Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 марта 2008 г. N КА-А40/996-08
(извлечение)
ЗАО "ПО "Р.О.С. Ремстрой" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 18.06.2007 г. N 09-15/51 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества, в части касающейся начисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на имущество, привлечения к ответственности за их неуплату, предложения уменьшить заявленные к возмещению из бюджета суммы НДС, уменьшения убытка по налогу на прибыль, представления уточненных налоговых деклараций по данным налогам, внесения соответствующих изменений в бухгалтерский и налоговый учет.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2007 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 г., заявленные требования удовлетворены в полном объеме.
Законность и обоснованность принятых судебных актов проверяется в порядке ст.ст. 284, 286 АПК РФ по кассационной жалобе Инспекции, в которой налоговый орган просит решение и постановление отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела.
В отзыве на кассационную жалобу Общество просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку доводам налогового органа, изложенным в оспариваемом решении, дана надлежащая оценка.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.
Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении ЗАО "ПО "Р.О.С. Ремстрой" на основании решения от 02.02.2007 г. N 09/50 "О проведении выездной налоговой проверки" (т. 1 л.д. 35-36) была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль, налога на рекламу, налога на имущество, транспортного налога, и соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. По результатам проверки составлен акт от 09.04.2007 г. N 09-15/32 (т. 1 л.д. 55-73), на который обществом представлены возражения от 20.04.2007 N 1778 с приложением первичных документов. По результатам рассмотрения акта проверки и возражений Инспекцией принято решение от 15.05.2007 г. N 09/123 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т. 1, л.д. 78) сроком на один месяц.
По результатам проведенной проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией принято решение от 18.06.2007 г. N 09-15/51 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Общества, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004-2005 г.г., за неуплату НДС за июль, август, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 г., за январь, февраль, март, апрель, май, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2005 г., за неуплату налога на имущество за 2004-2005 г.г., также Общество привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2004 г., на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) за 2004 г., оспариваемым в части решением заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС за январь, февраль, март, апрель, май 2004 г. в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предложено уплатить суммы налоговых санкций, указанных в п. 1 резолютивной части решения, неуплаченных налогов в размере 27 851 564. 96 руб., обществу предложено внести необходимые изменения в бухгалтерский и налоговый учет.
Основанием принятия оспариваемого в части решения послужил факт непредставления налогоплательщиком запрашиваемых по требованию документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки в течение двухмесячного срока и применение расчетного метода при начислении по итогам проверки в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.
Суды обеих инстанций при принятии судебных актов сделали правильный вывод о том, что доводы Инспекции, положенные в основу принятого решения в оспариваемой части являются необоснованными и не соответствующими законодательству о налогах и сборах.
В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налоговых документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.
Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в адрес Общества было выставлено требование о представлении документов от 02.02.2007 г., необходимых для выездной налоговой проверки. Одновременно письмом от 14.02.2007 г. Общество известило Инспекцию о невозможности представления части документов по причине их уничтожения и повреждения в связи с возникшим пожаром в помещении архива, принадлежащего Обществу. В подтверждение указанного факта в налоговый орган были направлены справка МЧС России Управления по ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (т. 1, л.д. 42 -44).
Заявитель пояснил, что практически сразу после получения требования Инспекции им были приняты меры к восстановлению документов, направлены письма контрагентам, копии части которых представлены в материалы дела (т. 71 л.д. 41-66). Процесс восстановления документов занял продолжительное время, к моменту восстановления значительной части документов Инспекцией уже был составлен акт выездной налоговой проверки от 09.04.2007 г. N 09-15/32 (т. 1 л.д. 55-72), содержащий выводы, аналогичные выводам оспариваемого в части решения. Восстановленные документы были переданы в налоговый орган: часть письмом от 21.02.2007 (т 1 л.д. 54), еще одна часть восстановленных документов была передана Инспекции вместе с возражениями по акту выездной налоговой проверки N 09-15/32 от 09.04.2007 г. исх. N 1778 от 20.04.2007 г. (т. 1, л.д. 74 -76), а часть письмом от 26.04.2007 г.
Однако оспариваемое в части решение было вынесено Инспекцией без учета и анализа представленных обществом документов.
Суды, при принятии судебных актов правомерно исходили из того, что вынесенное решение с использованием расчетного метода по аналогичным налогоплательщикам является неправомерным и необоснованным в оспариваемой части.
Из анализа положения пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ следует, что в первую очередь налоговый орган, применяя расчетный способ, должен использовать имеющуюся у него информацию о проверяемом налогоплательщике, а лишь потом данные об аналогичных налогоплательщиках.
Из текста оспариваемого в части решения следует, что первым критерием аналогичности избранных налоговым органом налогоплательщиком является вид деятельности - строительно-монтажные работы. При этом Инспекцией не учтено, что значительная часть в выручке Общества в 2004-2005 г.г. составили не строительно-монтажные работы, а иные работы и услуги (в 2004 г. - 65%, в 2005 г. - 29%), что подтверждается бухгалтерской справкой (т. 2, л.д. 32). Таким образом, налогообложение данных работ имеет иную природу, что свидетельствует о необоснованности применяемой Инспекцией аналогии.
Суды также правомерно указали, что, рассчитывая сумму налогов с использованием да
