублей. Участником размещения заказа с порядковым номером заявки 3 (ООО СК "Майя") была предложена цена контракта в сумме 40 002 029,77 рублей.

Названный аукцион в соответствии со статьей 41.11 Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" признан несостоявшимся, в связи с чем, заказчиком было принято решение о заключении контракта с единственным допущенным участником - ООО СК "Майя", сделавшим ценовое предложение в размере 99,5 % от начальной (максимальной) цены.

Для проверки информации, представленной УФСБ по Воронежской области от 22.05.2012 представителями прокуратуры отдела управления по надзору за соблюдением федерального законодательства, отдела экономической, УФАС, специалистами ООО "Генпроектстрой", ООО "Стройэкспертиза" (межведомственная группа) осуществлен выезд на территорию областной клинической больницы N 2 г. Воронежа по адресу: г. Воронеж, ул. 45-й Стрелковой дивизии, 64.

В ходе визуального осмотра здания (изнутри и снаружи) строящегося инфекционного корпуса областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж, выявлено, что работы, указанные в документации по проведению открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек Областной детской клинической больницы N2" г. Воронеж (дополнительные работы) от 17 мая 2012 года, частично выполнены в натуре на дату осмотра:

- работы по устройству входных групп, в том числе центрального входа, фактически выполнены в объеме 80-90 процентов по готовности и 80-90 процентов от объемов, заявленных в аукционе;

- общестроительные работы по пристройке МРТ, заявленные в аукционе, фактически выполнены; объемы выполнения требуют уточнения в соответствии с проектной документацией;

- по дезинфекционному блоку транспортных средств выполнены общестроительные работы, с готовностью 80-90 процентов;

- работы по благоустройству территории Объекта, в том числе по устройству щебенения и асфальтового покрытия проездов и тротуарной плитки, фактически выполнены в объеме 50-60 процентов по готовности и 50-60 процентов от объемов, заявленных в аукционе.

Как отмечено в справке межведомственной группы от 22.05.2012 подсчет фактически выполненных работ в численном выражении не производился.

Материалы проверки межведомственной комиссии явились основанием УФАС для возбуждения 06.07.2012 в отношении Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области, КП ВО "Единая дирекция капитального строительства и газификации", ООО СК "Майя" по признакам нарушения статьи 16, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии с решением по делу N 217-16к от 24.07.2012 комиссия Управления признала Департамент архитектуры и строительной политики Воронежской области, КП ВО "Единая дирекция капитального строительства и газификации", ООО СК "Майя" нарушившими положения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", а также признала Департамент архитектуры и строительной политики Воронежской области нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению Комиссии в действиях ответчиков выявлены признаки нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции".

Данные нарушения, как считает Комиссия УФАС, выразились в осуществлении Департаментом и подведомственном ему казенным предприятием Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" действий по допуску ООО СК "Майя" к выполнению работ по капитальному строительству отдельных объектов детской клинической больницы N 2 г. Воронеж до проведения торгов на право выполнения таких работ и в проведении торгов на право заключения государственного контракта на выполнение данных подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы), в то время как работы по строительству объекта были уже завершены ООО СК "Майя" (готовность объекта - до 90%).

Нарушение Департаментом пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", по мнению УФАС, выразилось в создании участнику торгов - ООО СК "Майя" преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, а именно в получении ООО СК "Майя" проектной и иной строительной документации для выполнения подрядных работ для государственных нужд по строительству объекта "Инфекционный корпус на 150 коек областной детской клинической больницы N 2 г. Воронеж" (дополнительные работы).

На основании вышеуказанного решения заявителям были выданы предписания.

В соответствии с предписаниями по делу N 217-16к от 24 июля 2012 года (исх. N 05-16/2676, N 05-16/2675) заявителям предписано устранить нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", а именно прекратить согласованные действия с ООО СК "Майя" путем совершения действий направленных на обеспечение конкуренции - недопущение выполнения работ для государственных нужд хозяйствующими субъектами, ранее заключения государственного контракта на право выполнения таких работ.

В соответствии с предписанием по делу N 217-16к от 24 июля 2012 года (исх. N 05-16/2677) Департаменту предписано устранить нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" путем совершения действий направленных на обеспечение конкуренции - недопущение получения хозяйствующими субъектами доступа к информации в приоритетном порядке.

Казенное предприятие Воронежской области "Единая дирекция капитального строительства и газификации" и Департамента архитектуры и строительной политики Воронежской области, не согласились с решением антимонопольного органа и выданными предписаниями, посчитав, что они не соответствуют законодательству Российской Федерации, приняты без учета ряда обстоятельств по делу, основаны на неправильных выводах и без учета сложившихся фактических отношений сторон, что нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, обратились в суд с указанными требованиями.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или нормативному правовому акту и нарушают их законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, а действий (бездействия) государственных органов незаконными необходимы доказательства того, что этот акт или действия не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы участников экономической деятельности.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался статьей 16, пунктом 9 части 1 статьи 4, пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О Защите конкуренции", Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пунктом 2 статьи 763, пунктом 1 статьи 740, пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что вывод о фактическом выполнении спорных работ можно сделать только на основании проектно-сметной документации, актов о приемке выполненных работ и акта приемки законченного строительством объекта.

Как следует из материалов дела, в основу выводов УФАС о нарушении заявителями статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции" легли материалы проверки межведомственной группы, состоящей из представителей УФСБ по Воронежской области, Прокуратуры Воронежской области, УФАС и представителей специализированных строительных организаций, которая установила факт выполнения работ на объекте до 90% готовности от объемов, в отношении которых проводился открытый аукцион в электронной форме.

При этом, суд обоснованно учел, что факт выполнения подрядчиком дополнительных строительных работ и определения процентного соотношения готовности объекта определен межведомственной группой 22.05.2012 в ходе визуального осмотра здания, а проверка фактически выполненных ООО СК "Майя" спорных работ на соответствие технической документации, сметам и действующим нормам, не производилась, что не нашло своего подтверждения ни в справке от 22 мая 2012 года ни в материалах антимонопольного дела N 217-16к.

Таким образом, вывод об осуществлении ООО СК "Майя" строительных работ по проекту, утвержденному позднее, не основан на объективных данных.

Торги на проведение дополнительных строительных работ объявлялись, и ООО СК "Майя" признано победителем по результатам торгов.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Апелляционная коллегия полагает, что указанная совокупность условий УФАС не доказана.

Признавая Департамент архитектуры и строительной политики Воронежской области нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", в качестве обоснования создания преимущественных условий участия в торгах УФАС указал на предоставление ООО СК "Майя" доступа к информации в приоритетном порядке.

Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, проектно-сметная документация является составной частью документации об открытом аукционе в электронной форме и размещается в установленном Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ порядке на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг - www.zakupki.ru.

Следовательно, данная документация является открытой информацией для всех участников размещения заказа.

При этом, выводы УФАС о том, что ООО СК "Майя" заказчиком была передана проектная документация на устройство входных групп, в соответствии с которой осуществлено строительство не основан на объективных данных.

Проекты устройства входных групп и ранее утвержденный проект УФАС, принимая оспариваемое решение не исследовало.

В материалах дела, также, отсутствую неопровержимые доказательства в обоснование доводов, приводимых антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Решение суда не может быть основано на предположениях.

Торги на выполнение спорных работ объявлялись, право на их строительство возникло у ООО СК "Майя" на законных основаниях.

При указанных обстоятельствах суд правомерно пришел к выводу о том, что УФАС не доказал в действиях заявителей указанных нарушений требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135 - ФЗ "О защите конкуренции".

Поскольку незаконным является решение УФАС, то незаконны и предписания, выданные на его основании.

По мнению апелляционной коллегии, несмотря на то, что в некоторых предписаниях указано на недопущение нарушений в будущем, все предписания нарушают права заявителей, так как их выдача означает выявление нарушений, а исполнение в установленный срок является обязательным.

Доводы апелляционной жалобы выводов суда не опровергают и не могут послужить основанием для отмены принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы. Поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, антимонопольные органы при подаче апелляционной жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о взыскании или возврате государственной пошлины судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 18.12.2012 по делу N А14-16706/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов