Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 09АП-31925/13

г. Москва

05 ноября 2013 г.

Дело N А40-11682/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2013года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой

Судей С.Н. Крекотнева, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "АМК-инвест" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 20 августа 2013 г. по делу N А40-11682/13, вынесенное судьёй Беловой И.А. (шифр судьи 101-25) о признании несостоятельным (банкротом) ООО "АМК-инвест" требование ООО "МК Промстройметалл"

В судебное заседание явились:

от ООО "МК Промстройметалл" - Укинс Я.В. по доверенности от 17.10.2013 г.,

Кузнецов Р.А. по доверенности от 10.10.2013 г.

от ООО "АМК-инвест"- Грачев Д.А. по доверенности от 15.10.2013 г., Карманов А.В. по доверенности от 17.10.2013 г.

от представителя участников ООО "АМК-инвест" - Карманов А.В. по доверенности от 15.10.2013 г., протокол внеочередного общего собрания участников от 22.07.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22 апреля 2013 года в отношении ООО "АМК-инвест" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Акулов Е.Е., сообщение об этом опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 13.04.2012 г. N 65.

ООО "МК Промстройметалл" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требование о включении в реестр требований кредиторов должника 12489300 рублей 64 копейки.- основного долга, 4571917 рублей 75 копеек - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2013 г. требования ООО "МК Промстройметалл" к ООО "АМК- инвест" в размере 12489300 рублей 64 копейки- основного долга, 4571917 рублей 75 копеек -процентов за пользование чужими денежными средствами, признаны обоснованными; в реестр требований кредиторов ООО "АМК- инвест" включена задолженность в размере 12489300 рублей 64 копейки-

основного долга, 4571917 рублей 75 копеек - процентов за пользование чужими денежными средствами, в третью очередь удовлетворения.

ООО "АМК- инвест", не согласившись с данным определением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "МК Промстройметалл" с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель участников должника считает доводы апелляционной жалобы обоснованными.

Временный управляющий должника, в судебное заседание не явился, уведомлен судом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем публикации на сайте ВАС РФ сведений о слушании данного дела, которые являются общедоступными сведениями, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Заслушав представителей: ООО "МК Промстройметалл", представителя участников ООО "АМК-инвест", рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что определение суда первой инстанции от 20.08.2013 г. подлежит отмене, исходя из следующего:

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "МК Промстройметалл" и ООО "Балакиревский машиностроительный завод" 09 февраля 2012 года заключен договор поставки N 25, в соответствии с которым ООО "МК Промстройметалл" обязуется передать ООО "Балакиревский машиностроительный завод" в собственность металлопродукцию, а ООО "Балакиревский машиностроительный завод" обязуется принять продукцию и оплатить ее.

В соответствии с п.1.2. договора наименование, количество, цена продукции определяются сторонами в приложенных (спецификациях) к настоящему договору. В случае отсутствия спецификации на какую-либо партию продукции, согласованными считаются наименование, количество и цена продукции, указанные в товарных и/или товарно-транспортных накладных, подписанных обеими сторонами.

Согласно п.3.1 договора, поставка продукции производится путем отгрузки железнодорожным транспортом в вагонах, с учетом минимальной нормы отгрузки или автотранспортом поставщика или покупателя по договоренности сторон по реквизитам, дополнительно согласованным сторонами в спецификациях к настоящему договору; датой поставки продукции и моментом перехода права собственности от поставщика покупателю считается:

-при отгрузке железнодорожным транспортом дата штемпеля в железнодорожных накладных станции отправления;

-при отгрузке автотранспортом покупателя дата подписания накладной на складе поставщика;

-при отгрузке автотранспортом поставщика дата подписания накладной на складе покупателя. Если не указана дата подписания накладной, переход права собственности происходит по дате накладной.

В соответствии с п.3.4 договора поставки, поставщик в течение пяти дней с даты отгрузки продукции обязуется передать покупателю: товарную накладную, счет-фактуру, а также копии ж/д квитанций (в случае доставки продукции железнодорожным транспортом силами поставщика).

В доказательство поставки в адрес ООО "Балакиревский машиностроительный завод" по вышеуказанном договору ООО "МК Промстройметалл" представлены товарные накладные: N 1019 от 15.03.2012; N 1020 от 15.03.2012; N 1173 от 19.03.2012;

N 1174 от 19.03.2012; N 1175 от 19.03.2012; N 1176 от 19.03.2012; N 1177 от 1803 2012; N 1178 от 19.03.2012; N 1179 от 19.03.2012; N 1180 от 19.03.2012; N 1181 от 19.03.2012;

N 1182 от 19.03.2012; N 1183 от 19.03.2012; N 1184 от 19.03.2012; N 1185 от 19.03.2012; N 1186 от 19.03.2012; N 1227 от 20.03.2012; N 1228 от 20.03.2012; N 1229 от 20.03.2012; N 1230 от 20.03.2012; N 1231 от 20.03.2012; N 1232 от 20.03.2012; N 1233 от 20.03.2012; N 1234 от 20.03.2012; N 1235 от 20.03.2012; N 1236 от 20.03.2012; N 1284 от 21.03.2012; N 1285 от 21.03.2012; N 1286 от 21.03.2012; N 1287 от 21.03.2012; N 1288 от 21.03.2012; N 1289 от 21.03.2012; N 1290 от 21.03.2012; N 1291 от 21.03.2012; N 1342 от 22.03.2012; N 1360 от 23.03.2012. (л.д.16-52), подписанные ответственным лицом покупателя по договору поставки и скрепленные печатью покупателя.

В доказательства частичной оплаты ООО "Балакирекским машиностроительным заводом" поставленного товара, ООО "МК Промстройметалл" представлены платежные поручения: от 30.03.2012 г. N 173, от 21.02.2012 г. N 100 на общую сумму 17000000 рублей, в связи с чем, долг составляет 12489300 рублей 64 копейки (л.д. 9-10).

Порядок оплаты определен нормами раздела 5 договора поставки, в том числе, п. 5.3 договора поставки предусмотрено, что оплата каждой партии производится на условиях предоплаты, если иное не оговорено в приложении (спецификации).

Пунктом 1 спецификации от 09.02.2012 г. к договору поставки от 09.02.2012 г. N 25, предусмотрена согласована сторонами оплата: -50% предоплата в течение (двух) рабочих дней с момента подписания спецификации; доплата осуществляется в течение двух рабочих дней с даты приемки товара автотранспортом по адресу покупателя, при условии неисчерпаемого лимита 4000000 рублей от суммы предоплаты.

Дополнительным соглашением N 2 от 16 марта 2012 г. к договору поставки, поставщик и покупатель внесли изменения в п. 1 спецификации от 09.02.2012 г. N 1 и согласовали п.1 спецификации в следующей редакции: условия оплаты - 50 % предоплата в течение 2 (двух) рабочих дней с момента подписания спецификации; доплата осуществляется в течение двух дней с даты приемки товара автотранспортом по адресу покупателя.

В соответствии с п. 5.8 договора поставки, в случае если поставка продукции осуществляется с условием полной или частичной отсрочки оплаты и покупатель полностью или частично не оплатил продукцию в установленный срок, на сумму просроченной задолженности начисляются и подлежат уплате проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 0,1% от суммы просроченной задолженности за каждый день пользования денежными средствами.

10 февраля 2012 года между ООО "АМК-инвест" и ООО "МК Промстройметалл" был заключен договор поручительства N 112, в соответствии с которым, поручитель (ООО ""АМК-инвест) обязуется отвечать перед ООО "МК Промстройметалл" за исполнение ООО "Балакиревский машиностроительный завод" всех своих обязательств в полном объеме по договору поставки N 25 от 9 февраля 2012 года, заключенному с ООО "МК Промстройметалл".

В соответствии с п. 2.1. договора поручительства поручитель - ООО "АМК-инвест" обязуется нести солидарную ответственность с ООО "Балакиревский машиностроительный завод" перед ООО "МК-Промстройметалл" за исполнение обязательств ООО "Балакиревский машиностроительный завод" по договору поставки, указанном в п. 1.1. договора, включая возврат суммы основного долга или его части и уплаты штрафных санкций, предусмотренных договором поставки, в случае неисполнения ООО "Балакиревский машиностроительный завод" своих обязательств по договору поставки.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

ООО "МК-Промстройметалл" предъявило требование об исполнении обязательства по договору поручительства от 1 августа 2012 года N 112 ООО "АМК-инвест" с требованием об оплате 12498 300 рублей 64 копейки, которые включены судом первой инстанции в реестр требований кредиторов должника третьей очереди.

Судом первой инстанции также на основании договора поручительства включены в реестр требований кредиторов должника требования ООО "МК промстройметалл" в сумме 4571917 рублей 75 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами за неисполнение обязательств согласно представленному кредитором расчету (л.д. 8).

Апелляционный суд не согласился с доводами суда первой инстанции, исходя из следующего:

Согласно п.1 статьи 367 ГК РФ, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обстоятельства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

Дополнительным соглашением N 2 от 16 марта 2012 г. к договору поставки, поставщик и покупатель внесли изменения в п. 1 спецификации от 09.02.2012 г. N 1 и согласовали п.1 спецификации в следующей редакции: условия оплаты - 50 % предоплата в течение 2 (двух) рабочих дней с момента подписания спецификации; доплата осуществляется в течение двух дней с даты приемки товара автотранспортом по адресу покупателя.

Данным дополнительным соглашением ухудшены положения поручителя, поскольку в п.1 спецификации N 1 от 09.02.2012 г. предусмотрено; что доплата осуществляется в течение двух дней с даты приемки товара автотранспортом по адресу покупателя при условии неисчерпаемого лимита в 4000000 рублей от суммы предоплаты.

Новыми условиями оплаты, указанной в дополнительном соглашении N 2 от 16 марта 2012 г. (л.д. 106), стороны изменили условия оплаты и ухудшили положение поручителя, поскольку неисчерпаемый лимит в 4000000 рублей от суммы предоплаты, который должен быть оплачен покупателем и при таких условиях согласился поручитель нести ответственность по договору поручительства, а согласно дополнительного соглашения N 2 нет неисчерпываемого лимита в 4000000 рублей от суммы предоплаты, который засчитывается в счет оплаты с даты приемки товара, что ухудшает положение поручителя по оплате, взятые на себя по условиям договора поставки за покупателя перед поставщиком.

Доказательства согласия поручителя на изменение условий договора поставки

(спецификации) по оплате за поставку продукции, внесенных изменений по условиям оплаты, указанных в дополнительном соглашении N 2, не представлены заявителем требований.

Представленная копия письма от 16.03.2012 г. в адрес ОАО "АМК-инвест" свидетельствует только о получении ОАО "АМК-инвест" данного письма с указанным приложением, но не свидетельствует о согласие последним с данными условиями договора поставки по оплате поставленной продукции.

Внесением изменение в условия договора по оплате путем дополнительного соглашения N 2 без согласия поручителя, прекращает поручительство по договору поручительства от 1 августа 2012 года N 112, в связи с чем, требования ООО "МК

"Промстройметалл", заявленные к должнику не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, 29.01.2010 года по адресу г.Москва, ул.Николая Химушкина д. д. 19, корп. 2, кв. 14, где прописан Сергей Львович Кирюхин, зарегистрировано ООО "АМК-инвест" с ОГРН 1107746044658 и ИНН 7718792933, генеральным директором которого назначил себя СЛ.Кирюхин.

На момент заключения договора поставки Кирюхин С.Л. является участником и директором ООО "Балакиревский машиностроительный завод".

Договор поручительства от 10.02.2012 г. N 112 заключен от имени ООО "АМТ -Инвест" генеральным директором Кирюхиным С.Л.

01.04.2013 г. в отношении должника возбуждено дело о банкротстве ООО "АМТ -Инвест".

На основании статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, для установления ничтожности договора на основании статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо установить факт недобросовестного поведения (злоупотребления правом) контрагента, воспользовавшегося тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны по сделке при заключении договора действовал явно в ущерб последнему (пункт 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, на основании вышеприведенных норм при установлении требований основанных на оспариваемых сделках необходимо исследовать следующие вопросы: имеется ли в действиях должника, принявшего на себя исполнение обязательств третьего лица в значительной сумме (более десяти миллионов рублей), и кредитора, получившего товар, злоупотребление правом; действовали ли покупатель и должник исключительно с намерением причинить вред кредиторам; связано ли заключение договора поручительства с хозяйственной деятельностью и повлекло ли за собой получение должником какой-либо имущественной либо иной выгоды от заключения договоров поручительства.

Заключение договора поручительства не связано с хозяйственной деятельностью ООО "АМК-инвест" и не повлекло за собой получение этим обществом какой-то имущественной либо иной выгоды. Должник не получил никакого встречного

исполнения ни со стороны заявителя требований, ни со стороны покупателя, поскольку данная сделка носит безвозмездный характер ( в отношении покупателя возбуждено дело о банкротстве и уже закрыт реестр требований кредиторов). Заключение безвозмездных сделок не соответствует существу предпринимательской деятельности, направленной на получение обществом прибыли, а равно прямо запрещены (п.1 ст.575 ГК РФ).

Не являются указанные сделки и совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности, поскольку таковыми считаются сделки, обусловленные разумными экономическими причинами, не отличающиеся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени, и необходимые для осуществления его хозяйственной деятельности.

Договора поручительства не отвечают вышеперечисленным условиям, следовательно, не могут считаться сделками, совершенным в процессе обычной хозяйственной деятельности.

При определении круга заинтересованных лиц и толковании абзаца 5 п. 1 ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" под иными лицами понимаются, в том числе, лица, признаваемыми законодательством о юридических лицах заинтересованными в совершении юридическим лицом сделки.

Согласно п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 г. N 40"О некоторых вопросах практики применения положения законодательства о сделках с заинтересованностью", лица названные в п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", при условии, что они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, либо владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом.

С.Л.Кирюхин являлся одновременно как исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью "АМК-инвест", так и ООО "Балакиревский машиностроительный завод" (выгодоприобретатель по сделкам), т.е. был заинтересованным лицом в силу п. 1 ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в совершении оспариваемых сделок.

Договор поручительства заключен на заведомо невыгодных для 000 "АМК-инвест" условиях, исполнение которых повлечет отчуждение активов должника в ущерб финансовым интересам должника и его кредиторов, а также уменьшению

конкурсной массы и увеличению кредиторской задолженности, что приведет к невозможности исполнения обязательств перед другими кредиторами.

Целью процедуры банкротства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов должника; в результате исполнения спорных сделок у должника возникли денежные обязательства в размере, исключающие возможность удовлетворения требований иных кредиторов должника, рассчитывающих на соразмерное удовлетворение их требований в процедуре конкурсного производства, из чего следует, что размер убытков кредиторов должника прямо пропорционален размеру их непогашенных требований.

Рассматриваемый договор поручительства при заключении которого допущено нарушение положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, является ничтожным в силу ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку при их заключении было допущено злоупотребление правом.

Согласно ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью и недействительная с момента ее совершения

.

Согласно сайта: arbitr.ru в рамках Дела N А11-7115/2012 в отношении основного должника - ООО "Балакиревский машиностроительный завод" (ИНН 3311020090) 03.09.2012 года возбуждено дело о банкротстве, 01.11.2012 года введено наблюдение,

10.06.2013 года ООО "Балакиревский машиностроительный завод" признан банкротом, открыто конкурсное производство в отношении него, 29.06.2013 года в газете "Коммерсантъ" N 112 дано объявление о признании ООО "Балакиревский машиностроительный завод" банкротом и открытии конкурсного производства, то есть реестр требований основного должника, в соответствии с п.1 ст.142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" закрыт 29.08.2013 года.

В соответствии с п. 52 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 42 от 12.07.2012 г. "О некоторых вопросах, разрешения споров, связанных с поручительством" имея в виду право, поручителя покрыть свои имущественные потери за счет требования кредитора к основному должнику, которое переходит к поручителю на основании пункта 1 статьи 365 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание необходимость добросовестного поведения в имущественном обороте, суды должны исходить из того, что кредитору до закрытия реестра требований кредиторов следует обратиться с заявлением об установлении его требований в деле о банкротстве основного должника. Если будет установлено, что кредитор не совершал названных действий и это повлекло либо может повлечь негативные последствия для поручителя в будущем, например, в виде пропуска срока, установленного пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве, на что поручитель ссылается в порядке статьи 364 Гражданского кодекса Российской Федерации, в иске к поручителю (либо во включении требования кредитора в реестр требований кредиторов поручителя) может быть отказано (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявителем также не представлены доказательства предъявления требований по договору поставки к основному должнику обязательств- ООО "Балакиревский машиностроительный завод", находящемуся в банкротстве.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 20 августа 2013года по делу N А40-11682/13 отменить.

Требования ООО "МК Промстройметалл" к ООО "АМК-инвест" в размере 12489300 рублей 64 копейки- основного долга, 4571917 рублей 75 копеек- процентов за пользование чужими денежными средствами признать необоснованными.

Отказать во включении в реестр требований кредиторов ООО "АМК-инвест" требования ООО "МК Промстройметалл" в размере 12489300 рублей 64 копейки- основного долга, 4571917 рублей 75 копеек- процентов за пользование чужими денежными средствами в третью очередь удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Сафронова