Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 19АП-2076/11

г. Воронеж

31 января 2012 г.

Дело N А64-5837/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,

судей: Шеина А.Е.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ромашкиной С.А.,

при участии:

от ОАО "Тамбовские коммунальные системы": Терян Г.С., представитель по доверенности N 77 от 25.04.2011 года; Кузнецова Г.И., представитель по доверенности N 94 от 31.05.2011 года; Михалев А.А., представитель по доверенности N 95 от 31.05.2011 года;

от ОАО "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация": Лысов С.А., представитель по доверенности 48 АА 0272670 от 16.01.2012 года; Еньков А.В., представитель по доверенности 48 АА 0255977 от 28.12.2011 года; Лебедев А.М., представитель по доверенности N 01-195/2011 от 11.11.2011 года;

от администрации города Тамбова: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.03.2011 года по делу N А64-5837/2010 (судья Подольская О.А.), по иску открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" (ИНН 6832041909) к открытому акционерному обществу "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" (ИНН 6829010192), при участии в деле в качестве третьего лица Администрации города Тамбова, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Тамбовские коммунальные системы" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковыми заявлениями о взыскании с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 4" задолженности за поставленную питьевую воду за период с января по декабрь 2006 года на сумму 237527892 руб. 39 коп (дело N А36-4157/2008), с января по июнь 2007 года на сумму 99131302 руб. 80 коп (дело А36-22/2009), с июля по декабрь 2007 года на сумму 87594602 руб. 48 коп. (дело N А36 -135/2008), с января по декабрь 2008 года на сумму 231953530 руб. 24 коп. ( дело N А36-210/2009).

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 16 апреля 2010 года указанные выше дела были объединены в одно производство, делу присвоен номер N А36 -135/2008, N А36-4157/2008, А36-22/2009, N А36-210/2009.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность за поставленную питьевую воду за период с января 2006 года по декабрь 2008 года в сумме 614670986 руб. 02 коп., из них: за 2006 год - 220859359 руб. 77 коп., за 1-ое полугодие 2007 года - 90892744 руб. 90 коп., за 2-ое полугодие 2007 года - 90073816 руб. 02 коп., за 2008 год - 212845065 руб. 33 коп.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было принято изменение наименования ответчика - с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 4" в лице филиала ОАО "ТГК-4" - "Восточная региональная генерация" на открытое акционерное общество "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация".

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация города Тамбова.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 10 сентября 2010 года дело N А36-135/2008, N А36-4157/2008, А36-22/2009, N А36-210/2009 передано по подсудности для рассмотрения по существу в Арбитражный суд Тамбовской области. Делу присвоен номер А64-5837/2010.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.03.2011 года по делу N А64-5837/2010 исковые требования удовлетворены в части: с ответчика в пользу истца взыскано 77286 руб. 25 коп. долга и расходы по оплате государственной пошлины в размере 3091 руб. 45 коп., в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Тамбовские коммунальные системы" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, указывая на незаконность и необоснованность выводов суда первой инстанции, неприменение норм материального права, подлежащих применению, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, не верным является вывод суда о применении к спорным отношениям пункта 76 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 года N 167, вместо подлежащего применению пункта 72 указанных Правил; о не представлении истцом доказательств совершения действий, направленных на совершение расчетов именно с ответчиком за весь объем поставленной холодной воды на границе балансовой принадлежности; на неверность выводов о том, что ответчик фактически не осуществляет поставку потребителям горячей воды, а осуществляет исключительно подогрев холодной воды, поставляемой истцом, тариф на горячую воду в г. Тамбове не установлен; суд первой инстанции неправомерно руководствовался Постановлением Главы администрации г. Тамбова N 5107 от 10.07.2008 года и неприменение подлежащей применению статьи 12 Гражданского кодекса РФ; не обоснованы выводы о недоказанности предъявленного истцом ответчику объема воды и суммы иска, а также вынесение решения, противоречащего сложившейся судебной практике по аналогичным делам.

07.06.2011 года производство по делу было приостановлено по ходатайству ОАО "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" до рассмотрения жалобы ОАО "Тамбовские коммунальные системы" в порядке надзора Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу А64-8257/2009, имеющим преюдициальное значения для настоящего дела, с учетом определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о принятии в производству заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора от 12.04.2011 года и об истребовании дела из арбитражного суда от 04.05.2011 года.

19.10.2011 года через канцелярию Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда поступило ходатайство от ОАО "ТКС" о возобновлении производства по делу в связи с принятием Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации 18.10.2011 года по делу N 5257/11 постановления об отмене решения Арбитражного суда Тамбовской области от 06.08.2010 года по делу N А64-8257/09 и постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26.01.2011 года по тому же делу и оставлению постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 года по указанному делу без изменения.

Определением от 20.10.2011 года производство по делу А64-5837/2010 возобновлено. Судебное разбирательство по делу назначено на 15.11.2011 года.

В судебном заседании 15.11.2011 года представителем ОАО "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с не опубликованием Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2011 года по делу N 5257/11 об отмене судебных актов первой и кассационной инстанций и оставлении без изменения постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А64-8257/09.

Определением суда апелляционной инстанции от 15.11.2011 года в целях соблюдения требования единообразия судебной практики и обязательности применения норм права, изложенных в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, судебное заседание было отложено на 13.12.2011 года.

По делу объявлялся перерыв с 13.12.2011 года по 20.12.2011 года.

Судебное заседание 20.12.2011 года отложено на 17.01.2012 года.

28.12.2011 года на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации был опубликован полный текст Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.10.2011 года N 5257/11.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.01.2012 года представители ОАО "Тамбовские коммунальные системы" поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме на основании п. 72 Правил N 167 и п.77 Правил N 167 при отсутствии приборов учета по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Представители ОАО "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом сослались на техническую невозможность ЦТП обогрева заявленного истцом ко взысканию объема холодной воды по п.77 Правил N 167, установленного заключениями судебных экспертиз и заключениями специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" по настоящему делу.

Представитель администрации города Тамбова не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст.ст.123, 156, 266 АПК РФ в его отсутствие.

В порядке статей 163, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 24.01.2012 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе, в продолженное судебное заседание явились те же представители сторон.

По ходатайству сторон к материалам дела приобщены дополнительные доказательства.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 АПК РФ).

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва и дополнений к нему, судебная коллегия приходит к выводу об изменении обжалуемого судебного акта. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса РФ).

Судом установлено, что между ОАО "Тамбовские коммунальные системы" и Муниципальным образованием городом Тамбовом были заключены договоры аренды N 1 и N 2 от 07.10.2005 года, в соответствии с которыми истцу были переданы в аренду объекты недвижимого имущества, в том числе, сети холодного водоснабжения и ПНС.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.02.2008 года по делу N А64-1248/06-12 установлено, что между истцом и ответчиком, путем направления истцом ответчику оферты проекта договора N 2424 от 01.01.2006 года и акцепта ответчиком оферты истца, в результате совершения действий по принятию и использованию холодной воды, поставляемой истцом, сложились договорные отношения по поставке холодной воды.

Указанным постановлением ФАС ЦО от 12.02.2008 года по делу N А64-1248/06-12 также установлено, что между ОАО "Тамбовские коммунальные системы", г. Тамбов и МУ "Дирекция Единого Заказчика", г. Тамбов, был заключен договор на исполнение муниципального заказа по обеспечению населения г. Тамбова услугами водоснабжения и водоотведения N 12/2-В от 30.12.2003 года, в соответствии с которым в общий объем водоснабжения населения города Тамбова включены холодное и горячее водоснабжение.

Из положений пунктов 3.1 и 3.2 договора следует, что сторонами установлена граница эксплуатационной ответственности по сетям холодного водоснабжения. По сетям горячего водоснабжения граница эксплуатационной ответственности в договоре не определена.

Впоследствии, на основании решения Тамбовской городской Думы от 26.01.2005 года N 629 тепловые сети, расположенные в Октябрьском районе г. Тамбова, общей балансовой стоимостью 188612759 руб. 80 коп., находящиеся раннее в аренде истца, с января 2005 года были переданы во временное возмездное пользование ОАО "Тамбовэнерго", правопреемником которого является ОАО "Территориальная генерирующая компания N 4".

В силу положений абзаца 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" независимо от состава лиц, участвующих в деле, о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном раннее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. Вышеуказанные обстоятельства в Постановлении Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.02.2008 года по делу N А64-1248/06-12, сторонами не оспаривались и были признаны судом первой инстанции установленными.

Из материалов дела следует, что в период с января 2006 года по декабрь 2008 года включительно истец поставлял ответчику через присоединенную сеть холодную воду.

Ответчик на принадлежащих ему центральных тепловых пунктах (ЦТП) производил подогрев холодной воды для горячего водоснабжения потребителей - управляющих организаций, предоставляющих населению коммунальные услуги по горячему водоснабжению, а также иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Задействованные в теплоснабжении объекты инженерной инфраструктуры, начинающиеся от стены центральных тепловых пунктов и проходящие до конечных потребителей, по которым подается горячая вода, находятся в распоряжении ответчика. Также между истцом и ответчиком заключен договор N 95 от 01.01.2006 года, по условиям которого ответчик получает от истца холодную питьевую воду для собственных нужд.

Отношения между сторонами по поставке воды регулируются договором N 2424 от 01.01.2006 года, при этом, ответчик подогревает воду, поставленную истцом на центральные тепловые пункты ОАО "Квадра". Подогретая вода в дальнейшем поставляется потребителям - населению, организациям и индивидуальным предпринимателям. Истец указывает на то, что он вынужден вести расчеты за воду с конечными потребителями горячей воды, поскольку ранее сети водоснабжения находились в аренде у истца, в связи с чем, у него с конечными потребителями были заключены договоры, по которым производилось горячее и холодное водоснабжение. После того, как сети были переданы ответчику, последний должен был заключить договор на отпуск воды с истцом, но поскольку ответчик длительное время уклонялся от заключения договора, у истца остались действующими договоры с конечными потребителями горячей воды.

Ссылаясь на положения п.72 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167, истец указывает на то, что ответчик, получая через присоединенную сеть холодную воду, поставляемую истцом и используемую в дальнейшем для горячего водоснабжения и на собственные нужды, обязан оплатить истцу весь объем воды, полученной ответчиком на границе эксплуатационной ответственности.

В виду отсутствия приборов учета на центральных тепловых пунктах (ЦТП) объем, поставленной ответчику воды, следует рассчитывать в соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса РФ, п.п.57, 77 Правил N 167, исходя из пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду, за вычетом стоимости воды, которая была начислена конечным потребителям. При этом, истец считает, что получает с потребителей горячей воды стоимость холодной воды, объем которой значительно меньше, чем объем, поставленный на границе балансовой принадлежности на центральные тепловые пункты ответчика.

Ответчик заявленные исковые требования не признал, указав, что холодная вода по ряду центральных тепловых пунктов (ЦТП), принадлежащих ответчику, поступает напрямую через водопроводную сеть, а по ряду ЦТП - через повысительные насосные станции (ПНС), представляющие собой отдельные сооружения, непосредственно примыкающие к ЦТП ответчика. Ответчик не считает себя абонентом истца по всем центральным тепловым пунктам, к которым холодная вода поставляется непосредственно через водопроводную сеть, поскольку, по его мнению, истцом не доказано, что подходящие к ЦТП водопроводные сети являются сетями, принадлежащими ОАО "Тамбовские коммунальные системы". Кроме того, ответчик полагает, что он не является абонентом истца и по ЦТП, к которым примыкают ПНС, в случаях, когда последние не принадлежат ОАО "Тамбовские коммунальные системы" на праве собственности.

Третье лицо администрация города Тамбова полагает, что к спорным правоотношениям следует применять п.76 Правил N 167, а не п. 72 Правил N 167 как считает истец, поскольку фактический водоразбор подогретой воды осуществляют конечные потребители, являющиеся абонентами истца по поставке им воды, и оплату указанные лица осуществляют непосредственно истцу.

Ответчик в обоснование своей позиции также указывает, что исходя из имеющихся в деле доказательств (производственные программы истца, экспертные заключения и заключения специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе"), ОАО "Тамбовские коммунальные системы" не могло поставить заявленный им в исковых требованиях объем воды на ЦТП ответчика и данный объем не мог быть направлен ответчиком на горячее водоснабжение конечных потребителей.

Также ответчик ссылается на действие в спорный период утвержденных органом местного самоуправления графиков, устанавливающих режим поставки воды, и в этой связи объем воды, поставленный за пределами времени, установленного графиками, не подлежит взысканию с ответчика.

Ответчик полагает, что тариф на холодное водоснабжение, который использует ОАО "Тамбовские коммунальные системы" в своих расчетах, в 2006-2007 годах не был установлен в соответствии с требованиями законодательства, а в 2008 году тариф может применяться только с февраля 2008 года, в связи с чем, размер исковых требований является необоснованным.

В своих возражениях ответчик указывает, что к спорным правоотношениям подлежит применению постановление главы администрации города Тамбова N 5107 от 10.07.2008 года, которое, по его мнению, действовало в спорный период (с момента его опубликования 14.07.2008 года), а именно с 14.07.2008 года по 31.12.2008 года включительно. Указанным постановлением было предусмотрено, что ОАО "Тамбовские коммунальные системы" получает денежные средства от управляющих организаций и прочих потребителей согласно заключенным договорам за поставляемый объем холодной воды, в том числе и объем подогретой ответчиком воды по утвержденному решением Тамбовской городской Думы тарифу на холодное водоснабжение.

Ответчик собственное потребление воды оплачивает по договору N 95 от 01.01.2006 года и задолженность по нему отсутствует. Остальной объем воды, поставленный истцом на ЦТП ответчика, за исключением нормативных потерь, полностью передается в адрес конечных потребителей.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания 77 286, 25 рублей потерь воды в сетях ответчика. В остальной части иска отказано. Судебная коллегия апелляционной инстанции считает данный вывод суда не соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований (статья 307 Гражданского кодекса РФ).

Из положений статей 309-310 Гражданского Кодекса РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно части 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По статье 539 Гражданского Кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании ч. 2 ст. 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547 Гражданского кодекса РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Правоотношения между истцом и ответчиком вытекают из договора N 2424 от 01.01.2006 года, который по своей правовой природе является договором энергоснабжения.

Суд первой инстанции пришел к выводу о не применении пункта 72 Правил N 167 к правоотношениям между истцом и ответчиком, возникшим из договора N 2424 от 01.01.2006 г., поскольку между ответчиком и конечными потребителями не заключены договоры на водоснабжение, а поставка холодной воды конечным потребителям для целей горячего водоснабжения осуществляется истцом; оплата за воду, поступающую потребителям в виде горячего водоснабжения, поступает истцу; тариф на горячую воду в городе Тамбове не установлен; ответчик не осуществляет деятельность по водоснабжению.

Апелляционной инстанции считает правильным применение к спорным правоотношениям положений пункта 72 Правил N 167, возлагающим на ответчика как теплоснабжающую организацию обязанность оплатить весь фактический объем питьевой воды, полученной для централизованного горячего водоснабжения и на собственные нужды.

В силу п.3 ст. 539 Гражданского кодекса РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167.

Согласно п.2 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 года N 167, указанные Правила регулируют отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов.

Как следует из п. 5 Правил N 167, настоящие Правила действуют на всей территории Российской Федерации и обязательны для организаций водопроводно-канализационного хозяйства, обслуживающих населенные пункты, а также для всех абонентов независимо от ведомственной принадлежности и организационно-правовой формы.

По п.1 Правил N 167, под абонентом понимается юридическое лицо, а также предприниматели без образования юридического лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и (или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и (или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и (или) прием (сброс) сточных вод.

Из представленных истцом в материалы дела исполнительных схем и выкопировок из генерального плана города Тамбова (т.300, л.д.92-127), договоров аренды N 1 и N 2 от 07.10.2005 года, заключенных между ОАО "Тамбовские коммунальные системы" и Муниципальным образованием - город Тамбов (т. 71, л.д.105-158; т.224, л.д.1-155), актов N 1, N 2 эксплуатационной ответственности (т.2, л.д.8-14), актов технического осмотра водопроводно-канализационных устройств у абонента, составленных в 2005 году (т.2, л.д.24-94), актов обследования, составленных в 2008 году (т.2, л.д.95-109), письма Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации города Тамбова от 14.04.2010 года N 01-10-1/5538 (т.300, л.д.25-27), следует, что к ЦТП ответчика присоединены сети холодного водоснабжения истца.

В соответствии с пунктом 2 приказа Управления ФАС по Тамбовской области от 27.12.2004 года N 230 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов", ОАО "ТКС" включен в указанный реестр с долей более 65 процентов в сфере водоснабжения и водоотведения (т.55, л.д.131-132). При этом из ответов других организаций, осуществляющих услуги водоснабжения в городе Тамбове, следует, что они не поставляют воду на ЦТП ответчика. Более того, денежные средства от потребителей за поставленную им холодную воду в составе горячего водоснабжения поступают в адрес ОАО "ТКС", а не в адрес иных лиц. Данный факт подтверждается договорами истца, заключенными им с конечными потребителями, счетами истца, выставленными им в адрес данных лиц, актами сверки взаимных расчетов между указанными лицами, а также письмами конечных потребителей в адрес ответчика, где они указывают на то, что оплата за воду осуществлялась в адрес ОАО "ТКС", возражений от получения денежных средств истец не заявлял, документов о расторжении договорных отношений на поставку воды для целей горячего водоснабжения не направлял (т.150, л.д.17-179).

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя, в силу которого, подогрев ответчиком холодной воды и поставка ее конечным потребителям по принадлежащим ответчику тепловым сетям исключает возможность отнесения указанных потребителей к субабонентам истца, не являющегося теплоснабжающей организацией и осуществляющего поставку холодной воды ответчику.

Пункт 76 Правил N 167 (а также понятия "абонент" и "субабонент") предусматривает однородность предмета правоотношений между истцом (организацией ВКХ), ответчиком (абонентом) и юридическими/физическими лицами.

Из материалов дела следует, что ответчик использует оборудование, установленное на ЦТП, для поставки тепловой энергии в адрес конечных потребителей, оплата за тепловую энергию по ЦТП осуществляется ОАО "Квадра", что не оспаривается последним.

Согласно позиции Министерства регионального развития России, изложенной в письме от 17.08.2009 года N 26452-ВК/14, "под абонентом (потребителем) следует понимать юридические лица или индивидуальных потребителей при наличии у них, независимо от формы вещного или иного права владения и пользования данным имуществом (собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление, аренда, возмездное, безвозмездное пользование) объектов, систем водоснабжения" (т.56, л.д.1-2).

Ответчик на принадлежащих ему центральных тепловых пунктах (далее - ЦТП) производил подогрев холодной воды для горячего водоснабжения абонентов - управляющих организаций, предоставляющих населению коммунальные услуги по горячему водоснабжению, а также иных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Используемые для подачи горячей воды объекты инженерной инфраструктуры (тепловые сети), начинающиеся от стены ЦТП и проходящие до конечных потребителей.

Пунктом 76 Правил N 167 предусмотрено, что если к абоненту присоединены субабоненты, расчеты за отпуск им воды и прием от них сточных вод и загрязняющих веществ производятся субабонентами с абонентом по договорам, заключенным между ними, если иной порядок расчетов не установлен органами местного самоуправления. По соглашению абонента и субабонента с организацией водопроводно-канализационного хозяйства такие расчеты могут производиться субабонентом непосредственно с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Судом первой инстанции не учтено, что Правила N 167 регулируют отношения, связанные с водоснабжением как технологическим процессом, обеспечивающим забор, подготовку, транспортировку и передачу абонентам питьевой воды (пункт 1).

Соответственно и правоотношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и их абонентами (субабонентами) урегулированы упомянутыми Правилами применительно к подготовке, транспортировке и передаче абонентам питьевой воды. Из содержания Правил N 167 не усматривается, что они подлежат применению к снабжению какими-либо иными видами ресурсов кроме питьевой воды.

Из материалов дела следует, что конечные потребители получали от ответчика не питьевую воду, поставлявшуюся последнему истцом, как это было бы необходимо для применения к спорным отношениям пункта 76 Правил N 167, а горячую воду, подогретую ответчиком на своих ЦТП.

Доказательств того, что у ответчика имеются договоры с юридическими и физическими лицами, имеющих с ответчиком договоры на поставку тепловой энергии, на получение питьевой воды которую поставляет истец в качестве конечного товара, суду не представлено.

Применительно к спорным правоотношениям, в качестве субабонента могло бы выступать лицо, названное в понятии "абонент" настоящих Правил, получающее по договору с абонентом питьевую воду из водопроводных сетей и (или) сбрасывающее сточные воды в канализационные сети абонента организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Исходя из этого, юридические и физические лица, не могут в рассматриваемом случае являться субабонетами истца.

Согласно п. 1 Правил N 167 под термином "питьевая вода" законодатель признает воду после подготовки или в естественном состоянии, которая отвечает установленным санитарным нормам и требованиям и предназначена для питьевых и бытовых нужд населения и (или) производства пищевой продукции.

Как следует из п. 2.1 СанПиН 2.1.4.2496-09, указанные Правила направлены на обеспечение эпидемиологической безопасности, безвредности химического состава, а также благоприятные органолептические свойства горячей воды, используемой населением для хозяйственно-бытовых нужд.

Таким образом, ответчик, являясь теплоснабжающей организацией, получал от истца питьевую воду, как для собственных нужд, так и для услуг горячего теплоснабжения, горячей воды третьих лиц.

Параметры, поставляемой истцом холодной воды, претерпевают изменение в ЦТП ответчика так, что по тепловым сетям ответчика к конечным потребителям поступает товар, обладающий свойствами, отличными от свойств питьевой воды, поставляемой истцом ответчику, таким образом, последний использует питьевую воду для осуществления своей хозяйственной деятельности, в связи с чем, к спорным отношениям подлежит применению пункт 72 Правил N 167.

Кроме того, между истцом и ответчиком заключен договор N 95 от 01.01.2006 года, в соответствии с которым последний получает от истца питьевую воду для собственных нужд.

В силу п.72 Правил N 167 оплата за питьевую воду, полученную теплоснабжающей организацией для централизованного горячего водоснабжения и на собственные нужды, производится за весь фактический объем полученной питьевой воды, определяемый по показаниям средств измерений.

Согласно Постановлению Федерального арбитражного суда Центрального округа от 12.02.2008 года по делу N А64-1248/06-12 установлено, что между истцом и ответчиком, путем направления истцом ответчику оферты проекта договора N 2424 от 01.01.2006 года и акцепта ответчиком оферты истца, в результате совершения действий по принятию и использованию холодной воды, поставляемой истцом, сложились договорные отношения по поставке холодной воды.

По условиям названного договора истец обязуется поставлять ответчику холодную воду, а последний обязуется ее принимать и оплачивать.

В подтверждение выводов суда первой инстанции о применении к возникшим правоотношениям пункта 76 Правил N 167, ссылка на сложившийся между сторонами и конечными потребителями порядок расчетов, установленный постановлением Главы администрации г. Тамбова от 10.07.2008 года N 5107 "Об утверждении порядка расчетов за поставляемую ОАО Тамбовские коммунальные системы" холодную воду ОАО "ТГК N4" для ее подогрева и передачи управляющим организациям и прочим потребителям в Октябрьском районе города Тамбова", судебной коллегией не учитывается в виду следующего.

Согласно данному постановлению истец поставляет воду для целей горячего водоснабжения управляющим организациям и прочим потребителям по заключенным с ними договорам. Ответчик обеспечивает подогрев данной воды. Истец получает денежные средства от управляющих организаций и прочих потребителей согласно заключенным договорам за поставляемый объем холодной воды, в том числе и объем подогретой ответчиком воды по утвержденному решением Тамбовской городской Думы тарифу на холодное водоснабжение. Ответчик получает денежные средства от управляющих организаций и прочих потребителей по заключенным между ними договорам за тепловую энергию, используемую для подогрева холодной воды, по тарифу, утвержденному Комитетом по государственному регулированию тарифов в Тамбовской области.

Указанный Порядок отменен постановлением администрации города Тамбова от 11.01.2009 года N 3, вступившим в силу после опубликования 28.04.2009 года в газете "Наш город Тамбов". В спорном периоде январь 2006 - декабрь 2008 года постановление N 5107 действовало. Однако действовавший порядок расчетов мог быть установлен только между субабонентами и абонентами, получающими воду от организаций водопроводно-канализационного хозяйства, в то время как конечные потребители не являются субабонентами истца, поскольку получают от ответчика не поставленную последнему истцом питьевую воду по системам холодного водоснабжения, а горячую воду, подогретую в ЦТП ответчика - по тепловым сетям. При таких обстоятельствах, постановление N5107 не является актом органами местного самоуправления, регулирующим отношения между абонентами и субабонентами и не подлежало применению к спорным правоотношениям.

Наличие или отсутствие тарифа, по которому конечные потребители обязаны оплачивать получаемую от ответчика горячую воду, также не может влиять на право истца на оплату ответчиком всего фактического объема питьевой воды в соответствии с пунктом 72 Правил N 167.

Факт отсутствия названного тарифа не может служить основанием для вывода суда первой инстанции о том, что после подогрева на ЦТП ответчика поставленной истцом холодной воды конечные потребители получают от ответчика не иной коммунальный ресурс - горячую воду, а два различных коммунальных ресурса: холодную воду от истца и тепло на подогрев холодной воды от ответчика.

Кроме того, из пункта 47 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса и из пункта 3 Правил регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 года N 520, следует, что тарифы на горячую воду, производимую организацией коммунального комплекса, устанавливаются регулирующим органом по инициативе указанных организаций. Поскольку производство (приготовление) горячей воды осуществлялось ответчиком, именно от него зависело обращение в регулирующий орган за утверждением соответствующего тарифа. Таким образом, довод ответчика и вывод суда об отсутствии установленного тарифа на горячее водоснабжение не является основанием для отказа истцу в удовлетворении заявленного требования об оплате поставленной им питьевой воды.

В силу положений пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 года N 307, приобретение исполнителем горячей воды осуществляется по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами. При этом применение при расчете размера платы за горячее водоснабжение отдельно тарифов "на подогрев" и тарифов на холодную воду приложением N 2 к названным Правилам не предусмотрено. Стоимость тепловой энергии на подогрев воды является одной из составляющих устанавливаемого тарифа на горячую воду (руб./куб. м).

С учетом изложенного, ссылка суда первой инстанции на оплату потребителями горячей воды ответчику по тарифу за подогрев горячей воды в подтверждение вывода о том, что эти потребители являются субабонентами истца, поставляющего ответчику питьевую воду, противоречит указанному порядку оплаты горячей воды, приобретаемой исполнителями коммунальных услуг у ресурсоснабжающей организации.

Оплата энергии на основании п.1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Истцом в материалы дела представлены договоры на поставку питьевой воды, заключенные им с конечными потребителями, счета, выставляемые им потребителям, акты сверки расчетов, а также расчеты начислений, в которых указано, какие суммы были начислены по каждому потребителю за поставку холодной воды в составе горячего водоснабжения.

Оплата от конечных потребителей за подогрев холодной воды поступала компании, а за используемую компанией для подогрева холодную воду - истцу.

При расчете размера задолженности из общего объема питьевой воды, оставленной на ЦТП ответчика, истец вычел объемы воды, оплаченные конечными потребителями в составе горячего водоснабжения, с учетом перерасчета начислений и установленного тарифа сумма задолженности ответчика за поставленную ему воду, по мнению истца, в период с 2006 года 2008 год составляет 614 670 986 руб. 02 коп., рассчитанная последним в отсутствие приборов учета по пункту 77 Правил N 167 по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1, 2 места в секунду.

Согласно постановлению Администрации Тамбовской области от 29.12.2005 года N 1216 "Об утверждении экономически обоснованных тарифов на услуги систем водоснабжения и водоотведения, оказываемые муниципальными предприятиями жилищно-коммунальных хозяйств и другими юридическими лицами области, на 2006 год" (в редакции постановления Администрации Тамбовской области от 30.12.2005 года N 1259) был установлен тариф на услуги водоснабжения ОАО "ТКС" в размере 6,61 руб. (без учета НДС).

В соответствии с письмом Комитета экономики и перспективного развития города Администрации города Тамбова от 10.03.2010 года N 01-04/111 указанный тариф действовал до 01.01.2008 года (т.150, л.д.190).

Кроме того, в пункте 4.3 договора N 2424 от 01.01.2006 года указано, что расчеты за отпущенную воду производятся по утвержденным тарифам в размере 7,80 руб. Исходя из объяснений представителей сторон, данная сумма является величиной тарифа с учетом НДС.

Тариф на 2008 год в размере 7,82 руб. без учета НДС за 1 куб.м. был установлен решением Тамбовской городской Думы от 07.12.2007 года N 510 "Об установлении тарифов на услуги холодного водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО "Тамбовские коммунальные системы" и применении экономически обоснованных тарифов при расчетах гражданами за коммунальные услуги", официально опубликованным в газете "Наш город Тамбов ", N 50 (332).

Утвержденные и согласованные сторонами тарифы не были оспорены и являлись действующими. Поскольку ответчик в установленном законом порядке не оспорил тариф на холодную воду и не представил свой контррасчет, с учетом изложенного, цена за поставленную истцом воду должна определяться в соответствии с тарифами, указанными в расчете истца.

На основании изложенного, к возникшим правоотношениям сторон применяются положения пункта 72 Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации от 12.02.1999 года N 167.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2011 года N 5257/11 по делу А64-8257/09, имеющем преюдициальное значения для настоящего дела (только иной период взыскания) и обязательном для применения судами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истцом не был оплачен произведенный объем воды, указанный в исковых требованиях.

По расчетам истца объем холодной воды для целей горячего водоснабжения, который был поставлен им в адрес ответчика, составляет 33630.866 тыс.куб.м. в 2006 году. 28797.951 тыс.куб.м. в 2007 году. 28597.811 тыс.куб.м. в 2008 году, всего на сумму 614 670 986, 02 рублей. Задолженность ответчика истцом рассчитана в соответствии с пунктами 77, 57 Правил N 167 по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Ответчик, оспаривая заявленный истцом ко взысканию объем потребленной холодной воды, указывает на отсутствие в ЦТП производственно-технической возможности принять и подогреть до температуры, соответствующей нормативно установленным требованиям, учитывая ограниченное количество тепловой энергии в спорный период.

В силу положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Положения частей 1 и 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ содержат требования к содержанию и оформлению экспертного заключения.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В целях установления фактического объема принятой ответчиком, подогретой воды до температуры, нормативно установленных требований, и поставленной конечным потребителям, судом первой инстанции по ходатайству сторон были назначены и проведены судебные экспертизы.

Согласно заключениям экспертов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" от 30.11.2009 года в отношении периода 2006 года (т.55, л.д.5-24), от 30.10.2009 года в отношении периода первого полугодия 2007 года (т.140, л.д.114-133), от 09.11.2009 года в отношении периода второго полугодия 2007 года (т.284, л.д.6-25), а также заключения специалиста от 12.10.2009 года в отношении периода 2008 года (т.190, л.д.10-28), у ответчика не было производственных возможностей для подогрева и передачи потребителям объема воды, заявленного истцом. Указанными экспертными заключениями и заключениями специалистов установлено, что максимальное количество холодной воды, полученное ответчиком для приготовления воды для горячего водоснабжения, которое может быть нагрето до температуры, соответствующей нормативно установленным требованиям, и передано потребителям черед ЦТП ответчика, не может превышать 7720,606 тыс. куб.м. в 2006 году; 3 376,611 тыс. куб. м. в первом полугодии 2007 года; 2748,382 тыс. куб. м. во втором полугодии 2007 года и 6177,493 тыс. куб. м. в 2008 году. Данное заключение экспертов и заключение специалиста принято судебной коллегией во внимание и положено в основу своих выводов. При этом истцом выводы экспертов и специалиста не оспорены, доводы о необоснованности их суду не указаны, сомнения в выводах экспертиз и заключения не выражены. Ходатайства о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы истцом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлялись.

В то же время, апелляционным судом отклоняются выводы об объемах потребленного ответчиком количества воды, изложенные в заключении экспертов ГОУ ДПО "Государственная академия повышения квалификации и переподготовки кадров для строительства и жилищно-коммунального комплекса России", поскольку в них идет речь не о фактических производственных возможностях ответчика в спорный период подогреть и поставить конечным потребителям коммунальный ресурс, а о максимально возможных характеристиках работы оборудования при наличии неограниченного объема тепловой энергии, поступающей с ТЭЦ ответчика, для нагрева воды на ЦТП. Между тем, объем тепловой энергии в спорный период был ограничен.

Также суд принимает во внимание, что определенный экспертами и специалистами объем воды, который мог быть нагрет и передан конечным потребителям, сопоставим с тем объемом, который в соответствии с расчетами истца (по приборам учета, на основании нормативов и в соответствии с методикой, определенной п.57 Правил N 167) был потреблен этими конечными потребителями.

Согласно письму Администрации города Тамбова от 19.03.2008 года N 2-30-1029/8 (т.З. л.д.40) в соответствии с утвержденной постановлением администрации Тамбовской области от 29.12.2005 года N 1216 планируемый подъем воды составлял 41 000 тыс.куб.м., из них реализация (на холодное и на горячее водоснабжение по всему городу Тамбову) - 31 300 тыс.куб.м.

В производственной программе ОАО "Тамбовские коммунальные системы", согласованной Администрацией города Тамбова в 2008 году, указаны следующие фактические показатели по 2007 году (для горячего и холодного водоснабжения): объем выработки воды - 38973 тыс.куб.м.; объем отпуска в сеть - 38030 тыс.куб.м.; объем реализации товаров и услуг - 29709 тыс.куб.м.. в т.ч.. населению - 23811 тыс.куб.м., бюджетным потребителям - 3022 тыс.куб.м.. прочим потребителям - 2876 тыс.куб.м.

В соответствии с Постановлением администрации города Тамбова от 10.11.2009 года N 8529 "О согласовании производственных программ открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод на 2010 год" по факту в 2008 году имели место следующие показатели (для горячего и холодного водоснабжения): объем выработки воды - 40718 тыс.куб.м., объем отпуска в сеть - 39728 тыс.куб.м., объем реализации товаров и услуг - 29987 тыс.куб.м., в т.ч. населению: 24208 тыс.куб.м., бюджетным потребителям - 2928 тыс.куб.м., прочим потребителям - 2763 тыс.куб.м.

Из изложенного следует, что объемы реализации воды всем потребителям города Тамбова и по горячему, и по холодному водоснабжению, указанные в производственных программах истца и имевшие место в соответствующих годах, сопоставимы с выставляемым ответчику объемом воды только для горячего водоснабжения для Октябрьского района города Тамбова.

По ст.ст.1. 16 Федерального закона от 30.12.2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" предусмотрен мониторинг выполнения производственных программ. В силу ст. 14 данного закона нарушение организацией коммунального комплекса утвержденной производственной программы, выявленное по результатам мониторинга выполнения этой программы является основанием для досрочного пересмотра органами регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

При оценке объема воды, который истец фактически мог поставить ответчику в спорный период необходимо принимать во внимание и показатели по объему водоотведения, поскольку вся поставляемая истцом вода после использования возвращается к нему же в рамках водоотведения. Из производственных программ ОАО "Тамбовские коммунальные системы" в сфере водоотведения и очистки сточных вод следует, что показатели по водоотведению соответствовали показателям Производственных программ в сфере водоснабжения.

В рамках дела N А64-8257/09 установлено, что после установки приборов учета на всех точках поставки воды, общий объем потребления за апрель - декабрь 2009 года составил 4050, 184 тыс.куб.м. Поскольку в период с 2008 года по 2009 год не происходило какого-либо существенного изменения объемов водопотребления, очевидно, что в предшествующий период (до установки приборов учета) поставка воды производилась примерно в аналогичных объемах. Причем объем воды, полученный расчетным путем, существенно превышает объем, фактически переданный за аналогичный период 2009 года.

Расчет истца поставленного объема холодной воды ответчику на сумму 614 670 986,02 рублей, судом отклоняется в силу производственно-технической невозможности ЦТП принять такой объем воды, подогреть до соответствующей нормативным требованиям температуры и поставить конечным потребителям на основании заключений экспертов и специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" с учетом ограниченного количества тепловой энергии.

Пункты 57 и 77 данных Правил водоснабжения N 167 определяют порядок расчета объема потребленной воды при безучетном потреблении. Принимая во внимание указанные обстоятельства, заявленная ко взысканию сумма должна быть существенно снижена (пропорционально объему, который истец фактически мог передать, а ответчик фактически мог переработать).

Стоимость количества потребленной ответчиком холодной воды для подогрева и поставки конечным потребителям по данным экспертных заключений ФГУ "Правление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" о фактическом объеме подогретой воды апелляционным судом учитывается за минусом стоимости начислений конечным потребителям холодной воды для горячего водоснабжения, произведенной истцом по приборам учета, нормативам потребления и в соответствии с п.77 Правил N 167. В материалы дела ответчиком представлен расчет, основанный на данных, содержащихся в заключениях экспертов и специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе", согласно которому задолженность перед истцом за спорный период составляет 30 649 801 руб. 91 коп. Ответчик согласился со стоимостью начислений конечным потребителям объема холодной воды для горячего водоснабжения и использовал в своем расчеты его данные.

Расчет ответчика по объему фактически поставленной воды на ЦТП судом апелляционной инстанции проверен, признан обоснованным.

Так, объем воды поставленной и нагретой ответчиком согласно заключениям экспертов в 2006 году составил 7 720 606,00 куб.м.; объем воды, потребленный конечными потребителями по расчетам истца, произведенный по приборам учета, нормативам потребления и пункту 77 Правил N 167 - 5 314 837,00 куб.м.

Разница в объеме воды 2 405 769,00 куб. м.

Тариф без НДС - 6,61 руб.

Тариф с НДС - 7,80 руб.

Задолженность - 18 764 998,20 рублей.

Объем воды согласно заключениям экспертов за первой полугодие 2007 года составил 3 376 611,00 куб. м.; объем воды, потребленный конечными потребителями по расчетам истца, произведенный по приборам учета, нормативу потребления и пункту 77 Правил N 167 - 2 617 135,00 куб. м. Разница в объеме воды, куб.м. - 759 476,00

Тариф без НДС - 6,61 руб.

Тариф с НДС - 7,80 руб.

Задолженность - 5 923 912,80 рублей.

Объем воды согласно заключениям экспертов за второе полугодие 2007 года - 2 748 382,00 куб.м.; объем воды, потребленный конечными потребителями по расчетам истца, произведенный по приборам учета, нормативу потребления и по пункту 77 Правил N 167 - 2 880 380,00 куб.м.

Разница в объеме воды - 0,00 куб.м.

Тариф без НДС - 6,61 руб.

Тариф с НДС - 7,80 руб.

Задолженность- 0,00 рублей

Объем воды согласно заключениям экспертов за 2008 год - 6 177 493,00 куб.м.; объем воды, потребленный конечными потребителями по расчетам истца, произведенный по приборам учета, нормативу потребления, и по пункту 77 Правил N 167 - 5 531 676,00 куб.м.

Разница в объеме воды - 645 817,00 куб.м.

Тариф без НДС - 7,82 руб.

Тариф с НДС - 9,23 руб.

Задолженность - 5 960 890,91 рублей.

Итого, сумма задолженности ответчика в спорный период составила 30 649 801,91 рублей. При этом спора между сторонами о размерах диаметров трубопроводов между сторонами не имеется. Размер диаметров трубопроводов определен экспертами в заключениях и сторонами не оспорен.

Разрешая спор по существу заявленных требований, суд принимает во внимание, что после подогрева на ЦТП вода, направляемая в адрес конечных потребителей, проходит через тепловые сети ответчика, в результате чего имеют место потери данной воды в сетях ответчика.

Указанное обстоятельство подтверждено заключением экспертов и заключением специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" (т.55, л.д.5-24; т.140, л.д.114-133; т.284, л.д.6-25; т.190, л.д.10-28), согласно которым количество воды, поступившее в сети ответчика (за исключением количества воды, не превышающего значения расчетных нормативных потерь в сетях ответчика) в полном объеме передавалось потребителям.

Аналогичный вывод сделан и в заключении специалистов ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Средне-Окском регионе" от 30.12.2010 года, представленного в результате исследования сетей ГВС ОАО "Квадра".

Согласно статьям 41 и 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ответчик вправе выдвигать возражения в отношении заявленных требований и представлять доказательства, подтверждающие обоснованность возражений.

С учетом ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все доказательства, представленные в дело, подлежат оценке судом, как по отдельности, так и во взаимосвязи.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.03.2011 года по делу N А64-5837/2010 следует изменить, исковые требования удовлетворить в сумме 30 649 801 руб. 91 коп. В остальной части иска - отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы истца по настоящему делу составляют 1275000 рублей, из них 400 000 рублей расходы по оплате государственной пошлины, 875 000 рублей расходы по оплате судебной экспертизы.

Учитывая, что исковые требования удовлетворены в части, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 43 750 руб. судебных расходов за проведение экспертизы, 10 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 100 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Истцу подлежит возврату из федерального бюджета 200 000 руб. излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 163 от 17.12.2008 года и платежному поручению N 64 от 21.01.2009 года.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.03.2011 года по делу N А64-5837/2010 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Квадра - Генерирующая компания" в лице филиала ОАО "Квадра" - "Восточная региональная генерация" (ИНН 6829010192) в пользу открытого акционерного общества "Тамбовские коммунальные системы" (ИНН 6832041909) 30 649 801 руб. 91 коп. задолженности за период с 01.01.2006 года по 31.12.2008 года, 43 750 руб. судебных расходов за проведение экспертизы, 10 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 100 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В остальной части исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Тамбовские коммунальные системы" (ИНН 6832041909) из дохода федерального бюджета 200 000 руб. излишне оплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 163 от 17.12.2008 года и платежному поручению N 64 от 21.01.2009 года.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

А.Е. Шеин Е.Е. Алферова