Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 13АП-19639/13 (ключевые темы: крупная сделка - поручительство - стоимость чистых активов - акционер - агент)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 13АП-19639/13

г. Санкт-Петербург

14 ноября 2013 г.

Дело N А21-1702/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Герасимовой М.М., Лариной Т.С.

при ведении протокола судебного заседания: Нартикоевой З.С. (после перерыва Егоровой А.П.)

при участии:

от истца: пр. Фирсикова И.А., дов. от 02.04.2013

от ответчиков: пр. Сапегиной Е.О., дов. от 02.04.2013 (от ЗАО "ИНМАР"); ПР. Гнатюк М.В., дов. от 15.04.2013; пр. Садовского Е.А., дов. от 02.04.2013 (от ООО "Литана"). От ООО "Агент Плюс" - не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19639/2013) Сайко Виталия Петровича на решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2013 по делу N А21-1702/2013 (судья Лузанова З.Б.), принятое

по иску Сайко Виталия Петровича

к ЗАО "ИНМАР", ООО "Агент Плюс", ООО "Литана"

3-е лицо: Каневский Александр Анатольевич

о признании договора недействительным

установил:

Сайко Виталий Петрович обратился в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Закрытому акционерному обществу "И НМАР", Обществу с ограниченной ответственностью "Агент Плюс", Обществу с ограниченной ответственностью "Литана" о признании недействительным договора генерального подряда от 19.12.2011 N 05/08/2011 в части поручительства ЗАО "ИНМАР" (далее - Общество) совместно с ООО "Агент Плюс" нести ответственность перед генподрядчиком - ООО "Литана" за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ по вышеуказанному договору, включая оплату за материалы, оборудование, работу техники и расходов, связанных с выполнением функций генподрядчика, а также оплату пени.

В обоснование заявленных требований истец сослался на то, что оспариваемая сделка является крупной, при этом, совершена с нарушением порядка, установленного статьей 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон N 208-ФЗ). ООО "Литана" не проявило при совершении сделки должной степени заботливости и осмотрительности.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен Каневский А.А.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2013 в иске отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом пропущен срок исковой давности для оспаривания сделки, о чем заявлено ответчиком - ООО "Литана". При этом суд принял во внимание, что договорные правоотношения между участниками сделки начались с 04.08.2010, при заключении договора N 04/08/2010, который взаимосвязан с договором от 19.12.2011 N 05/08/2011, так как имеет с ним единую хозяйственную цель. В любом случае истец должен был узнать о заключении спорного договора в момент, когда должно было быть проведено годовое общее собрание акционеров ЗАО "ИНМАР" по итогам 2010 года. Кроме того, суд указал на отсутствие доказательств того, что оспариваемая сделка является крупной, принимая во внимание, что ЗАО "ИНМАР" находится на упрощенной системе налогообложения. Представленные истцом аудиторские заключения о размере активов Общества не приняты судом во внимание, так как они не являются заключениями судебной экспертизы, проведенной независимым экспертом. О проведении экспертизы истец не заявлял. ООО "Литана" не могло знать о заключении сделки с нарушением положений Закона N 208-ФЗ или не в процессе обычной хозяйственной деятельности ЗАО "ИНМАР", которое и ранее осуществляло деятельность по организации и эксплуатации таможенных складов. Тот факт, что ЗАО "ИНМАР" финансировало разработку проектной документации строительства объекта и оплачивало выполненные работы, свидетельствует о намерении Общества получить прибыль от использования объекта. Истец не доказал причинения ему убытков в результате совершения оспариваемой сделки. Единственным учредителем ООО "Агент Плюс" является Калита Светлана Ивановна, которая проживает совместно с Каневским А.А. - акционером, владеющим 50% акций ЗАО "ИНМАР", являющимся генеральным директором ЗАО "ИНМАР", что позволяет расценить участие ЗАО "ИНМАР" в строительстве принадлежащего ООО "Агент-Плюс" транспортно-логистического центра как вложение в развитие хозяйственной деятельности ЗАО "ИНМАР", имеющего намерение эксплуатировать построенный центр, о чем свидетельствует обращение ЗАО "ИНМАР" в Правительство Калининградской области.

На решение суда Сайко В.П. подана апелляционная жалоба, в которой он просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель ссылался на то, что заключение договоров поручительства не относится к обычной деятельности ЗАО "ИНМАР", условиями спорной сделки не предусматривалось приобретение Обществом права на созданное имущество. Необходимость в совершении такой сделки для целей осуществления ЗАО "ИНМАР" хозяйственной деятельности, отсутствовала. Зона таможенного контроля представляет собой единое целое и ЗАО "ИНМАР" не может осуществлять эксплуатацию транспортно-логистического центра ООО "Агент Плюс". Наличие у Каневского А.А. статуса генерального директора ЗАОТ "ИНМАР" и принадлежность ему 50% акций Общества не дает ему право единолично распоряжаться имуществом и прибылью ЗАО "ИНМАР". Срок исковой давности не мог начаться ранее заключения спорного договора. Договор, заключенный ранее, на который сослался суд первой инстанции, расторгнут. Спорный договор заключен фактически в интересах Каневского А.А. и его супруги - Калита С.И. ООО "Литана" при заключении договора было известно о наличии в Обществе двух акционеров. Факт нанесения ущерба Обществу в результате совершения оспариваемой сделки подтвержден фактом осуществления ЗАО "ИНМАР" платежей в сумме 500000,00 рублей и проведением взаимозачета в сумме 18497652,00 руб. Позиция истца о крупном характере сделки подтверждена представленным в материалы дела аудиторским заключением, в свою очередь ЗАО "ИНМАР" уклонилось от исполнения определения суда об истребовании сведений о балансовой стоимости принадлежащих ему активов. Достоверность сведений о стоимости активов, отраженных в аудиторском заключении, ответчиками не оспорена. Большинству доказательств, представленных истцом, судом не дана оценка. В результате совершения спорной сделки от Сайко В.П. как акционера сокрыты сведения о расходах Общества. Возводимый объект создавал бы прямую конкуренцию ЗАО "ИНМАР"

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Литана" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности. С заявлением о согласовании строительства обращалось ЗАО "ИНМАР". В процессе строительства объекта, возникли трехсторонние договорные отношения между ответчиками. Вторая редакция договора подряда составлена в связи с оформлением земельного участка на ООО "Агент Плюс". Фактически ЗАО "ИНМАР" выступало по договору не только поручителем, но и заказчиком-инвестором. Целью строительства терминала не только являлось расширение границ предоставления собственных услуг и извлечение прибыли от деятельности терминала. Построенный объект может использоваться ЗАО "ИНМАР" и на иных основаниях, нежели право собственности. В аудиторском заключении не отражена чистая стоимость активов. У истца не имеется личного права на результаты хозяйственной деятельности Общества. Доказательств причинения убытков в результате совершения оспариваемой сделки не представлено. ООО "Литана" действовало добросовестно. Основанием для отказа в удовлетворении требования о признании сделки недействительной может являться любое из оснований, предусмотренных пунктом 6 статьи 79 Закона N 208-ФЗ.

В дополнение к апелляционной жалобе, Сайко В.П. представлены копии бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках, журнал учета доходов и расходов ЗАО "ИНМАР", заявление Сайко В.П. к Каневскому А.А. о предоставлении бухгалтерских документов и ответа ЗАО "ИНМАР" от 09.10.2013 N 172 о предоставлении бухгалтерских документов.

В судебном заседании апелляционного суда 28.10 - 05.11.2013 (с учетом объявленного перерыва) истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Представитель ООО "Литана" против приобщения дополнительных документов возражал. Представитель ЗАО "ИНМАР" просил оставить рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Принимая во внимание, что документы необходимы для оценки доводов подателя апелляционной жалобы, не могли быть им представлены в суде первой инстанции, так как получены после вынесения решения суда, тем не менее, имеют существенное значение для дела, ходатайство о приобщении дополнительных доказательств удовлетворено.

В судебное заседание апелляционного суда ООО "Агент Плюс", Каневский А.А., извещенные надлежащим образом, не явились. С учетом мнения лиц, обеспечивших явку в судебное заседание и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители ответчиков против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, доводы обжалуемого судебного акта и дополнительно представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене.

Материалами дела подтверждается что ООО "Агент Плюс" (заказчик), в лице генерального директора Тютюникова С.В., ООО "Литана-Калининград" (генподрядчик) в лице генерального директора Серебрякова В.Г., ЗАО "ИНМАР" (поручитель) в лице генерального директора Каневского А.А., заключен договор генерального подряда от 19.12.2011 N 05/08/2011, по условиям которого заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство своими силами и силами привлеченных организацией выполнить работы по строительству объекта: Транспортно-логистический центр, расположенного по адресу: Калининградская область, Багратионовский район, АО "Ильичевское", КФК ООО "Виктория".

Стоимость работ согласована в пункте 3.1 договора в сумме 537548296,71 руб.

Согласно пункту 3.6 договора поручитель принял на себя солидарную с заказчиком ответственность по оплате выполненных генподрядчиком работ в рамках договора, включая оплату за материалы, оборудование, работу техники и расходов, связанных с выполнением функций генподрядчика, а так же уплаты пени.

Земельный участок, на котором осуществлялось строительство, по условиям пункта 1.2 договора, предоставлялся заказчиком - ООО "Агент Плюс".

Акции ЗАО "ИНМАР" распределены следующим образом - 22500 акций, что составляет 50% уставного капитала, принадлежат Каневскому А.А., 22494 акции, что составляет 49,99% уставного капитала, принадлежат Сайко В.П., 2 акции (0,004% уставного капитала) принадлежат ТОО "Ин-Вариант"; 4 акции, что составляет 0,008% уставного капитала, принадлежат ТОО "АМД".

Сайко В.П., полагая, что предоставление поручительства по договору генерального подряда является крупной сделкой, совершенной без согласия общего собрания акционеров на ее совершение, чем Обществу и ему как акционеру Общества, причинен существенный ущерб, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно положениям статьи 78 Закона N 208-ФЗ крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества, и сделок, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами Российской Федерации и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом.

В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

С учетом стоимости строительных работ, предусмотренных договором, а также порядка применения солидарной ответственности, установленного статьей 322 ГК РФ, согласно которому требование об исполнении обязательства может быть заявлено к любому из солидарных должников, совершение оспариваемой сделки может привести к выплате Обществом суммы не менее 537548296,71 руб. (без учета возможных штрафных санкций). Эта возможность представляется тем более вероятной, что представленными в материалы дела платежными поручениями подтверждается, что оплата за выполненные работы осуществляется непосредственно ЗАО "ИНМАР", доказательств осуществления каких-либо расчетов за счет заказчика, как это предусмотрено условиями договора, равно как возможности производить такого рода отчисления ООО "Агент Плюс", не представлено.

В материалы дела представлена справка о применении ЗАО "ИНМАР" упрощенной системы налогообложения. Тем не менее, это обстоятельство не исключает обязанности Общества соблюдать требования к порядку заключения крупных сделок, и не может исключать возможность квалификации сделок, совершенных Обществом, исходя из признаков, установленных статьей 78 Закона N 208-ФЗ.

По смыслу положений статьи 68 АПК РФ, при отсутствии в законе определенных требований к порядку подтверждения стоимости чистых активов Общества, не может быть признана верной позиция суда первой инстанции о том, что размер чистых активов мог быть подтверждено только путем проведения судебной экспертизы. В приведенных судом первой инстанции постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ на проведение экспертизы указано как на один из способов доказывания по делу, но не единственно возможное доказательство позиции истца относительно стоимости чистых активов Общества.

Следует отметить, что указанной информацией, в первую очередь, должно располагать само Общество, и, исходя из принципов состязательности сторон и добросовестности участников процесса, в данном случае именно ответчик был обязан представить доказательства того, что согласно данным бухгалтерского учета, сумма спорной сделки не превышала 25% стоимости чистых активов должника.

Сайко В.П., в свою очередь представил сведения об активах ЗАО "ИНМАР", согласно расчету, проведенному аудиторской компанией ООО "Эксперт-Аудит". Стоимость активов на 31.12.2011 по заключению аудиторов составила 75498000,00 руб., на 31.12.2011 - 60667000,00 руб. В расчете аудиторы приняты показатели, из которых формируется стоимость чистых активов акционерных обществ согласно требованиям Приказа Минфина РФ N 10н, ФКЦБ РФ N 03-6/пз от 29.01.2003 "Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ". При отсутствии сведений о показателях, на которые должна уменьшаться стоимость активов для получения показателя "чистые активы", величина последнего должна приниматься равной стоимости активов. В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, ответчиками доказательств, опровергающих выводы аудитора о стоимости чистых активов, не представлено. Между тем, отсутствие сведений в Обществе о стоимости его активов не должно привести к ущемлению прав акционера на контроль за совершением Обществом крупных сделок, тем более, когда сумма сделки объективно является значительной.

Сумма сделки существенно превышает стоимость активов Общества. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, что Общество принимало ранее участие в аналогичных строительных проектах, что позволило бы отнести совершенную сделку к его обычной хозяйственной деятельности. Ссылаясь на эти обстоятельства, ответчики, в принципе, не представили в материалы дела доказательства, которые бы характеризовали обычную деятельность Общества.

Представленные с апелляционной жалобой книги учета доходов и расходов Общества за период совершения сделки, свидетельствуют о том, что обычный хозяйственный оборот Общества был существенно менее предусмотренной спорной сделкой суммы выплаты. Также из представленных дополнительно документов не усматривается, что ЗАО "ИНМАР" занималось осуществлением строительной деятельности.

При таких обстоятельствах, у суда не имелось оснований не принимать заключение аудитора, и не согласиться с позицией заявителя о том, что сделка является крупной.

Согласно статье 79 Закона N 208-ФЗ, крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей. Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Порядок одобрения спорной сделки не соблюден, что не отрицается лицами, участвующими в деле.

В соответствии с пунктом 6 статьи 79 Закона N 208-ФЗ крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера.

В данном случае имелись основания для удовлетворения требований Сайко В.П.

Суд первой инстанции неправомерно сослался на пропуск заявителем срока исковой давности, предусмотренного пунктом 2 статьи 181 ГК РФ.

Принимая во внимание отсутствие доказательств извещения истца о совершении спорной сделки, а также то обстоятельство, что на рассмотрение общего собрания акционеров вопрос о ее совершении не выносился, а также отсутствие доказательств, подтверждающих момент ознакомления истца со спорным договором, у суда не имелось оснований для вывода о том, что акционеру стало известно о совершении спорной сделки менее чем за год до его обращения в суд, последовавшего 28.02.2013.

Доказательств созыва годового собрания акционеров по итогам 2010 года, с повесткой дня, в которую был бы включен вопрос о предоставлении спорного поручительства, в материалах дела также не имеется, вывод суда о том, что истец должен был узнать о совершении сделки не позднее даты проведения годового собрания акционеров, необоснован. Кроме того, участие в собрании является правом, а не обязанностью акционера и его неявка на собрание не освобождает Общество от обязанности соблюдения порядка совершения крупных сделок.

Заключение ранее договора подряда в отношении того же объекта, по указанным выше основаниям не свидетельствует о том, что акционеру должно было стать известно о совершении сделки. Кроме того, договор в оспариваемой части является самостоятельной сделкой и по смыслу положений статьи 181 ГК РФ срок на его обжалования не мог начать течь ранее совершения сделки.

Суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной с нарушением предусмотренных Законом N 208-ФЗ требований к ней, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств:

- голосование акционера, обратившегося с иском о признании крупной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;

- не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

- к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным настоящим Федеральным законом;

- при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней.

Пунктом 13.8 Устава Общества для принятия решения об одобрении крупной сделки предусмотрено квалифицированное большинство голосов, следовательно при осуществлении голосования по сделке, голос истца имел бы существенное значение для принятия решения.

С учетом значительности суммы сделки, у генподрядчика, при проявлении им должной степени заботливости и осмотрительности должны были возникнуть сомнения относительно соблюдения порядка совершения сделки.

Так как, как указано выше, во исполнение условий спорной сделки ЗАО "ИНМАР" осуществляются выплаты, также не может быть признан верным вывод суда о том, что совершение сделки не повлекло убытков для Общества, а, следовательно, и для его акционера, который имеет право рассчитывать на прибыльность деятельности Общества.

Не могут быть приняты ссылки ответчиков на направленность совершаемой сделки на извлечение прибыли ЗАО "ИНМАР" как неподтвержденные документально. По условиям сделки, Общество не приобретает никакой имущественной выгоды, равно как и каких-либо прав на использование спорного объекта. Права на объект приобретает ООО "Агент Плюс". Утверждения ответчиков о намерении использовать объект именно ЗАО "ИНМАР" не подтверждается доказательствами. Обращение за оформлением строительства ЗАО "ИНМАР" о приобретении им в последующем права на этот объект не свидетельствует.

Исходя из положений статей 10, 168 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения спорной сделки, с учетом правовой позиции, изложенной в пунктах 8, 9 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса РФ", сделка, совершенная при наличии признаков злоупотребления правом, является ничтожной по основаниям статьи 168 ГК РФ, при этом, суд вправе по собственной инициативе применить положения статьи 10 ГК РФ.

Судом первой инстанции установлено, и не оспаривается ответчиком, что между акционером ЗАО "ИНМАР" Каневским А.А., который также исполняет обязанности его генерального директора, и которым от имени Общества подписан оспариваемый договор, и генеральным директором ООО "Агент Плюс" Калита С.И., в интересах которого предоставлено спорное поручительство, имеются личные взаимоотношения, что подтверждается сведениями об их совместном проживании.

Из указанных обстоятельств, с учетом отсутствия сведений о наличии экономической выгоды при совершении оспариваемой сделки, следует, что она совершена исключительно в личных интересах одного из акционеров Общества - Каневского А.А., а не интересов самого Общества, что является злоупотреблением правом в отношении второго акционера - Сайко В.П., и влечет вывод о ничтожности договора в оспариваемой части.

При таких обстоятельствах, заявленный иск подлежал удовлетворению. Решение суда первой инстанции следует отменить, иск и апелляционную жалобу удовлетворить.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела, понесенные истцом, подлежат взысканию за счет ответчиков.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 12.07.2013 по делу N А21-1702/2013 по делу N А21-1702/2013 отменить:

Заявление Сайко Виталия Петровича удовлетворить:

Признать недействительным договор генерального подряда от 19.12.2011 N 05/08/2011, заключенный между ООО "Агент Плюс", ООО "Литана - Калининград" и ЗАО "ИНМАР", в части поручительства ЗАО "ИНМАР" совместно с ООО "Агент-Плюс" нести ответственность перед генподрядчиком - ООО "Литана".

Взыскать с ЗАО "ИНМАР", ООО "Агент-Плюс" и ООО "Литана" по 2000 руб. с каждого в пользу Сайко Виталия Петровича в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

М.М. Герасимова Т.С. Ларина