Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 06АП-4797/13

г. Хабаровск

05 ноября 2013 г.

Дело N А37-513/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Магаданская горная компания": Маслов Павел Михайлович, представитель по доверенности от 03.02.2013; Андреева Юлия Юрьевна, представитель по доверенности от 03.06.2013; Бензо Максим Владимирович, директор, приказ от 20.01.2013 N 1/13-пп.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: Крылова Оксана Валерьевна, представитель по доверенности от 10.01.2013 N 05/333; Антонова Ксения Игоревна, представитель по доверенности от 26.02.2013 N 05/2365; Матвиенко Татьяна Евгеньевна, представитель по доверенности от 06.06.2013 N 05-05/1700

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области на решение от 18.07.2013 по делу N А37-513/2013 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Кушниренко А.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Магаданская горная компания"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании недействительным решения от 12.12.2012 N 12-13/78

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Магаданская горная компания" (далее - ООО "МГК", общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, с учетом уточнения, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 12.12.2012 N 12-13/78 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 18.07.2013 уточненные заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области от 12.12.2012 N 12-13/78 признано недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль организаций в сумме 16 699 265 рублей;

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 135 438 рублей;

- начисления пеней;

- привлечения к налоговой ответственности в виде налоговой санкции за неполную уплату налога на прибыль организаций, в том числе, в доле федерального бюджета в сумме 369 537 рублей, в доле бюджета субъекта Российской Федерации в сумме 2 970 316 рублей;

- требований к заявителю уплатить указанные налоги, пени и санкции, а также о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта.

На Межрайонную ИФНС России N 1 по Магаданской области возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Магаданская горная компания", с учётом пункта 2 резолютивной части судебного решения по настоящему делу.

Не согласившись с судебным актом, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в полном объеме, в связи с незаконностью и необоснованностью, а также неполным выяснением и недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о недоказанности инспекцией фиктивности сделок ООО "МГК" со спорными поставщиками, об отсутствии должной степени осмотрительности и осторожности со стороны общества при выборе контрагентов, осведомленности ООО "МГК" о нарушениях, допущенных спорными контрагентами, взаимозависимости и аффилированности общества и его контрагентов.

Налоговый орган полагает, что в ходе выездной налоговой проверки и в процессе судебного разбирательства им были собраны достаточные и необходимые доказательства, свидетельствующие о неустранимых противоречиях в представленных налогоплательщиком первичных документах, об их недостоверности, следовательно, о нереальности сделок со спорными поставщиками, а также о согласованности действий ООО "МГК" и его спорных поставщиков с целью получения необоснованной налоговой выгоды для применения права на вычеты по налогу на добавленную стоимость и права на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали в полном объеме доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, а также письменного мнения по доводам ООО "Магаданская горная компания", изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили отменить в полном объеме решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО "МГК" в заседании суда апелляционной инстанции отклонили в полном объеме доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, а также в дополнении к отзыву, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий приговоров Магаданского городского суда Магаданской области от 09.07.2013 по делу N 1-456/2013 (вступил в законную силу 20.07.2013); от 08.07.2013 по делу N 1-457/2012 (вступил в законную силу 19.07.2013); от 11.07.2013 по делу N 1-455/2013 (вступил в законную силу 23.07.2013).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, находит, что оно подлежит отклонению, поскольку названные судебные акты вступили в законную силу после принятия решения суда первой инстанции по настоящему делу - 18.07.2013.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, а также письменного мнения по доводам ООО "Магаданская горная компания", изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, обоснованность доводов отзыва и дополнений к отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "МГК" за период 2008-2010 годы, по результатам которой составлен акт N /812Д-61 от 28.09.2012 и принято частично оспариваемое решение N 12-13/78 от 12.12.2012 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 1 статьи 123 НК РФ. Этим же решением обществу предложено уплатить, в том числе налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в оспариваемых суммах, а также пени по перечисленным видам налогов.

УФНС России по Магаданской области, рассмотрев апелляционную жалобу общества, 04.03.2013 вынесло решение, которым требования ООО "МГК" были удовлетворены частично, в том числе о доначислении суммы неуплаченного налога на прибыль организаций, о начислении пени по уплате НДС, налога на прибыль организаций, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в том числе по налогу на прибыль организаций. В остальной части решение инспекции оставлено налоговым управлением без изменения.

Основанием для начисления спорных сумм налогов, пени и штрафов в оспариваемой части по НДС, повлекшее исключение из расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организаций, послужил вывод налогового органа о получении ООО "МГК" необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами: ООО "Витал", ООО "Семеко", ООО "Конект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый Дом "Запчасть-Дизель", поскольку, по мнению инспекции, реальные действия по совершению и исполнению ООО "МГК" по приобретению ТМЦ в рассматриваемый период не могли быть совершены, поэтому представленные документы не могут отражать реальные хозяйственные операции, не свидетельствуют о реальной экономической деятельности участников сделок с реальными товарами. Сделки с указанными контрагентами, по выводу налогового органа, имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщика требованиям налогового законодательства, то есть со стороны контрагента условия договора фактически не исполняются, представляются только необходимые первичные документы, подтверждающие совершение операций. Следовательно, посчитал налоговый орган, единственной целью данных сделок являлся формальный документооборот для необоснованного получения налоговой выгоды путём незаконного возмещения НДС и увеличения расходов на прибыль организаций.

Кроме этого, по мнению налогового органа, общество не проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе названных контрагентов.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области, в редакции УФНС России по Магаданской области, ООО "МГК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

ООО "МГК" в заседании суда первой инстанции уточнило заявленные требования: оспаривает решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 16 699 265 рублей, доначисления НДС в сумме 11 135 438 рублей, начисление пеней в полном объёме, а также требование налогового органа о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учёта, просило удовлетворить заявленные требования, с учётом названных уточнений.

Удовлетворяя уточненные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 166, 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, регулирующими отношения по налогу на добавленную стоимость, а также положениями статей 247, 248, 249, 252 Налогового кодекса РФ, регулирующими отношения по налогу на прибыль.

Судом первой инстанции установлено, что, по мнению ООО "МГК", вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами: ООО "Витал", ООО "Семеко", ООО "Конект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый Дом "Запчасть-Дизель", а также об отсутствии

реальных действий по совершению и исполнению ООО "МГК" по приобретению ТМЦ в рассматриваемый период свидетельствуют о том, что представленные документы не могут отражать реальные хозяйственные операции, не свидетельствуют о реальной экономической деятельности участников сделок с реальными товарами, опровергается установленными инспекцией фактическими обстоятельствами, зафиксированными в оспариваемом решении, в том числе, осуществление ООО "МГК" реальной хозяйственной деятельности, наличие необходимых производственных ресурсов, обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов.

У налогового органа также не имеется претензий к оформлению ООО "МГК" документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов, имеющихся у общества.

Следовательно, по мнению общества, из решения налогового органа усматривается, что фактически инспекция вменяет в вину ООО "МГК" незаконные действия спорных поставщиков и поставщиков их поставщиков, на деятельность которых общество не могло повлиять никаким образом ввиду отсутствия законной возможности на такое влияние. Устанавливая "незаконные схемы" движения денежных средств по расчётным счетам поставщиков различных уровней, сделанной на основе банковских выписок, налоговый орган не подтверждает участие в "схемах" самого общества.

Судом также установлено, что, по мнению общества, сам налоговый орган фиксирует, что на расчётные счета спорных контрагентов ООО "МГК" поступают денежные средства от различных организаций, в том числе, бюджетных (в частности, структурных подразделений Минздрава России, УФСИНа России и других).

Общество также указало, что все банковские выписки движения денежных средств по расчётным счетам спорных поставщиков и их контрагентов получены с нарушением статьи 86 Налогового кодекса Российской Федерации и приказа ФНС России N САЭ-3-06/829@ от 05.12.2006, что также подтверждается практикой Президиума ВАС РФ.

Из объяснений представителей общества судом первой инстанции установлено, что ООО "МГК" проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов. В частности, общество запросило у контрагентов сведения, содержащиеся в официальных источниках, удостоверилось в личности руководителя, однако, не имеет возможности, в отличие от налогового органа, получать документы, которые представляют налоговую или коммерческую тайну.

Кроме этого, на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: www.kad.arbitr.ru можно увидеть, что рассматриваемые спорные поставщики являются активными участниками в арбитражных процессах, в том числе по имущественным спорам по взысканию задолженностей с золотодобывающих предприятий, а также включаются в реестр требований кредиторов по делам о несостоятельности (банкротстве), в частности, по делам N А37-2291/2012, N А37-364/2012.

ООО "МГК" также указало, что использовало для проверки своих контрагентов официальный сайт ФНС России: www.nalog.ru, в соответствии с которым названные поставщики числятся там как полностью правоспособные, что в совокупности с самостоятельным установлением сотрудниками общества правоспособности прямых контрагентов путём получения их правоустанавливающих документов, свидетельствует о должной осмотрительности, проявленной обществом.

Судом первой инстанции установлено, что, возражая против экспертного заключения, представленного налоговым органом, общество сослалось на следующее: из текста имеющейся в материалах дела подписки эксперта Б.Б. Имыхелова-Гуляева о разъяснении ему прав и обязанностей эксперта, а также о предупреждении его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, утрату документов и разглашения налоговой тайны (статьи 95; 102; 129 НК РФ), невозможно установить, кем и в рамках проведения какой именно экспертизы эта подписка была отобрана - нет сведений о лице отобравшего расписку и печати соответствующей экспертной организации.

Кроме этого, зафиксировав соответствие фактического веса ТМЦ весу, указанному в товаросопроводительных документах, эксперт не подтвердил никакими ссылками на источники информации и методику, применённую экспертом при определении веса ТМЦ. При допросе Б.Б. Имыхелова-Гуляева в судебном заседании он указал, что при определении веса ТМЦ обращался к интернет-сайтам и каталогам техники. Однако в каталогах горной техники производителями не указываются весовые характеристики запасных частей, узлов и агрегатов.

Обращение эксперта к интернет-сайтам, по мнению общества, также опровергается материалами дела, поскольку ООО "МГК", зайдя на сайты, указанные налоговым органом, проверило, для примера, ТТН N 156 от 27.07.2009 с приложением на 2 листах на бланках за N 156/1 - вес ТМЦ, указанный в документах и подтверждённый экспертом, составил 6200 кг. Однако по данным интернет-сайтов общий вес ТМЦ, перечисленных в рассматриваемой ТТН составил всего 4 337,5 кг.

При проведении экспертизы экспертом не использовались данные о количестве рейсов по каждому счёту-фактуре, совершённых водителями при транспортировке ТМЦ от поставщика на базу общества, расположенную по адресу город Магадан улица Речная дом 3, следовательно, экспертом нарушены положения Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судом первой инстанции проанализированы показания свидетелей И.Н. Леонтьевой, директора ООО "Витал", В.В. Кузнецова, директора ООО "Декалог", водителя ООО "МГК" А.В. Ивлева и установлено, что, по мнению общества, И.Н. Леонтьева полностью подтвердила обстоятельства реализации ТМЦ в адрес ООО "МГК", В.В. Кузнецов, директор ООО "Декалог", не является работником фирм-контрагентов ООО "МГК", в связи с чем, никогда не состоял в хозяйственных отношениях с обществом, его показания основаны исключительно на его предположениях и не подтверждены материальными доказательствами, либо показаниями иных свидетелей.

В отношении свидетеля - водителя ООО "МГК" А.В. Ивлева представитель ООО "МГК" указал, что фраза свидетеля о том, что он лично не осуществлял погрузочные работы не свидетельствует об отсутствии реальных сделок, поскольку свидетель имел ввиду, что он водитель, а не грузчик, а погрузку ТМЦ осуществляли грузчики. Свидетель показал, что неоднократно производил не требующую регистрации в органах ГИБДД модернизацию эксплуатируемых им автомобилей, тем самым, в частности, увеличив грузоподъёмность автомобиля КамАЗ-44108, гос. Рег. N В 704 ВА 49 с прицепом НефАЗ 9334-10, гос. Рег. N МА 0052 49 до 26 000 кг. Данный факт, в частности, подтверждается ТТН N 5634 от 23.09.2010, оформленной при перевозке угля по маршруту посёлок Кадыкчан - Ларюковая.

Масса угля - 26 000 кг была установлена путём взвешивания на специально оборудованной весовой, на документе проставлен соответствующий штамп.

По факту оформления документов на перевозку ТМЦ на водителя А.В. Ивлева в период, когда он находился за пределами Магаданской области, это, по утверждению общества, является технической ошибкой, допущенной при восстановлении утерянной документации. Перевозку осуществлял водитель В.Е. Чебаненко. Налоговый орган ни при камеральных проверках, ни при выездной проверке данный факт не устанавливал, пояснений у ООО "МГК" не истребовал.

По начислению и расчёту пени общество указало, что из представленных к решению протоколов следует, что проверить обоснованность расчётов практически невозможно. Судом из объяснений представителя общества также установлено, что согласно приложению N 1 недоимка по НДС на 31.12.2010 составляла 168 394 рублей, а на следующий день, 01.01.2011 уже 11 303 832 рубля, причём, указанные даты не являются сроками уплаты налога в бюджет.

Кроме этого, периодом проверки являлись 2008-2010 годы, поэтому, по мнению общества, недоимка для расчёта пени не может изменяться после 31 декабря 2010. Однако, налоговый орган продолжает считать недоимку для расчёта пени и за 2011, и за 2012 годы, хотя они не входили в период проверки, при этом не исследовались вопросы уплаты налогов в бюджет, либо наличие переплаты.

Аналогичные обстоятельства касаются и остальных доначисленных обществу налогов.

Из объяснений общества по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций, связанного с расчётом расходов общества, приходящихся на 16 680,5 грамм серебра (переходящий остаток с 2007 года) судом первой инстанции установлено, что налоговый орган принял расходы, отражённые по строке 010 налоговой декларации налога на прибыль за 1 квартал 2008 года "Прямые расходы, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам".

В состав указанной суммы вошли: стоимость остатка серебра, отгруженного, но не реализованного в 2007 году, оцененный в сумме 107 924,87 рублей по курсу ЦБ РФ на дату отгрузки в течение 2007 года и текущие прямые расходы в сумме 995 151,13 рублей. Из приведённых расходов расходы в сумме 995 151,13 рублей относятся к добычным работам промывочного сезона 2008 года, которые не могут быть отнесены к остатку серебра 2007 года и должны быть списаны при первой реализации металла, добытого в 2008 году.

Расходы в сумме 107 924,87 рублей также не должны быть приняты, так как оценку металла организация произвела по ценам ЦБ РФ на дату отгрузки в течение 2007 года, а налоговый орган ошибочно принимал фактические расходы, взятые из налоговых деклараций по налогу на прибыль в спорных периодах.

Из объяснений представителей налогового органа судом установлено, что претензии инспекции сводятся к тому, что единственной целью сделок со спорными поставщиками являлся формальный документооборот для необоснованного получения налоговой выгоды путём незаконного возмещения НДС и увеличения расходов на прибыль организаций. Следовательно, спорные сделки не свидетельствуют о реальной экономической деятельности участников сделок с реальными товарами.

Кроме этого, по выводу налогового органа, общество не проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Судом из объяснений налогового органа установлено, что последний возражает против довода общества относительно недопустимости использования в качестве доказательств банковских выписок по движению денежных средств на счетах контрагентов со ссылками на пункт 1 статьи 82, статьи 88 и 89, пункт 2 статьи 86, пункт 2 статьи 93.1 НК РФ, поскольку в случае, если в отношении организации не проводится налоговая проверка, но эта организация является контрагентом или располагает документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), налоговый орган вправе затребовать у банка выписку по операциям на счетах данной организации.

Банковские выписки контрагентов получены на основании запросов со ссылкой на пункты 2 и 4 статьи 86 НК РФ, оформленные в соответствии с приказом ФНС России N САЭ-3-06/289@ от 05.12.2006.

Судом также установлено, что относительно грузоподъёмности автомобиля, по выводу инспекции, в 2009-2010 годах значительное количество перевозимых грузов, приобретённых у спорных поставщиков, осуществлялось ООО "МГК" на автомобиле КАМАЗ 43101 гос. N С662 МР 49. Согласно ПТС автомобиля и свидетельства о его регистрации максимальная разрешённая масса к перевозке составляет 15,905 тонн, масса автомобиля без нагрузки 8,905 тонн, следовательно, максимальная грузоподъёмность данного автомобиля составляет 7 тонн. Эксперт ООО "Магадан - Тест" Б.Б. Имыхелов-Гуляев в своём заключении исх. N 367а от 24.09.2012 подтверждает, что максимальная масса груза для представленного автомобиля соответствует паспортным данным. Изменений в конструкцию транспортных средств не произведено.

При возможной модернизации автомобиля, связанной с увеличением его грузоподъёмности, налоговый орган указал, что постановлением Правительства Российской Федерации N 720 от 10.09.2009 "Об утверждении технического регламента о безопасности колёсных транспортных средств" установлен порядок оформления и осуществления процедуры внесения изменений в конструкцию транспортного средства. Если имело место изменение в конструкцию транспортного средства, то в ПТС делается отметка для разрешения эксплуатации данного автомобиля. ПТС рассматриваемого КАМАЗа не содержит такой отметки.

Судом также установлено, что относительно возникновения недоимки и пени, по мнению налогового органа изменения в налоговые нормативные правовые акты, устанавливающие обязательность отражения в акте проверки сумм пени на дату вынесения акта, а также ставки пени, количества дней просрочки уплаты налога, вступили в силу с 08.12.2012, в то время, как акт выездной проверки N /12Д61 был вынесен 28.09.2012.

По мнению налогового органа, из показаний допрошенного в судебном заседании 20.06.2013 свидетеля В.В. Кузнецова (директора ООО "Декалог") следует, что возглавляемое им предприятие оказывало услуги погрузочно-разгрузочных работ предприятиям ООО "Витал", ООО "Семеко", ООО "Конект", ООО "Элис", ООО "Кирин", ООО "Рэд Ривер Эк-випмент". У указанных организаций не имелось ни материальных, ни трудовых ресурсов для осуществления погрузочно-разгрузочных работ. Эти организации являлись посредниками. Услуги оказывались на основании договоров от 02.04.2007.

Однако сделки, заключённые спорными поставщиками с ООО "МГК" в 2009-2010 годах, являлись фиктивными, преследовавшими одну цель - обналичивание денежных средств, услуги по погрузке ТМЦ, приобретённых у спорных поставщиков, обществу фактически не осуществлялись. Как показал названный свидетель, он неоднократно выезжал на место, где должна была происходить погрузка, однако, фактически автомобилей ООО "МГК" в месте погрузки не было, и погрузочных работ не осуществлялось. Налоговый орган указал, что фиктивность сделок с ООО "МГК" со спорными контрагентами также подтверждена и письменными показаниями В.В. Кузнецова от 12.04.2013, данными им в рамках уголовного дела (копия приобщена заявителем в материалы дела).

Налоговый орган также опровергал показания свидетеля И.Н. Леонтьевой, поскольку, по мнению налогового органа, они не опровергли выводы ответчика об отсутствии реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и ООО "Витал", свидетель не смогла с достоверностью подтвердить наличие реального товара как у ООО "Витал", так и у поставщиков ТМЦ для ООО "Витал" (посредников следующего звена).

Из показаний допрошенного свидетеля А.В. Ивлева, который являлся в проверяемом периоде водителем ООО "МГК", судом установлено, что, по выводу налогового органа, лично он не осуществлял погрузочные работы на базе ООО "Декалог" (улица Южная, дом 12), следовательно, показания свидетеля, данные им в судебном заседании по настоящему делу 01.07.2013, противоречат ранее данным им показаниям.

Кроме того, в ходе допроса свидетель А.В. Ивлев не смог ответить на вопрос представителей налогового органа: как он мог осуществлять какие-либо перевозки грузов для ООО "МГК" 09.10.2009, 03.07.2010, 07.07.2010, 11.07.2010, 17.07.2010, 20.07.2010 в то время, как в указанные дни он отсутствовал на территории Магаданской области.

Налоговый орган также считает, что в нарушение норм законодательства во всех перевозочных документах ООО "МГК" сопровождающих транспортировку одних и тех же материальных ценностей, приобретённых у спорных поставщиков, указаны разные маршруты перевозки, из иных мест и в другие сроки, а с учётом того, что для загрузки-разгрузки и следования в пути также требуется значительный промежуток времени, одни путевые листы выступают в противоречия с другими путевыми листами оформленными на один и тот же автомобиль под управлением одного и того же водителя.

Судом установлено, что по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций, связанного с расчётом расходов общества, приходящихся на 16 680,5 грамм серебра, налоговый орган признал правомерными доводы налогоплательщика относительно расчёта налога на прибыль организаций за 2008-2010 год и представил свой расчёт с уменьшением доначисленной суммы на 3 054 316 рублей, соответственно скорректировав штрафные санкции и пени.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства, представленные сторонами в материалы дела, пришел к следующим выводам.

Оценивая доводы сторон о наличии/отсутствии реальных хозяйственных операций ООО "МГК" в 2008-2010 годах со спорными поставщиками, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал фиктивности сделок ООО "МГК" в 2008-2010 годах со спорными поставщиками, а также то обстоятельство, что налогоплательщик допустил существенные нарушения норм налогового законодательства на следующих основаниях.

Материалами дела подтверждается, что ТМЦ, приобретённые обществом у спорных контрагентов, оформлены счетами-фактурами, НДС предъявлен, счета-фактуры получены, товар принят к учёту, оприходован на балансе, счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок, сумма НДС включена в налоговую декларацию по НДС и позднее оплачена поставщикам, то есть все требования, применяемые к налогоплательщику со стороны действующего законодательства, ООО "МГК" выполнены, все условия для возникновения права на налоговый вычет по НДС соблюдены.

Таким образом, по смыслу статей 169; 171; 172 НК РФ налогоплательщик вправе применить налоговый вычет в момент, когда возникает совокупность следующих условий: поступление к нему счёта-фактуры и принятие им товара к учёту.

Судом установлено, что сторонами не оспаривается факт совокупной продажи драгоценных металлов банку в рассматриваемых периодах на сумму, значительно превышающую суммы НДС, заявленные обществом к возмещению в 2008-2010 годах.

Кроме того, ООО "МГК" является действующим недропользователем. Протоколами осмотра производственных мощностей налогоплательщика налоговым органом установлено наличие материально-технической базы и реальная деятельность по добыче полезных ископаемых.

Следовательно, по обоснованному выводу суда первой инстанции, сам по себе факт расчётов поставщиков первого и последующих звеньев за приобретенные ТМЦ при последующем обналичивании денежных средств поставщиком со своих счетов, а также неоплата соответствующими поставщиками услуг, связанных с приобретением ими ТМЦ, не может свидетельствовать о фиктивности данных сделок между ООО "МГК" с его прямыми поставщиками, поскольку участие в таком движении денежных средств, налоговым органом не доказано.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, обстоятельства осуществления транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств, подтверждающих фиктивность сделок, налоговым органом в подтверждении отказа в возмещении НДС и доначислении налога на прибыль организаций по обжалуемому решению не представлено.

Следовательно, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган необоснованно приравнивает факт возможного нарушения контрагентами налогоплательщика требований законодательства при осуществлении их хозяйственно-финансовой деятельности с фактом реального наличия конкретных финансово-хозяйственных операций по приобретению и поставке ТМЦ, используемых обществом в своей хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции также обоснованно учел, что в электронной базе документов, размещённых на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (в разделе: "Банк решений арбитражных судов"), содержится информация о десятках дел, с участием спорных поставщиков: ООО "Кирин", ООО "Витал", ООО "Конект", ООО "Семеко", ООО "Элис", ООО "Рэд Ривер Эквипмент", ООО "Торговый Дом "Запчасть-Дизель", которые в различные периоды, в том числе, в 2011-2012 годах обращались в Арбитражный суд Магаданской области о взыскании со своих контрагентов денежных сумм за неоплату/неполную оплату за поставленные ТМЦ (топливо и запасные части).

Из решений судов, в том числе, вступивших в законную силу, суды, анализируя документы, представленные сторонами по таким делам, признают реальность хозяйственных операций, взыскивая суммы по соответствующим договорам поставки. Кроме этого, суды включают в реестр требований кредиторов требования, заявленные спорными поставщиками по аналогичным договорам с иными лицами (например, дело N А37-2291/2012 банкротство ООО "Эвенголд").

Судом первой инстанции проанализированы дела с участием спорных поставщиков. В частности, ООО "Витал", с 2010 по 2013 годы участвовал как истец/заявитель по 16 делам в Арбитражном суде Магаданской области (в том числе по 3 делам о банкротстве в качестве кредитора, наряду с налоговым органом): А37-1772/2010, А37-17541/11, А37-539/2011, А37-364/2012, А37-2291/2012, А37-2397/2012, А37-2637/2012, А37-2636/2012, А37-2635/2012, А37-2634/2012, А37-2633/2012, А37-2632/2012, А37-2631/2012, А37-2930/2012, А37-2929/12, А37-186/13.

ООО "Семеко", с 2010 по 2013 годы участвовал как истец/заявитель по 19 делам в Арбитражном суде Магаданской области (в том числе по 3 делам о банкротстве в качестве кредитора, наряду с налоговым органом): А37-1773/10, А37-1769/10, А37-530/11, А37-540/11, А37-364/12; А37-459/12, А37-458/12, А37-457/12, А37-456/12, А37-455/12, А37-454/12, А37-453/12, А37-2291/12, А37-2397/12, А37-2923/12, А37-2922/12, А37-185/13, А37-660/13, А37-747/13.

ООО "Конект", с 2010 по 2012 годы участвовал в Арбитражном суде Магаданской области по 20 делам, из них по 19 делам как истец/заявитель (в том числе по 3 делам о банкротстве в качестве кредитора, наряду с налоговым органом): А37-1771/2010, А37-532/11, А37-531/11, А37-843/11, А37-2130/11, А37-364/12,А37-2292/12, А37-2291/12, А37-2397/12, А37-2607/12, А37-2606/12, А37-2605/12, А37-2604/12, А37-2603/12, А37-2644/12, А37-2911/12, А37-2910/12, А37-2909/12, А37-3145/12, А37-3165/12.

ООО "Элис" с 2010 по 2012 годы участвовало в Арбитражном суде Магаданской области по 11 делам, из них по 9 делам как истец/заявитель: А37-947/10, А37-1474/10, А37-1770/10, А37-529/11, А37-1943/12, А37-1942/12, А37-2294/12, А37-2524/12, А37-2926/12, А37-2925/12, А37-2924/12.

ООО "Кирин" с 2011 по 2013 годы участвовал как истец/заявитель по 20 делам в Арбитражном суде Магаданской области (в том числе по 1 делу о банкротстве в качестве кредитора, наряду с налоговым органом): А37-195/11, А37-528/11, А37-861/11, А37-858/12, А37-856/12, А37-857/12, А37-855/12, А37-854/12, А37-852/12, А37-850/12, А37-849/12, А37-848/12, А37-2915/12, А37-2914/12, А37-2913/12, А37-2912/12, А37-2936/12, А37-3146/12, А37-795/13, А37-794/13.

ООО "Рэд Ривер Эквипмент" с 2011 по 2012 годы участвовал как истец/заявитель по 2 делам в Арбитражном суде Магаданской области: А37-527/11, А37-2931/12.

ООО "Торговый Дом "Запчасть-Дизель" с 2011 по 2013 годы участвовал как истец/заявитель по 3 делам в Арбитражном суде Магаданской области: А37-526/11, А37-2525/12, А37-638/13.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что спорные поставщики являются реально существующими юридическими лицами, осуществлявшими в рассматриваемый период финансово-хозяйственную деятельность по поставке ТМЦ, в том числе, запасных частей к технике и ГСМ, а также активными участниками арбитражных процессуальных правоотношений.

Довод налогового органа о недобросовестности поставщиков налогоплательщика правомерно не принят судом во внимание по настоящему делу, поскольку налоговым органом не представлено доказательств тому, что ООО "МГК" должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 329-О от 16.10.2003 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Критерии, установленные в пунктах 5 и 6 постановления Пленума ВАС РФ, определяются в отношении налогоплательщика, а не его поставщиков, и, тем более, поставщиков этих поставщиков (нескольких уровней).

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, необходимо наличие в совокупности двух условий: действия налогоплательщика без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доказательств наличия двух указанных условий, в том числе в совокупности, не представлено налоговым органом, как не представлено доказательств взаимозависимости, либо аффилированности заявителя с его контрагентами.

Суд также обоснованно учел правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. (Определение N 36-О от 18.01.2005).

В Российской Федерации, как правовом государстве, законы о налогах должны содержать чёткие и понятные нормы. Неясность налоговой нормы может привести к несогласующемуся с конституционным принципом правового государства произвольному и дискриминационному её применению государственными органами и должностными лицами в их отношениях с налогоплательщиками, что является недопустимым. (Определение N 313-О от 10.11.2002).

Для подтверждения недобросовестности налогоплательщика необходимо представить доказательства того, что стороны сделки действовали совместно, согласованно и умышленно с целью необоснованного возмещения НДС из бюджета, что хозяйственные операции носили фиктивный характер, уставная деятельность, для которой получалась продукция, хозяйствующим субъектов не осуществлялась (Определения: N 138-О от 25.07.2001, N 93-О от 15.02.2005).

Судом также правомерно учтено, что согласно решению Европейского Суда по правам человека от 22.01.2009 по делу "Булвес АД" против Болгарии, данный суд установил, что в праве на вычет сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), может быть отказано лишь в делах с признаками "карусельного мошенничества" с названным налогом, когда на основании объективных факторов установлено, что товар поставлялся лицу (налогоплательщику), который знал или должен был знать о том, что, покупая товар, он участвует в сделке, связанной с обманным избеганием от уплаты НДС (определение ВАС РФ от 27.04.2009 N ВАС-2635/09, постановление ФАС Уральского округа от 11.04.2011 N Ф09-984/11-С2, постановление ФАС Поволжского округа от 14.04.2011 по делу N А55-16655/2010, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.03.2012 по делу N А03-18057/2010).

Таких доказательств налоговым органом именно в отношении ООО "МГК", а не в отношении его поставщиков, не представлено.

В то же время, в материалы дела налоговым органом представлены копии договоров оказания услуг (погрузочно-разгрузочные работы) 2007 года, которые были ранее представлены ООО "МГК" в материалы дела N А37-1937/2011 между ООО "Декалог" (исполнитель) и ООО "Семеко", ООО "Витал", ООО "Конект", которые выступали заказчиками услуг. Из данных договоров судом установлено, что ООО "Декалог" брал на себя обязательства выполнения погрузочно-разгрузочных работ по заданию заказчиков (т. 29 л.д. 84-103).

Наличие данных договоров, по обоснованному суда, в совокупности с показаниями свидетелей В.В. Кузнецова и И.Н. Леонтьевой также подтверждает наличие реальных хозяйственных операций налогоплательщика со спорными поставщиками, поскольку осуществление спорными поставщиками в рассматриваемый период хозяйственной деятельности по реализации ТМЦ, в том числе, недропользователям следует из материалов дела.

Экспертное заключение Б.Б. Имыхелова-Гуляева суд также правомерно не принял в качестве надлежащего доказательства по делу, ввиду того, что по основным спорным вопросам - вес ТМЦ и грузоподъёмность автомобилей налогоплательщика, согласно представленным ООО "МГК", в материалы дела документам (распечатки с сайтов о весе ТМЦ, ниже, чем указаны в ТТН; взвешивание автомашины общества с грузом угля в 26 тонн и т.п.) свидетельствуют о явном несоответствии выводов эксперта фактическим обстоятельствам по делу, подтверждённым другими доказательствами.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обоснованное сомнение ООО "МГК" в качестве и достоверности экспертизы может вызывать:

- нахождение эксперта в отпуске за пределами Магаданской области в период, совпадающий с периодом проведения им экспертизы;

- отсутствие данных лица, которое разъяснило эксперту 30.07.2012 права и обязанности, предусмотренные статьями 95; 102 и 129 НК РФ (т. 11 л.д. 45);

- отсутствие доказательств того, что подписка эксперта от 30.07.2012 была отобрана именно в отношении проведения экспертизы деятельности ООО "МГК" (т. 11 л.д. 45);

- отсутствие в заключении эксперта описания методики исследования, либо конкретных источников информации, положенной в основу выводов эксперта, например, распечаток с сайтов производителей, переписка с заводами-изготовителями, официальными дилерами и т.п.;

- не направление в адрес общества заключения эксперта в нарушение пункта 9 статьи 95 НК РФ, для реализации обществом, как проверяемым лицом прав, предусмотренных данной правовой нормой.

Ссылка налогового органа на преюдициальность выводов решения суда по делу N А37-1937/2011 по оценке договоров на оказание услуг по погрузочно-разгрузочным работам 2007 года, а также выводов суда относительно иных обстоятельств и доказательств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций ООО "МГК" со спорными поставщиками (4 квартал 2010 года) является, по обоснованному выводу суда первой инстанции, ошибочной ввиду того, что в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, на которую ссылается налоговый орган, не доказываются вновь фактические обстоятельства по делу. Однако выводы суда и его правовая оценка не относятся к обстоятельствам дела.

Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении ФАС ДВО N Ф03-А73/05-2/2428 от 19.08.2005.

Кроме того, при рассмотрении дела N А37-1937/2011 не исследовались свидетельские показания директоров ООО "Декалог" и ООО "Витал".

Наличие возможных нарушений налогового законодательства спорными поставщиками налогоплательщика, или их руководителями, а также иными их контрагентами, не означает отсутствие реальных хозяйственных операций с ООО "МГК", а означает необходимость проверки указанных лиц компетентными органами и применения к ним соответствующих мер юридического воздействия.

В судебных заседаниях представители налогоплательщика рассчитали, что если вычесть расходы по топливу от спорных поставщиков, то средний расход топлива, затрачиваемый на добычу 1 кг золота - около 5 тонн, будет почти в 2 раза меньше. Таким образом, суд правомерно признал, что налоговый орган не доказал, что налогоплательщик, приобретая и списывая топливо и другие ТМЦ в проверяемом периоде, превысил расходы, сравнимые с другими недропользователями, как не доказал того обстоятельства, что общество имеет возможность вести те же объёмы добычи драгоценных металлов, используя только те ТМЦ, которые приобретало у поставщиков, не отнесённых налоговым органом к "спорным контрагентам".

В то же время, суд обоснованно признал, что действительно, документы на перевозку были восстановлены с ошибками: на водителя А.В. Ивлева, вместо водителя В.Е. Чебаненко, однако правомерно отклонил довод налогового органа о том, что об утере и восстановлении сопроводительных документов общество ранее не сообщало, поскольку данные факты исследованы налоговым органом в процессе судебного разбирательства и при проведении проверки у общества не запрашивались соответствующие объяснения.

Следовательно, решение налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль организаций, а также соответствующих пени и налоговых санкций по критерию отсутствия реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с указанными выше спорными поставщиками обоснованно признано судом первой инстанции недействительным, а требования, заявленные ООО "МГК", подлежащими удовлетворению.

Кроме доначисления налога на прибыль организаций по критерию отсутствия реальных хозяйственных операций со спорными поставщиками, часть налога на прибыль была доначислена налоговым органом по эпизоду, связанному с расчётом расходов общества, приходящихся на 16 680,5 грамм серебра (остаток нереализованного серебра).

Из материалов дела следует, что в процессе судебного разбирательства стороны пришли к соглашению относительно правильной методики расчёта налога, с учётом дополнительно представленных заявителем документов. У сторон остался вопрос относительно итоговой суммы скорректированного (уменьшенного) налога на прибыль от ранее доначисленного в оспариваемом решении. Налоговый орган уменьшил налог на 3 054 316 рублей (расчёт представлен с письменными пояснениями N 12-13/9301 от 10.07.2013, т. 30 л.д. 121-127). Налогоплательщик посчитал, что доначисленный в оспариваемом решении налог на прибыль по данному эпизоду должен быть уменьшен на 3 253 200 рублей (16 266 490 х 20%). Ввиду достижения сторонами соглашения о правомерности методики расчёта, применённой заявителем, суд правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в указанной части, в том числе, соответствующие пени и налоговые санкции.

Кроме этого, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным довод налогоплательщика о неправильном расчёте пени в оспариваемом решении. В частности, в материалах дела содержатся приложения к акту проверки - протоколы расчёта пени по доначисленным налогам, однако, данные расчёта пени, отражённые в этих расчётах, имеют расхождения с данными, отражёнными в решении налогового органа. Кроме того, в расчёт пени включены недоимки, срок возникновения которых позже, чем срок проверяемого периода - 31.12.2010. Такой расчёт пени судом правомерно признан незаконным и необоснованным, следовательно, решение налогового органа в данной части правомерно признано недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив на основании положений статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи правомерно признал оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области N 12-13/78 от 12.12.2012 недействительным, удовлетворив заявленные требования ООО "Магаданская горная компания".

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 18.07.2013 по делу N А37-513/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.А. Швец