Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2013 г. N 06АП-5209/13

г. Хабаровск

15 ноября 2013 г.

Дело N А16-640/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Дроздовой В.Г., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой", ОГРН 1027900632693: Гузман В.Э., представитель по доверенности от 25.11.2012;

от Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление", ОГРН 1067907008443: Цимарно П.А., представитель по доверенности от 15.02.2013 N 18,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление", Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой" на решение от 29.08.2013 по делу N А16-640/2013 Арбитражного суда Еврейской автономной области принятое судьей Шишкиным Н.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление"

о взыскании 1 538 885 руб.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление"

к Обществу с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой"

о взыскании 6 737 922 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд еврейской автономной области обратилось Общество с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой" (далее - истец, ООО ПМК БВС, предприятие, общество; Еврейская автономная область, Биробиджанский район, с, Птичник) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик, ООО "БДРСУ", управление; Еврейская автономная область, Облученский район, п. Кульдур) о взыскании 1 538 885 руб. за выполненные работы по устройству слоя основания дороги из щебеночной смеси.

Определением от 19.06.2013 судом для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО "БДРСУ" о взыскании с ООО ПМК БВС 6 737 922 руб., в том числе 1 629 922 руб. израсходовавнных на устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ заказчиком в мае 2013 года, 4 708 000 руб. неустойки, 400 000 руб. штрафа за не предоставление еженедельных отчетов.

Решением от 29.08.2013 первоначальный иск удовлетворен, по встречному иску с ООО ПСК БВС взысканы 1 629 922 руб. расходов на устранение недостатков работ, 1 621 345 руб. неустойки, 280 000 руб. штрафа. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. В результате зачета с истца в пользу ответчика взысканы 2 004 649 руб. 48 коп.

Стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО ПМК БВС в апелляционной жалобе просит решение в части удовлетворения встречного иска отменить. В обоснование жалобы указывает, что ответчик письмом от 06.05.2013 N 170 просил истца назначить представителя для повторного освидетельствования скрытых работ, ответчик предложил истцу письмом от 08.05.2013 N 172 устранить недостатки до 10.05.2013, при этом истец не отказался, а просил перенести на 13.05.2013 обследование в связи с праздничными днями; указывает, что ответчик не представил доказательства фактических материальных затрат на устранение дефектов, а также документы о принятии выполненных ответчиком работ по устранению дефектов; указывает, что все работы, выполненные истцом, ответчик принял и оплатил, вся исполнительная документация, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, передана ответчику; указывает, что по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, однако ответчик о ее проведении не заявил, на предложение суда отказался от проведения; полагает, что пунктом 11.4.5 договора не предусмотрено начисление штрафа за непредоставление еженедельных отчетов генподрядчику, утверждает, что отчеты, предусмотренные пунктом 8.17 договора, истец направлял ответчику по электронной почте; полагает, что неустойка по пункту 11.4.2 договора начислена ответчиком необоснованно, поскольку в результате переписки сторон согласован перенос отдельных невыполненных работ на 2013 год; полагает необоснованным неприменение судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по ходатайству ООО ПМК БВС.

ООО "БДРСУ" в апелляционной жалобе просит решение в части удовлетворения первоначального иска отменить, в части встречного иска изменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что ООО ПМК БВС самовольно произвело несогласованные работы по устройству дополнительного слоя из щебеночной смеси С7 в объеме 662 куб.м. в нарушение графика производства работ к договору подряда от 09.06.2012 N 1-2012/Р-СП, спорные работы должны были выполняться в марте-апреле 2013 года в объеме 9899,5куб.м., при этом ООО "БДРСУ" при подписании промежуточных актов пошло навстречу субподрядчику и названными актами зафиксировало обстоятельство выполнения работ с условием, что они будут продолжены в 2013 году, письмами от 24.11.2012 N 549, от 15.02.2013 N 49 гарантировало оплату при соответствии качеству, объему и срокам выполнения, указывает, что ответчик не давал истцу согласие на выполнение спорных работ, указанных в первоначальном иске; полагает, что стороны не расторгли договор, поскольку соответствующие письма подписаны неуполномоченными лицами (со стороны ООО ПМК БВС заместителем начальника Кузнецовым А.Е., со стороны ООО "БДРСУ" - исполнительным директором Синно Х.К.), тогда как согласно пунктам 2.2, 2.1 договора интересы сторон представляют начальник ООО ПМК БВС Синягин С.А., ООО "БДРСУ" - Синно Х.К., указывает, что соглашение о расторжении договора стороны не подписывали, ссылается на письмо ООО ПМК БВС от 17.05.2013 N 244, ответ ООО "БДРСУ" от 22.05.2013 N 200 об отказе в расторжении договора; указывает, что на 30.05.2013 ООО ПМК БВС не выполнены работы за 2012 год по пунктам 232, 1.8, 4.5.10 утвержденной сторонами ведомости объемов и стоимости работ на сумму 1 451 785 руб., за 2013 год согласно указанной ведомости не выполнены работы на сумму 53 199 380 руб.

ООО "БДРСУ" представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО ПМК БВС с возражениями.

В судебном заседании представители сторон настаивали на удовлетворении своих апелляционных жалоб по приведенным выше основаниям.

Представленные истцом дополнительные доказательства приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 09.06.2012 между ООО "БДРСУ" (генподрядчик) и ООО ПМК БВС (субподрядчик) заключался договор N 1-2012/Р-СП.

Согласно пункту 1.1 данного договора его предметом является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Подъезд к с. Пашково, км15 - км 24 (2 комплекс) ПК 27+00-ПК54+00 в срок до 30 мая 2013 года с высоким качеством работ. Генподрядчик принимает на себя обязательства предоставить субподрядчику определенный сторонами объем работ и в дальнейшем принять качественно выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями данного договора и учетом графика финансирования государственного заказчика.

Пунктом 5.1 договора определен срок выполнения работ: начало - с момента заключения договора, окончание работ за 2012 год - 20.12.2012, окончание работ 2013 года - 30.05.2013.

Общая стоимость работ составляет 107 199 380 руб., на 2012 год - 54 000 000 руб., на 2013 год - 53 199 380 руб. (пункт 3.1 договора).

Цена определена на основании ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением N 1 к договору (пункт 3.2 договора).

Пунктом 2.1 договора установлено, что интересы генподрядчика по управлению договором представляет исполнительный директор ООО "БДРСУ" Синно Хан Кын, который с момента заключения договора принимает непосредственное участие в регулировании строительно-финансовой деятельности по объекту.

Интересы субподрядчика по договору представляет начальник ООО ПМК БВС Минягин Сергей Алексеевич (пункт 2.2 договора).

На основании пункта 8.17 договора субподрядчик принял обязательство еженедельно каждую пятницу до 14:00 часов по местному времени предоставлять генподрядчику подробный отчет о ремонтируемом объекте на его электронную почту: Email:bdrsy@mail.ru Форму отчета согласовать в производственно-техническом отделе генподрядчика.

Согласно пункту 14.4.5 договора генподрядчик при нарушении субподрядчиком договорных обязательств имеет право применять штрафные санкции: за ненадлежащее ведение или непредставление исполнительной документации в полном объеме - штраф 10 000 руб. за каждый факт нарушения.

Пунктом 14.4.2 договора предусмотрено, что субподрядчик за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 договора уплачивает генподрядчику пеню в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости договора.

Установлено, что в 2012 году ООО ПМК БВС выполнены работы на сумму 52 548 215 руб., которые приняты ответчиком и оплачены.

Из предусмотренных ведомостью объемов и графиком работ на 2012 год истец не выполнил работы по устройству кюветов и сбросов, рекультивацию объездных дорог, устройству защитного лотка на трубе. Всего не выполнены работы на сумму 1 451 785 руб.

В ноябре 2012 года ООО ПМК БВС выполнены работы, предусмотренные к выполнению по графику в 2013 году, а именно работы по устройству слоя основания дороги из щебеночной смеси в объеме 663 куб.м. на сумму 1 538 885 руб.

Поскольку указанные работы ответчик не оплатил, истец обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что между сторонами возникли правоотношения из договора подряда, в связи с чем применил нормы главы 37 ГК РФ.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 ГК РФ определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Выполненные истцом работы на сумму 1 538 885 руб. ответчик принял промежуточными актами от 01.11.2012 N 12, от 02.11.2012 N 13 без замечаний по качеству и объемам.

Доводы ответчика о том, что работы по устройству слоя основания дороги из щебеночной смеси в объеме 662 кум.м. являются дополнительными работами, согласие на выполнение которых генподрядчик не давал, подлежат отклонению. Выполнение указанных работ предусмотрено договором от 09.06.2012 N 1-2012/Р-СП, а потому указанные работы не могут быть признаны дополнительными, положения части 3 статьи 743 ГК РФ применению в данном случае не подлежат.

Поскольку указанные работы фактически выполнены истцом, обоснованных документально возражений по качеству, объемам работ ООО "БДРСУ" не заявило, следовательно, у последнего возникло обязательство их оплатить.

При таких обстоятельствах первоначальный иск удовлетворен судом обоснованно.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Статьей 397 ГК РФ определено, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Право генподрядчика устранять недостатки работ, выполненных субподрядчиком, предусмотрено пунктом 10.4 договора.

Из материалов дела видно, что письмом от 06.05.2013 N 170 ООО "БДРСУ" обратилось к ООО ПМК БВС с просьбой назначить представителя для осмотра и составления акта устранения дефектов и повторного освидетельствования скрытых работ, указав, что работа комиссии состоится с 7 по 8 мая 2013 года.

Истец письмом от 07.05.2013 N 232 сообщил, что направить представителя не представляется возможным, предложил созвать комиссию в другое время, после 13.05.2013.

Комиссией с участием ОТН ОГБУ "Автодорпроектконтроль" 07.05.2013 составлен акт, из содержания которого следует, что в результате проверки выявлены замечания, которые необходимо устранить до начала последующих работ: восстановить утраченные закрепления оси трассы (таблички); убрать растительный грунт с порубочными остатками с откоса насыпи на ПКО+30 справа; убрать с тела и откоса насыпи порубочные остатки ПК 1+86 справа над железобетонной трубой; убрать с бровки земляного полотна негабарит скального грунта ПК 1+60 - ПК 2+50 справа; ликвидировать пучины на участках ПК 9+00-ПК 18+00, ПК 19+20-ПК19+40, ПК 23+00-ПК 27+00, ПК 33+00-ПК 35+50, ПК 34+00-ПК 36+00, ПК 44+00-ПК 45+00, ПК 46+00, ПК46+50, ПК 47+50-ПК47+80, ПК 49+00-ПК 50+00, ПК 50+50 - ПК51+00, ПК 51+50-ПК 53+00; восстановить дополнительный слой основания из щебеночной смеси С-7 до проектных параметров с ПК0+00 до ПК37+00 (после ликвидации пучин); восстановить земляное полотно с выравнивающим слоем до проектных параметров с ПК37+00 до ПК54+00 (после ликвидации пучин); провести планировку откосов насыпей, выемок и кюветов на всем протяжении участка автомобильной дороги.

Письмом от 08.05.2013 ответчик направил истцу указанный акт и предложил в срок до 10.05.2013 устранить выявленные замечания, в случае, если замечания не будут устранены, ООО "БДРСУ" выполнит их за счет истца согласно разделу 10 договора от 09.06.2012.

Поскольку истец к устранению указанных замечаний не приступил, ответчик выполнил соответствующие работы на сумму 1 629 922 руб., что подтверждено сводной ведомостью от 28.05.2013, которая направлена истцу письмом от 30.05.2012 N 217.

Доводы истца о том, что указанные расходы ответчик фактически не понес, работы не приняты, не обоснованы соответствующими доказательствами, а потому - отклонены.

Следовательно, встречный иск в части расходов ответчика на устранение недостатков работ удовлетворен судом правомерно.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 14.4.2 договора от 09.06.2012 N 1-2012/Р-СП субподрядчик за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 договора уплачивает генподрядчику пеню в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости договора.

Доказательства выполнения истцом работ, предусмотренных ведомостью объемов работ (приложение N 1 к договору) на 2012 год на оставшуюся сумму 1 451 785 руб. в срок до 20.12.2012, истец не представил.

Ссылки истца на то, что срок выполнения работ перенесен на иную дату, материалами дела не подтвержден, дополнительное соглашение к договору об этом, подписанное сторонами, в деле отсутствует.

Доказательства наличия обстоятельств, указанных в статье 401 ГК РФ, а также просрочки кредитора, истцом не представлены, в материалах дела указанные доказательства отсутствуют.

При этом судом установлено, что на основании письма генподрядчика от 15.02.2013 N 49 (т. 1 л.д. 37) договор от 09.06.2012 расторгнут.

Указанное письмо подписано Синно Х.К., являющимся в силу пункта 2.1 договора, уполномоченным генеральным подрядчиком лицом по управлению договором.

При таких обстоятельствах суд правомерно произвел расчет неустойки в сумме 1 621 345 руб. за период с 20.12.2012 по 15.02.2013 с учетом пункта 14.4.2 договора.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Истец в суде первой инстанции заявлял о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, однако никаких доказательств не представил в нарушение статьи 65 АПК РФ.

Между тем, согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в пункте 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 2 указанного Постановления судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Доказательства несоразмерности неустойки, предусмотренной пунктом 14.4.2 договора, истец не представил.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ООО ПМК БВС об уменьшении неустойки.

Пунктом 8.17 договора установлена обязанность субподрядчика еженедельно каждую пятницу до 14:00 часов по местному времени предоставлять генподрядчику подробный отчет о ремонтируемом объекте на его электронную почту: Email:bdrsy@mail.ru.

Кроме этого, в силу пункта 8.18. договора субподрядчик обязан передавать генподрядчику исполнительную документацию о выполненных работах, как на бумажных, так и на электронных носителях.

Согласно пункту 14.4.5 договора генподрядчик при нарушении субподрядчиком договорных обязательств имеет право применять штрафные санкции, в частности, за ненадлежащее ведение или непредставление исполнительной документации в полном объеме - штраф 10 000 руб. за каждый факт нарушения.

Ответчиком начислен штраф в сумме 400 000 руб. за непредоставление истцом отчетов по пункту 8.17 договора.

Разрешая названное требование по встречному иску, суд первой инстанции пришел к выводу о его обоснованности.

Между тем, из системного толкования указанных условий договора от 09.06.2012 не усматривается, что сторонами в данном договоре было согласовано начисление штрафа за непредоставление отчетов, предусмотренных пунктом 8.17. договора.

Из буквального толкования в порядке статьи 431 ГК РФ условия пункта 14.4.5 следует, что сторонами взимание штрафа установлено за ненадлежащее ведение или непредоставление исполнительной документации.

Перечень исполнительной документации согласован сторонами в приложении N 3 к договору N 1-2012/Р-СП, где еженедельные отчеты по пункту 8.17 договора не указаны.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Следовательно, поскольку штраф за непредоставление еженедельного отчета договором от 09.06.2012 N 1-2012/Р-СП не предусмотрен, встречный иск в части взыскания штрафа в сумме 280 000 руб. удовлетворен судом при отсутствии к тому оснований.

В этой связи решение суда подлежит изменению, поскольку его выводы в указанной части не соответствуют обстоятельствам дела.

Судебные расходы распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29 августа 2013 года по делу N А16-640/2013 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1067907008443) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой" (ОГРН 1027900632693) долг в сумме 1 538 885 руб., государственную пошлину по иску в сумме 28 388 руб. 85 коп., государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 965 руб. 07 коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой" (ОГРН 1027900632693) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1067907008443) расходы на устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ заказчиком в мае 2013 года, в сумме 1 629 922 руб., неустойку в сумме 1 621 345 руб., государственную пошлину по встречному иску в сумме 27 354 руб. 77 коп. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Передвижная механизированная колонна "Биробиджанводстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанское дорожное ремонтно-строительное управление" 1 711 347 руб. 92 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

В.Г. Дроздова М.О. Волкова