Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 15АП-14338/13

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2013 г.

дело N А53-26785/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от14.01.2013 N 06, (на срок до 31.12.2013) Алексеенко И.В. удостоверение N 8473.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2013 г. по делу N А53-26785/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная компания Юга"

заинтересованное лицо: Управление федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.12 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ в виде административного штрафа в размере 2 964 226,54 руб.

Решением суда от 17.12.12 заявленные требования удовлетворены в связи с неверной квалификацией управлением правонарушения и неправильным определением суммы выручки для расчета штрафа в связи с неверным определением географических границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

Постановлением ФАС СКО от 30.04.13г. решение суда отменено со ссылкой на то, что вывод суда о неверном определении управлением географических границ рынка исходя из региона действия Аксайского филиала общества, реализующего услуги в 27 населенных пунктах, является обоснованным, однако неверное определение размера штрафа, связанное с неправильным определением суммы выручки нарушителя, само по себе не является основанием для признания незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности в полном объеме. При наличии в действиях заявителя состава правонарушения отсутствуют основания для его освобождения от ответственности полностью только в связи с неверным определением размера штрафа. При таких обстоятельствах суд, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Данный вопрос надлежащим образом не выяснялся. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора. Основываясь на изложенном, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области с указанием рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10), постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ.

Решением суда от 05.08.13г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что управлением при расчете размера штрафа неправомерно взята за основу выручка общества на рынке по передаче электрической энергии по г. Ростову-на-Дону. Следовательно, и сумма назначенного административного штрафа является неверной. Учитывая, что в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа, у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа. Данная правовая позиция нашла свое подтверждение в постановлении ФАС СКО по делам А53-25973/2012 от 14.03.2013, а также определениях ВАС РФ от 03.06.2012 по делу А53-28970/2012, от 22.07.2013 по делу А53-26645/2012. Перечисленные судебные акты мотивированы тем, что антимонопольным органом неверно определены географические границы рынка, что повлияло на правильность исчисления штрафа.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что принятое судом решение в полном объеме противоречит, игнорирует постановление ФАС СКО от 30.04.13г. по настоящему делу, в котором ФАС СКО указал на то, что суд, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Дело было направлено на новое рассмотрение с указанием рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке. Суд первой инстанции данных указаний суда кассационной инстанции не выполнил.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав пояснения представителей управления и общества, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления управления в полном объёме подлежащим изменению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, общество является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии. Приказом ФСТ России от 16.06.2008 общество включено в реестр субъектов естественных монополий.

Пилиницен Г.Г. подал заявку в общество на осуществление технологического присоединения к электрической сети.

Общество и Пилиницен Г.Г. заключили договор от 15.04.2010 N 85510/9/10/960/9-4-1-1414 об осуществлении технологического присоединения объектов частного домовладения Пилиницена Г.Г. к электрическим сетям, принадлежащим обществу.

Пунктом 1.3 данного договора предусмотрено, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению составляет не более двенадцати месяцев.

Пилиницен Г.Г. обязательства по договору исполнил и уплатил за технологическое присоединение 10 997,20 руб.

Письмом от 04.05.2011 исх. N РЭ09/002/1012 общество направило Пилиницену Г.Г. акт от 05.05.2011 N ВТУ/960/9-4-561 о выполнении Пилиниценом Г.Г. технических условий N 960/9-4-1-1414. Однако обществом мероприятия по технологическому присоединению домовладения к электрическим сетям не произведены.

Посчитав, что общество необоснованно уклоняется от технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям, Пилиницен Г.Г. подал жалобу в управление о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной в отношении общества проверки управлением вынесено решение от 18.08.2011 по делу N 873/02, которым общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ).

Указанное нарушение выразилось в том, что в нарушение пункта 18 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), части 3 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, общество незаконно включило в пункты 8 и 9 выданных Пилиницену Г.Г. технических условий от 15.04.2010 N 960/9-4-1-1414 на электроснабжение и технологическое присоединение объекта частного домовладения к электрической сети ЦЭС условия об обязанности третьего лица по делу выполнить проект электроснабжения, в нарушение пункта 25.1 Правил не указало в технических условиях, что точка присоединения будет располагаться не далее 25 метров от границы участка Пилиницена Г.Г., а также общество нарушило допустимый срок на технологическое присоединение.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2011 по делу N А53-18657/2011 обществу отказано в признании недействительным указанного решения комиссии управления от 18.08.2011.

Управление составило протокол от 02.07.2012 по делу об административном правонарушении N 635/02 и вынесло постановление от 08.08.12г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ в виде административного штрафа в размере 2 964 226,54 руб. из расчета 0,011% от суммы выручки филиала общества - Аксайского РЭС от реализации услуг по передаче электрической энергии в 2010 году.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела с учётом указаний, данных ФАС СКО при направлении дела на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции признал противоречащим данным судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение указаниям вывод суда первой инстанции о незаконности постановления управления в полном объёме, обоснованный судом первой инстанции тем, что, поскольку управлением неверно определены географические границы рынка, на котором обществом совершено правонарушений, то принятое управлением постановление подлежит в полном объёме признанию незаконным и отмене, так как в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа, в связи с чем у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа.

В частности, в своём постановлении суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции пришел к выводу о том, что управлением неверно рассчитана сумма выручки для определения размера штрафа в связи с неправильным определением географических границ товарного рынка, на котором совершено правонарушение. Данное обстоятельство привело к тому, что управление неверно установило размер штрафа.

Общество является субъектом естественной монополии на рынке услуг по передаче электрической энергии в части технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства общества (технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка). Нарушение им совершено на этом же рынке.

В силу пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии. В решении управления от 18.08.11 отсутствует указание на географические границы рынка. Таким образом, в данном случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости проверки довода общества о неверном определении суммы выручки для расчета штрафа в связи с неправильным определением географических границ рынка.

Вывод суда первой инстанции о неверном определении управлением географических границ рынка исходя из региона действия Аксайского филиала общества, реализующего услуги в 27 населенных пунктах, является обоснованным. Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что нарушение выявлено в конкретном населенном пункте; гражданин, обратившийся с заявлением о технологическом присоединении объекта к сетям общества в п. Янтарный, не имел намерений получить эту услугу в иных населенных пунктах, в которых общество, являющееся субъектом естественной монополии, также осуществляет свою деятельность.

Однако неверное определение размера штрафа, связанное с неправильным определением суммы выручки нарушителя, само по себе не является основанием для признания незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности в полном объеме. При наличии в действиях заявителя состава правонарушения отсутствуют основания для его освобождения от ответственности полностью только в связи с неверным определением размера штрафа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив неверное определение антимонопольным органом суммы выручки нарушителя при расчете штрафа, может определить размер наказания исходя из выручки, полученной на рынке, границы которого определены при рассмотрении дела об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности с учетом представленных участвующими в деле лицами расчетов или назначив соответствующую экспертизу. Данный вопрос надлежащим образом не выяснялся. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в п. 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении приведённых выше указаний суда кассационной инстанции не исполнил, сформулировав противоречащий позиции суда кассационной инстанции вывод о незаконности постановления управления и необходимости его отмены в полном объёме, поскольку управлением сумма штрафа неверно рассчитана от суммы выручки от реализации электрической энергии Аксайского РЭС филиала ОАО "МРСК Юга", из чего следует, что географические границы антимонопольным органом определены неверно, а так же на то, что в оспариваемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка; указанный вопрос административным органом детально не исследовался; в компетенцию арбитражного суда не входит определение базы для исчисления размера административного штрафа; у суда отсутствует правовая и фактическая возможность самостоятельно определить правомерный размер наказания и изменить в указанной части оспариваемое постановление антимонопольного органа.

В обоснование приведённых выше выводов суд первой инстанции сослался на то, что высказанная им правовая позиция нашла свое подтверждение в постановлении ФАС СКО по делам А53-25973/2012 от 14.03.2013, а также определениях ВАС РФ от 03.06.2012 по делу А53-28970/2012, от 22.07.2013 по делу А53-26645/2012, которые мотивированы тем, что антимонопольным органом неверно определены географические границы рынка, что повлияло на правильность исчисления штрафа.

Суд апелляционной инстанции данных выводов суда первой инстанции не поддерживает, поскольку обстоятельства в делах N N А53-25973/2012, А53-28970/2012, А53-26645/2012 не тождественны имеющимся в настоящем деле.

Кроме того, вне зависимости от правовых позиций по делам N N А53-25973/2012, А53-28970/2012, А53-26645/2012, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела был обязан выполнить указания суда кассационной инстанции, данные им непосредственно по настоящему делу при его направлении на новое рассмотрение, а именно: рассмотреть вопрос о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке, а также выяснить вопрос о наличии (отсутствии) смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в п. 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ.

Судом кассационной инстанции в постановлении так же мотивированно указано на правильность квалификации управлением совершенного обществом правонарушения по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции, в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ

Однако, суд первой инстанции в принятом по итогам нового рассмотрения дела решении сформулировал противоречащий данной позиции ФАС СКО вывод о том, что управление в оспариваемом постановлении неверно квалифицировало действия общества по ст. 14.31 КоАП РФ в редакции в действовавшей во время совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ. По мнению суда первой инстанции, привлекая общество к административной ответственности, управлению следовало квалифицировать его действия по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ и определять размер наказания в соответствии с санкцией ст. 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения.

Суд апелляционной инстанции указанной позиции суда первой инстанции не поддерживает ввиду её противоречия применимым к спорным правоотношениям нормам ст. 1.7 КоАП РФ и позиции суда кассационной инстанции.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции как суд факта пришёл к выводу о возможности исполнения данных при направлении дела на новое рассмотрение указаний суда кассационной инстанции о рассмотрении вопроса о размере штрафа с учетом верного определения размера выручки правонарушителя от реализации услуги на соответствующем рынке с учётом наличия (отсутствия) смягчающих ответственность общества обстоятельств.

Так, согласно действовавшей в период совершения обществом правонарушения ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09 услуга по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образует самостоятельного рынка, а является неотъемлемой частью рынка услуг передачи электрической энергии, следовательно, при расчете штрафа необходимо исходить из показателя выручки от услуг по передаче электрической энергии.

Применяя санкцию ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ, действовавшей во время совершения правонарушения, рассчитывая размер штрафа исходя из 0,011 (0,01 - основная сумма штрафа + 0,001 - дополнение к сумме штрафа за одно отягчающее ответственность обстоятельство (повторность привлечения к ответственности за совершение однородного правонарушения)) от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, управлением неверно определена база для исчисления размера штрафа (суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Так, из материалов дела следует, что указанная сумма выручки правонарушителя определена управлением как сумма выручки от оказания услуг по передаче электроэнергии от территории обслуживания Аксайского района электрических сетей филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго".

Между тем, согласно санкции ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ, размер штрафа определяется на основе суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно п.4 ст. 4 закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В соответствии с пунктом 8 Правил технологического присоединения для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя. Если на расстоянии менее 300 метров от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства нескольких сетевых организаций, заявитель вправе направить заявку в любую из них.

Для целей Правил технологического присоединения под расстоянием от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства сетевой организации понимается минимальное расстояние, измеряемое по прямой линии от границы участка (нахождения присоединяемых энергопринимающих устройств) заявителя до ближайшего объекта электрической сети (опора линий электропередачи, кабельная линия, распределительное устройство, подстанция), имеющего класс напряжения, указанный в заявке.

Плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств максимальной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) устанавливается исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению в размере не более 550 рублей при присоединении заявителя, владеющего объектами, отнесенными к третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) при условии, что расстояние от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства необходимого заявителю класса напряжения сетевой организации, в которую подана заявка, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности (пункт 17 Правил технологического присоединения).

В выданных гражданину Пилиницену Г.Г. технических условиях указано, что точка присоединения находится на изоляторах опоры (номер уточнится при проектировании), от вновь построенной ВЛ 04, кВ от КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ N 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4, расположенной, как и домовладение гражданина Пилиницена Г.Г., на территории посёлка Янтарный Акайского района.

Следовательно, присоединение объекта к иной комплектной трансформаторной подстанции, расположенной за пределами посёлка Янтарный Акайского района не имеет технологической целесообразности.

Таким образом, в данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), неисполнение которой и является правонарушением, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

Данная правовая позиция основана на положениях, сформулированных в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2012 N ВАС-8735/12, Постановлениях ФАС СКО от 05.06.2013 N А32-128/90/2012, от 11.07.2013 N А63-9429/2011, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2013 N А53-4302/2013, Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 N А53-5027/2013.

Присоединение домовладения гражданина Пилиницена Г.Г., расположенного по адресу: Аксайский район, п. Янтарный, пер. Клубничный, 32, от любой другой трансформаторной подстанции расположенной за пределами посёлка Янтарный, является не целесообразным, исходя из экономической и технической возможности, ввиду их удаленности от потребителя и, как следствие, значительного увеличения объема мероприятий по созданию объектов электросетевого хозяйства и роста размера платы за технологическое присоединение. Гражданин Пилиницен Г.Г. имеет доступ к соответствующей инфраструктуре (возможность подключения к сетям) только в виде присоединения к КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ N 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4.

Исходя из положений статьи 539 ГК РФ, потребители не имеют возможностей получения электрической энергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено антимонопольным органом.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". В разделе 4 указанного приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1. приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3. приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

-требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

-организационные-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

-возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

-особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

-региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В оспариваемом в деле постановлении управления указано, что сумма штрафа рассчитана управлением исходя из размера суммы выручки, полученной обществом от реализации услуг по передаче электрической энергии за 2010 год исходя из территории обслуживания - Аксайского района электрических сетей - филиала ОАО "МРСК Юга" (в зоне деятельности которого произошло нарушение), который в свою очередь обслуживает более 29 населенных пунктов.

Вместе с тем, с учётом выказанной ФАС СКО постановлении о направлении настоящего дела на новое рассмотрение, размер подлежащего наложению на общество штрафа за правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. В связи с чем, границы товарного рынка по передаче электрической энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны также определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств потребителя.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств дела и доводов лиц, участвующих в деле, границами товарного рынка в данном случае являются границы соответствующего объекта электросетевого хозяйства, доступного для технологического присоединения потребителя. Ввиду изложенного, база исчисления административного штрафа должна была быть определена из выручки ОАО "МРСК Юга" за 2010 год от реализации услуг по передаче электрической энергии в пределах КТП-10/0,4 кВ, ВЛ 10 кВ N 441 ПС 220/110/10 кВ Р-4, расположенной в п. Янтарный Аксайского района, и обслуживающий электроснабжением данный населенный пункт.

В соответствии с представленной в материалы дела справкой, сумма выручки ОАО "МРСК Юга" на рынке услуг по передаче электрической энергии по п. Янтарный Аксайского района в 2010 году составляет 4 255 320 руб. (т.1, л.д. 208)

В оспариваемом постановлении управление рассчитывало сумму штрафа в оспариваемом постановлении из расчёта 0,011 от размера выручки (0,01 - основная сумма штрафа + 0,001 - дополнение к сумме штрафа за одно отягчающее ответственность обстоятельство (повторность привлечения к ответственности за совершение однородного правонарушения)) от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, управлением неверно определена база для исчисления размера штрафа (суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Смягчающих вину общества обстоятельств суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Исходя из этого, при установлении в качестве базы для начисления указанного штрафа выручки общества на рынке услуг по передаче электрической энергии по п. Янтарный Аксайского района в 2010 году, размер штрафа составляет 46 808,52 руб., что меньше чем низший размер санкции (100 тыс. руб.) предусмотренный данный правовой нормой, в том числе и с учётом одного отягчающего вину общества обстоятельства и отсутствия смягчающих вину общества обстоятельств.

Сумма штрафа исходя из размера выручки общества на рынке услуг по передаче электрической энергии по п. Янтарный Аксайского района в 2010 году, рассчитанная по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ в реакции Федерального закона от 06.12.11г. N 404-ФЗ, с учётом одного отягчающего вину общества обстоятельства и отсутствия смягчающих вину общества обстоятельств составляет 4 210 544,06 руб., что превышает сумму штрафа по санкции ст. 14.31. КоАП РФ в действовавшей на дату совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ.

Поскольку оспариваемое постановление управление не содержит сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на товарном рынке, на котором совершено правонарушение - п. Янтарный Аксайского района - учитывая показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии в п. Янтарный Аксайского района в 2010 году, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости уменьшения наложенной на общество оспариваемым постановлением суммы штрафа, исчисленного на основании ст. 14.31. КоАП РФ в действовавшей на дату совершения правонарушения редакции Федерального закона от 17.07.09г. N 160-ФЗ до 100 000 руб.

Учитывая приведённые выше обстоятельства, учитывая данные при направлении настоящего дела на новое рассмотрение указания суда кассационной инстанции, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в п. 19 постановления Пленума ВАС РФ N 10, постановлениях Президиума ВАС РФ от 01.12.11 N 9109/11, от 19.06.12 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменении арбитражным судом меры административной ответственности в силу п.3 ч.4 ст. 211 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о незаконности оспариваемого в деле постановления управления в части размера начисленных штрафных санкций и о необходимости изменении оспариваемого постановления в указанной части. Оценив доказательства в совокупности, суд считает, что оспариваемое постановление управления подлежит признанию незаконным и отмене в части назначения административного штрафа в размере, превышающем 100 000 руб., что составляет 2 864 226,54 руб.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции, которым постановление управления признано незаконным и отменено в полном объёме, подлежит изменению в указанной части.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2013 изменить, изложив абзац N 1 резолютивной части решения в следующей редакции: "Признать незаконным и отменить принятое комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 08.08.2012 г. по делу об административном правонарушении N 635/02 постановление о привлечении ОАО "МРСК ЮГА" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в части наложения административного штрафа в размере 2 864 226 (два миллиона восемьсот шестьдесят четыре тысячи двести двадцать шесть) рублей 54 копеек. В удовлетворении заявления в остальной части отказать". В оставшейся части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева