Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2013 г. N 09АП-36586/13

город Москва

18 ноября 2013 г.

дело N А40-60751/13

Резолютивная часть постановления оглашена 11.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.112013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Юнайтед Пресс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2013

по делу N А40-60751/13, принятого судьей Полукаровым А.В.

по заявлению ООО "Юнайтед Пресс" (127018, Москва, ул. Полковая, д. 3, стр. 1, ОГРН 1027739120243)

к УФАС России по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

о признании недействительным и отмене решения;

при участии:

от заявителя:	Борисов С.В.. по доверенности от 31.12.2011;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И.. по доверенности от 25.01.2013 N 3-7;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2013 в удовлетворении требований ООО "Юнайтед Пресс" о признании недействительным и отмене решения УФАС по г. Москве от 26.03.2013 по делу N 3-16-21/77-13 в части признания рекламой и квалификации публикаций, как недостоверная реклама материалов, опубликованных в январском выпуске журнала "National Geographic Россия" за 2013 год: о мультиварке "ВОRК", об автомобиле Audi Q5 hybrid, о фотовыставке "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА", а также рекламы Московского международного фестиваля дикой природы и книг "The Moscow Times", отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что заявителем в журнале "NATIONAL GEOGRAPHIC Россия", январь 2013, на стр. 10 размещалась реклама фотовыставки "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА", на стр. 19 информация о мультиварках компании "ВОRК", на стр. 37 реклама Московского международного фестиваля дикой природы, на стр. 54-55 информация об автомобиле Audi Q5 hybrid quattro, а также на стр. 163 реклама книг серии "The Moscow Times".

Решением от 26.03.2013 по делу N 3-16-21/77-13 УФАС России по г. Москве признана часть размещенного в январском выпуске журнала "National Geographic Россия" за 2013 редакционного материала: о мультиварки "BORK" (стр. 19 издания) и об автомобиле Audi Q5 hybrid (стр. 54-55 издания) рекламной информацией с отсутствием пометки "реклама" или "на правах рекламы"; о фотовыставки "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА" (стр. 10 издания) рекламной информацией с отсутствием пометки "реклама" или "на правах рекламы" и указания категории информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" и УФАС России по г. Москве признаны недостоверной рекламой рекламные публикации Московского международного фестиваля дикой природы (стр. 37 издания) и книг "The Moscow Times" (стр. 163 издания) в связи с отсутствием указания категории информационной продукции, подлежащей классификации.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в отношении размещения рекламы фотовыставки "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА" (стр.10 издания), Московского международного фестиваля дикой природы (стр. 37 издания), книг "The Moscow Times" (стр. 163 издания), заявитель указывает со ссылками на ч. 4 п. 2 ст. 1 Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" действие закона не распространяется на отношения в сфере рекламы, следовательно, действия Управления о применении указанного закона к рекламным публикациям заявителя неправомерны. По мнению заявителя, рекламируемые на стр. 163 книги "The Moscow Times" являются общественно-политическими изданиями и, в силу п. 4 ст. 11 Закона, их оборот разрешен без указания категории информационной продукции, в связи с чем считает, что Управлением не доказан факт того, что перечисленные в рекламе книги "The Moscow Times" не являются общественно-политическими изданиями, а также указывает, что реклама, размещенная на стр. 10 и 37 издания, не является рекламой информационной продукции в том смысле как следует из положений Федерального закона "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию". В отношении размещения информации о мультиварке "BORK" (стр. 19 издания) и об автомобиле Audi Q5 hybrid (стр. 54-55 издания), заявитель указывает, что в соответствии с ч. 3 п. 2 ст. 2 Закона "О рекламе" не распространяется на справочно-информационные материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке.

Из системного анализа публикаций о мультиварки "BORK" (стр. 19 издания) и об автомобиле Audi Q5 hybrid (стр. 54-55 издания) следует, что содержание опубликованной информации носит новостной, информационный характер, поскольку содержит общие и разнообразные сведения относительно выбранной тематике, так как в публикациях отсутствует информация цене упомянутых товаров, местах продаж и прочей информации, которая бы способствовала продвижению на рынке товаров.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" положения указанного закона не распространяются на отношения в сфере рекламы.

В свою очередь, исходя из положений ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе, не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Закона о защите детей от информации, без указания категории данной информационной продукции.

Буквальное толкование положений указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в последнем случае идет исключительно о рекламе информационной продукции.

Исходя из положений Конвенции о правах ребенка (вступившей в силу для СССР 15.09.1990), ст.- ст. 7, 38 Конституции Российской Федерации следует, что одной из основных задач государства является защита интересов и нравственного развития детей.

На основании изложенного, применение Московским УФАС России в настоящем случае положений ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе судом признано правомерным.

Согласно п. 5 ч. 4 ст. 11 Закона о защите детей от информации оборот информационной продукции, содержащей информацию, причиняющую вред здоровью и (или) развитию детей, без знака информационной продукции не допускается, за исключением периодических печатных изданий, специализирующихся на распространении информации общественно-политического или производственно-практического характера.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что средства массовой информации серии "The Moscow Times" специализируются на распространении указанной информации, заявителем не представлено.

Кроме того, из буквального толкования положений п. 5 ч. 4 ст. 11 Закона о защите детей от информации следует, что положения указанной нормы распространяются исключительно на оборот информационной продукции.

В свою очередь, в силу п. 12 ст. 2 Закона о защите детей от информации под оборотом информационной продукции понимается предоставление и (или) распространение информационной продукции, включая ее продажу (в том числе распространение по подписке), аренду, прокат, раздачу, выдачу из фондов общедоступных библиотек, публичный показ, публичное исполнение (в том числе посредством зрелищных мероприятий), распространение посредством эфирного или кабельного вещания, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей подвижной радиотелефонной связи.

Заявитель признан нарушившим положения Закона о рекламе в связи с распространением рекламы информационной продукции, а не ее оборотом.

Из макета рекламы средств массовой информации серии "The Moscow Times" следует, что какого-либо указания на категорию данной информационной продукции в указанном макете не содержится, в связи с чем, Московское УФАС России пришло к правомерному выводу о нарушении заявителем положений ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе.

Заявитель указывает на то, что реклама фотовыставки "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА" и реклама Московского международного фестиваля дикой природы не является информационной продукцией, что противоречит закону о защите детей.

В силу п. 5 ст. 2 Закона о защите детей от информации под информационной продукцией понимается, в том числе, информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий.

Согласно п. 3 ст. 2 указанного закона зрелищное мероприятие определено как демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищно-развлекательных мероприятий.

При этом, исходя из положений ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе, не допускается размещение рекламы информационной продукции без указания ее категории.

Положениями названной нормы установлен запрет на размещение рекламы, содержащей информацию, распространяемую посредством зрелищных мероприятий.

В рассматриваемом случае речь идет не только об информации, полученной в результате проведения такого мероприятия, но и об информации, которая может быть получена при проведении соответствующего мероприятия.

Учитывая, что объектами рекламирования в рассматриваемых случаях являются зрелищные мероприятия, размещение рекламы указанных объектов без указания категории информационной продукции является неправомерным, в связи с чем, Московское УФАС России пришло к обоснованному выводу о нарушении заявителем положений ч. 10.1 ст. 5 Закона о рекламе.

В соответствии со ст. 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем 40 % объема одного номера периодических печатных изданий.

Требования о соблюдении указанного объема не распространяются на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

В настоящем случае, как следует из макета рекламы фотовыставки "КРАСКИ ПОДВОДНОГО МИРА", указанная реклама не содержит пометки "реклама" или "на правах рекламы", в связи с чем, суд считает, что вывод Московского УФАС России о нарушении заявителем положений ст. 16 Закона о рекламе является правомерным.

Доводы заявителя относительно отсутствия в его действиях нарушения ст. 16 Закона о рекламе при размещении информации о мультиварках компании "ВОЯК" и автомобиле Audi Q5 hybrid quattro, необоснованные, так как основаны на неправильном толковании норм материального права.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как усматривается из материалов дела, информация об индукционной мультиварке "BORK", размещенная на стр. 19 журнала "NATIONAL GEOGRAPHIC Россия", январь 2013, сопровождает рецепт приготовления блюда "Утка с яблоками из мультиварки". При этом макет содержит изображение трех мультиварок различного цвета и дизайна, с надписью на каждой из них "BORK", которое сопровождается информацией о положительных характеристиках указанных приборов, что позволяет соотнести представленное изображение с информацией о товаре.

Изображение мультиварок направлено на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к названному товару, а именно: к мультиваркам "BORK", содержит средство его индивидуализации, включающее наименование. Указанная информация доводится до неопределенного круга лиц и выделяет названный товар на фоне аналогичных, дает положительную оценку его потребительским свойствам и качествам, формируя и поддерживая потребительский интерес, способствующий продвижению товара на рынке.

При этом, какого-либо указания на то, что указанное блюдо не может быть приготовлено с использованием мультиварок иной марки или иного производителя, приведенная статья не содержит. В материалах дела доказательства указанного обстоятельства отсутствуют, что свидетельствует о том, что рекламируемый товар выделяется на фоне аналогичных, что, в свою очередь, способствует его продвижению на рынке.

В свою очередь, спорный макет с изображением автомобиля Audi Q5 hybrid quattro полностью занимает стр. 54 журнала "NATIONAL GEOGRAPHIC Россия", январь 2013, а стр. 55 указанного журнала посвящена описанию положительных свойств и характеристик указанного автомобиля, что позволяет соотнести представленное изображение с информацией о товаре.

При этом, изображение автомобиля также направлено на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к товару, а именно к автомобилю Audi Q5 hybrid quattro, содержит средство его индивидуализации, включающее наименование с товарным знаком - quattro, отмеченным знаком охраны в соответствии с положениями ст. 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная информация доводится до неопределенного круга лиц и выделяет названный товар на фоне аналогичных, дает положительную оценку его потребительским свойствам и качествам,

формируя и поддерживая потребительский интерес, способствующий продвижению товара на рынке.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). Учитывая наличие в спорных макетах изображения товаров с указанием наименования, а также информации о положительных потребительских свойствах и качестве указанных товаров, такая информация вызывает у ее потребителей однозначную устойчивую ассоциацию с определенными товарами - мультиварками "BORK" и автомобилем Audi Q5 hybrid quattro, в связи, с чем должна рассматриваться именно как реклама этих товаров.

Названная информация не является по своему содержанию справочно-информационной, органично интегрированной в произведение литературы, поскольку направлена на привлечение внимания, формирование и подержание интереса неопределенного круга лиц к рекламируемым товарам посредством доведения до них информации о составе, положительных характеристиках качестве товаров.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что информация о мультиварках "BORK" и автомобиле Audi Q5 hybrid quattro является рекламой.

Вместе с тем, выданное на основании оспариваемого решения предписание N 24 обществом исполнено, что свидетельствует о признании вмененных обществу антимонопольным органом нарушений.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2013 по делу N А40-60751/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин