Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 10АП-9487/13

г. Москва

19 ноября 2013 г.

Дело N А41-6141/11

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Епифанцевой С.Ю.,

судей Коновалова С.А., Коротковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Савановой В.В.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Заготовитель" (ИНН: 5001094949, ОГРН: 1135001004753): Масленников В.В. - по доверенности от 22.07.2013 года,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Балашихе Московской области: Карамзина Е.В. - по доверенности N 02-28/0019 от 14.01.2013 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Балашихе Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 23 июля 2013 года по делу N А41-6141/11, принятое судьей Захаровой Н.А., по заявлению закрытого акционерного общества "Заготовитель" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Балашихе Московской области о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Заготовитель" (далее - ООО "Заготовитель", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Балашихе Московской области (далее - ИФНС по г. Балашихе Московской области, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции от 16.12.2010 года N 11352 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1, л.д. 5-9).

Решением Арбитражного суда Московской области от 23 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены (том 3, л.д. 113-123).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ИФНС по г. Балашихе Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значении для дела, а также нарушены нормы материального права (том 3, л.д. 127-131).

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2013 года произведена процессуальная замена ООО "Заготовитель" (ИНН: 5001015827, ОГРН: 1025000510402) на его правопреемника - ЗАО "Заготовитель" (ИНН: 5001094949, ОГРН: 1135001004753) (том 4, л.д. 55-56).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя возражал против доводов заинтересованного лица, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, должностными лицами ИФНС по г. Балашихе Московской области была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2010 года представленной ООО "Заготовитель".

Согласно представленной налоговой декларации в разделе 7 "операции, не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения), операции, не признании объектом налогообложения, операции по реализации товаров, местом реализации которых не признана территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок, длительность производственного цикла изготовления которых свыше 6 месяцев" ООО "Заготовитель" заявило стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС по коду операции 1010274 в размере 68693502 руб.

Стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, налогоплательщиком заявлена в размере 67353763 руб.

По результатам проведенной налоговым органом камеральной проверки был составлен акт N 17255 от 02.11.2010 года, на основании которого вынесено оспариваемое решение N 11352 от 16.12.2010 года, в соответствии с которым ООО "Заготовитель" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде наложения штрафа в сумме 2472966 руб., а также обществу доначислен НДС в размере 12364830 руб. и начислены пени в размере 479014 руб.

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области (далее - УФНС России по Московской области).

Решением УФНС России по Московской области N 16-16/002588 от 01.02.2011 г. оспариваемое решение инспекции было оставлено без изменения.

ООО "Заготовитель" не согласившись с решением инспекции от 16.12.2010 года N 11352 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд полагает выводы суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований законными и обоснованными по следующим основаниям.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что заявитель неправомерно осуществлял операции по реализации лома и отходов черных металлов, используя льготу по освобождению от налогообложения указанных операций в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не имеет лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов.

Операции, не подлежащие налогообложению по налогу на добавленную стоимость (освобождаемые от налогообложения), перечислены в статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации лома и отходов черных и цветных металлов (подпункт дополнительно включен Федеральным законом от 17.05.2007 года N 85-ФЗ, вступил в силу с 01.01.2008 года).

Согласно пункту 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, перечисленные в данной статье операции не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения), при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на проведение деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствия с действующим законодательством, то есть отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) в случаях, в соответствии с нормами статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

На основании подпункта 34 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 года N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных и цветных металлов подлежат лицензированию. Исчерпывающие перечни выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Положение о лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 года N 1287 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 3 указанного Положения лицензируемая деятельность включает в себя следующие виды работ:

- заготовку, хранение, переработку и реализацию лома черных металлов;

- заготовку, хранение, переработку и реализацию лома цветных металлов.

При этом под заготовкой следует понимать приобретение лома черных или цветных металлов у юридических и физических лиц на возмездной или безвозмездной основе и транспортирование его к месту хранения, переработки и (или) реализации, в связи с этим нормы Положения не распространяются на реализацию лома черных и цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Таким образом, реализация лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в результате производства металлопродукции, не относится к лицензируемой деятельности, поэтому для применения освобождения от обложения НДС лицензия не требуется.

Ранее аналогичные правила были предусмотрены пунктом 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов и пунктом 1 Положения о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома цветных металлов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 года N 766.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 года N 766 утверждено Положение о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, которое не распространялось на реализацию лома черных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства (пункт 1 Положения).

Таким образом, нормативными актами, действующими в период проверки, также не был предусмотрен запрет на реализацию без лицензии лома черных металлов, образовавшегося в связи с демонтажем оборудования.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.09.2012 года N Ф09-9187/12, а именно, согласно мотивировочной части судебного акта из содержания пунктов 1, 2 Положения о лицензирования заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 года N 766, для целей использования освобождения от налогообложения НДС налогоплательщику не обязательно наличие лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома и отходов черных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства.

Анализ указанных норм и судебной практики свидетельствует о том, что лицензия не требуется, если реализуется лом черных и цветных металлов, образовавшийся в процессе собственного производства (пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 г. N 1287, вступившее в силу 25 декабря 2012 года).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, общество занимается деятельностью по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, предприятием осуществляется эксплуатация полигона ТБО "Кучино", основной деятельностью общества является размещение твёрдых бытовых отходов, полученных в результате жизнедеятельности населения Московской области.

Соответственно, при осуществлении деятельности общества с целью минимизации урона наносимого окружающей природной среде во исполнение требований статьи 3 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" осуществляется сортировка и сбор отходов с целью дальнейшего вовлечения в их хозяйственный оборот, в соответствии с лицензией на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов ОТ-02-00-1806 (50) от 03 марта 2009 года.

Как следует из материалов дела, в соответствии с приложением к указанной лицензии ООО "Заготовитель" осуществляет обращение с отходами лома черных металлов несортированного, осуществляя его сбор и транспортировку.

Так, реализованный ООО "Заготовитель" лом черных металлов получен в результате производственной деятельности предприятия по обращению с опасными отходами в соответствии с лицензией на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов ОТ-02-00-1806 (50) от 03 марта 2009 года, что подтверждается представленными в материалы дела документами. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.12.2006 года N 766 "О лицензировании деятельности в области обращения с ломом цветных и чёрных металлов", утвердивших Положение "О лицензировании заготовки, переработки и реализации лома чёрных металлов" не подлежит лицензированию реализация лома черных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства.

Судом области установлено, что сбор лома черных металлов осуществляется в результате производственной деятельности ООО "Заготовитель" по сортировке отходов, размещаемых на территории полигона ТБО "Кучино".

Полученный в результате производственной деятельности лом черных металлов несортированный ООО "Заготовитель" реализует организациям имеющим лицензию на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов.

В настоящее время, как следует из письменных пояснений заявителя, в ООО "Заготовитель" действует внутренний Регламент "Технология обращения с ломом черного металла на полигоне", разработанный на основании действующего Постановления Правительства Российской Федерации от 11 мая 2001 года N 369 "Об утверждении правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения", предусматривающий: радиационный контроль поступающих на полигон отходов; доставку лома черного металла в массе ТБО мусоровозам на участок захоронения; выделение лома черного металла из общей массы ТБО непосредственно на рабочей карте после разгрузки как вручную, так и путем магнитной сепарации; сортировку лома на рабочей карте; очистку лома черного металла; кипование лома черного металла; сдача лома специализированным организациям.

С целью исключения попадания на полигон источников радиоактивного излучения, предусмотрен дозиметрический контроль поступающих отходов (входной контроль). Контроль осуществляет диспетчер КПП с привлечением дежурного специалиста по пожарной безопасности.

Далее, при положительном результате осмотра, производится доставка лома черного металла (в массе отходов) на участок захоронения. Доставка осуществляется мусоровозами.

Выделение дома черного металла из общей массы отходов непосредственно на рабочей карте после разгрузки осуществляется рабочими под руководством контролера лома и отходов металла 2-го разряда. Далее лом укладывается в контейнеры и спускается на вымощенную бетонными (аэродромными) плитами производственную площадку полигона.

После поступления на производственную площадку, контейнеры взвешиваются. После взвешивания лом из контейнера высыпается на площадку, где происходит его сортировка.

На территории полигона имеется киповочная линия и обученный прессовщик лома и отходов металла.

После всех вышеперечисленных процедур, металлолом из категории отхода (5 класс опасности) переходит в категорию вторичного сырья и сдается специализированным организациям, имеющим действующую лицензию на осуществление заготовки, переработки и реализации лома и отходов черных металлов.

Из изложенного следует, что перед тем, как лом черного металла превратится из субстанции "отходы" в качественно иную категорию "вторичное сырье", которое в данном качестве может быть реализовано, лом проходит цепочку технологического воздействия с применением, в том числе, сложного механического воздействия.

То есть, прежде чем превратиться в сырье лом проходит последовательное технологическое воздействие, то есть имеет место производственный процесс, осуществляемый силами ООО "Заготовитель" на собственной производственной базе, собственным персоналом с использованием собственного производственного оборудования.

Следовательно, отходы лома образуются в результате производства работ, и имеются все основания считать отходы лома полученными заявителем в процессе собственного производства.

ООО "Заготовитель" не осуществляло заготовку (закупку) лома черных металлов у физических лиц, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Доказательств того, что ООО "Заготовитель" приобретало лом черных металлов у конкретных юридических или физических лиц, а не получало его в процессе собственного производства, налоговым органом в материалы дела не представлено, что также не нашло отражения ни в акте налоговой проверки, ни в принятом инспекцией решении.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налогового органа о получении реализуемого лома вне производственного цикла, то есть не в процессе собственного производства, поскольку они не подтверждаются материалами проверки и основаны на предположениях налоговой инспекции.

В Письме ФНС России от 16.08.2006 г. N 03-1-03/1562@ указано, что основанием применения освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации лома и отходов черных и цветных металлов являются первичные учетные документы, подтверждающие факт образования лома и отходов черных и цветных металлов в процессе собственного производства.

ООО "Заготовитель" в материалы дела представлены первичные учетные документы - акты учета лома черных металлов несортированного (том 2, л.д. 52-54).

В процессуальных документах и в решении инспекция указывает, что понятие "отходы собственного производства и потребления" определено статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 года N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" и включает в себя помимо остатков сырья, полуфабрикатов, изделий и продуктов, остатки материалов и товары, утратившие свои потребительские свойства", реализованный ООО "Заготовитель" лом черных металлов, не являясь частью производственного цикла, не является отходами производства, и, следовательно, указанный металлолом не образовался в процессе собственного производства на предприятии".

Данный довод инспекции также правомерно признан судом необоснованным, поскольку налоговым органом не представлено никаких доказательств того, что лом черных металлов приобретался ООО "Заготовитель" у третьих лиц, а не образовывался в результате производственной деятельности.

Кроме того, общество представило акты подтверждающие факт возникновения лома черных металлов в результате производственной деятельности по сортировке отходов, размещаемых на территории полигона ТБО "Кучино", также, указанное обстоятельство подтверждается извлечением из Технического отчета, предоставляемого ежегодно ООО "Заготовитель" в органы Ростехнадзора с целью подтверждения неизменности осуществления производственного процесса.

В соответствии пунктом 4 статьи 4 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" в случае, если отходы брошены собственником или иным образом оставлены им с целью отказаться от права собственности на них, лицо, в собственности, во владении либо в пользовании которого находится земельный участок, водоем или иной объект, где находятся брошенные отходы, может обратить их в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении их в собственность в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 226 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, в собственности, владении или пользовании которого находится земельный участок, водный объект или иной объект, где находится брошенная вещь, стоимость которой явно ниже суммы, соответствующей пятикратному минимальному размеру оплаты труда, либо брошенные лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и другие отходы, имеет право обратить эти вещи в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении вещи в собственность.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия по сортировке отходов, направленные на извлечение из них лома черных металлов свидетельствуют о приобретении ООО "Заготовитель" права собственности на указанный отход, поскольку указанная производственная деятельность осуществляется на земельном участке, принадлежащем ООО "Заготовитель" на правах аренды, что подтверждается договором аренды N 1364 от 17.04.2009 года.

Таким образом, реализация отходов и лома черного металла, образовавшихся в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия у организации лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома.

При этом, ООО "Заготовитель" законно реализовывало свое право на освобождение от уплаты НДС при реализации лома черных металлов, полученных в результате производственной деятельности.

При таких обстоятельствах, ООО "Заготовитель" незаконно привлечено к налоговой ответственности, поскольку не допускало при реализации лома черных металлов нарушений действующего законодательства, общество правомерно реализовывало лом черных металлов, образованный в процессе собственной производственной деятельности, не подлежащий в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке.

Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

На основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение от 16.12.2010 г. N 11352 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 июля 2013 г. по делу N А41-6141/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Ю. Епифанцева

Судьи

С.А. Коновалов Е.Н. Короткова