Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 13АП-25381/12 (ключевые темы: договор подряда - фракции - проведение экспертизы - земляные работы - перечисленные авансы)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2013 г. N 13АП-25381/12

г. Санкт-Петербург

20 ноября 2013 г.

Дело N А56-50229/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Зайцевой Е.К., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: до перерыва секретарем с\з Нартикоевой З.С, после перерыва секретарем с\з Орловым А.Н.

при участии:

от истца: Бежанов В.П. по доверенности от 02.09.2013.

от ответчика: Хачатуров В.В. по доверенности от 05.07.2013; Бурнусузян А.С. ген. директор, паспорт.

от иных участников процесса: эксперт Багрянцев А.А., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-25381/2012) ЗАО "Ника-Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 по делу N А56-50229/2011 (судья Кузнецов М.В.), принятое

по иску ООО "Строительная компания "АБУЛ"

к ЗАО "НИКА-СТРОЙ"

о взыскании 2 517 024 руб. 90 коп.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АБУЛ" (далее - ООО "СК "АБУЛ" истец, строительная компания) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу ЗАО "Ника-Строй" (далее - ЗАО "Ника-Строй", ответчик, общество) о взыскании 2 517 024 руб. 90 коп. суммы перечисленного аванса по договору подряда N 21/07-11 от 21.07.2011.

Определением суда от 12.12.2011, по ходатайству ответчика, для совместного рассмотрения в одно производство с настоящим делом объединено дело N 56-55112/2011 по иску ЗАО "Ника-Строй" к ООО "СК "АБУЛ" о взыскании 1 354 699 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ по договору N 21/17 от 21.07.2011 и дополнительному соглашению N 1 от 08.08.2011.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 с ЗАО "Ника-Строй" в пользу ООО "СК "АБУЛ" взыскано 2 517 024 руб. 90 коп. задолженности и 35 585 руб. расходов по госпошлине, в удовлетворении встречного иска ЗАО "Ника-Строй" к ООО "СК "АБУЛ" отказано.

ЗАО "Ника-Строй" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда. По мнению подателя жалобы, судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправомерно отклонено ходатайство о вызове в суд эксперта, проводившего экспертизу по настоящему делу.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2013 производство по делу было приостановлено, в связи с назначением судебной экспертизы по определению стоимости работ, выполненных ЗАО "Ника-Строй" на объекте, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Красносельский район, Красное Село, квартал 10А, западнее улицы Спирина, по земляным работам с размещением грунта по месту (под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок, под тротуар, под устройство газона, уплотнение грунта вокруг колодцев), устройство а/б проезда (отсыпка песка мелкого, укладка дорнита, щебеня М1200 фр. 40-70 мм с расклинцовкой), устройство тротуара (отсыпка песка мелкого, щебень М400 фр. 20-40 мм), с учетом фактически использованных материалов.

10.09.2013 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебного эксперта N 1126/16 от 04.09.2013.

Определением от 10.09.2013 производство по делу возобновлено, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 30.09.2013.

Рассмотрев материалы дела в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, ч.2 ст. 269,п.2 ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд установил наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По существу спора судом установлено следующее.

Между ООО "Строительная компания "АБУЛ" - Подрядчиком и ЗАО "Ника-Строй" - Субподрядчиком 21.07.11 года был заключен договор подряда N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на объекте: Строительство жилых домов по адресу: Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина.

Срок выполнения работ был определен сторонами 31.08.2011 (п.3.1 договора). Общая стоимость работ по благоустройству согласно проектной документации и Протокола договорной цены составила 8 390 083 рубля, в том числе НДС 1 279 843 рубля (п.4.1 договора).

Согласно п.5.1. договора платежи Подрядчиком осуществляются в следующем порядке: аванс в размере 30% от общей цены договора в течение пяти банковских дней с момента заключения договора; оплата оставшейся стоимости выполненных работ производится Подрядчиком в течение 20 банковских дней после подписания Справки о стоимости по форме КС-3 с зачетом ранее перечисленного аванса.

Во исполнение условий договора Подрядчиком, платежными поручениями N 939 и N 1050 от 22.07.11 и 18.08.11 соответственно, на расчетный счет Субподрядчика был перечислен аванс в размере 2 517 024 рубля 90 копеек.

Указывая на то, что Субподрядчиком работы по договору не выполнялись, Подрядчик обратился с иском о взыскании неотработанного аванса в размере 2 517 024 рубля 90 копеек.

В свою очередь ЗАО "Ника-Строй", указывая на то, что им были выполнены работы по спорному договору подряда на сумму 3 871 724, 58 коп., обратилось со встречным иском о взыскании 1 354 699 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ по договору N 21/17. Сумма встречных исковых требований определена ЗАО "Ника-Строй" с учетом суммы полученного аванса.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, удовлетворил первоначальный иск ООО "Строительная компания "АБУЛ" в полном объёме. При этом суд исходил из того обстоятельства, что работы выполнены не в соответствии с проектом и с нарушением проектных документов, что не позволяет оценить их как качественные и подлежащие оплате.

Учитывая, что эксперт Лопаткин А.В. в экспертном заключении установил невозможность определения части работ (л.23 заключения), при даче заключения эксперт руководствовался нормами гражданского законодательства, определяя какие работы подлежат оплате в соответствие с условиями договора, а так же то обстоятельство, что эксперт дважды не явился в судебное заседание для дачи ответов на вопросы суда и участвующих в деле лиц, апелляционный суд по ходатайству ответчика назначил повторную судебную экспертизу.

Проанализировав материалы дела в порядке ст.71 АПК РФ, заслушав представителей сторон, пояснения эксперта, а также оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта исходя при этом из следующего.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор подряда от 21 июля 2011 года N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на Объекте регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор подряда N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на объекте: Строительство жилых домов по адресу: Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина.

При этом истец, обращаясь с иском, указал на то, что Субподрядчик не приступал к выполнению работ на объекте. Вместе с тем, Субподрядчик, указывая обратное, представил в материалы дела в качестве доказательств односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости по форме КС-3 с доказательством их направления в адрес ответчика (т.1 л.д.88-119), а также акты освидетельствования скрытых работ подписанных представителями истца, ответчика и Заказчика (л.д.101-108 т.1) счета фактуры, товарно-транспортных накладные (т.1.л.д.110-322). Указанные документы подлежат оценке как доказательства выполнения подрядчиком договорных работ.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как установлено частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для определения фактического выполнения Субподрядчиком работ их объема и стоимости, апелляционным судом по настоящему делу была назначена судебная экспертиза.

Из заключения эксперта Багрянцева А.А. ООО "Центра судебной экспертизы" N 1126/16 от 04.09.2013 года, следует, что ЗАО "Ника-Строй" на объекте расположенном по адресу Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина были выполнены земляные работы с размещением грунта по месту (под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок под тротуар, под устройство газона, уплотнение грунта вокруг колодцев), устройство а/б проезда (отсыпка песка мелкого, укладка дорнита, щебня М1200 фр.40-70 с расклинцовкой) устройство тротуара (отсыпка песка мелкого, щебень М400 фр.20-40) с учетом фактически использованных материалов составляет 2 570 943,90 коп.

При проведении исследований эксперт руководствовался листами рабочего проекта (л.д.111-114); актами освидетельствования скрытых работ, представленные ЗАО "Ника-Строй" (л.д.75-82, том N 2а дело N А56-50229/2011); исполнительными схемами на устройство корыта земляного полотна, основания из щебня под проезжую часть, основания из щебня под тротуар" основания из песка под проезжую часть, основания из песка под тротуар, представленные ЗАО "Ника-Строй" (л.д. 83-87, том N 2, дело N А56-50229/2011); актами освидетельствования скрытых работ, представленные ООО ""Строительная компания "АБУЛ" (л.д.33-40* том N 2, дело N А56-55112/2011); исполнительными схемами устройства корыта земляного полотна от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011, л.д. 89, том N 2, дело N А56-50229/2011); исполнительной схемой от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011) в части даты составления на предмет определения сроков выполнения земляных работ.

Эксперт в своем заключении N 391/16 от 04.09.2013 г. на стр. 7-9 п.п. 1-4 проводит исследование и делает вывод о проведённых работах ЗАО "Ника-Строй" на основании результатов натурного экспертного обследования, результатов проведённых геометрических измерений и изучения комплекса документов, в том числе и исполнительных схем: исполнительная схема от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011) используется экспертом только в части даты составления на предмет определения сроков выполнения земляных работ; исполнительная схема от 14.09.11г. (л.д. 93, том N 2, дело N А56-50229/2011) используется экспертом, как подтверждение выполненных работ работы по укладке песка и по укладке щебня фракции 40-70 мм на устройстве асфальтобетонного проезда, так как на 14.09.2011 г., были выполнены работы по асфальтированию проездов нижним слоем асфальтобетона; вышеуказанные схемы подписаны зам. генерального директора Шалран Н.Е. и геодезистом Хубиевым B.C. ОАО "Монтажстрой" организацией, осуществляющей технический надзор за производством вышеуказанных работ.

Экспертом при вскрытии асфальтобетонного покрытия установлено, что в щебеночном основании применен щебень фракции 40-70 мм средней толщиной 0,3 м. с расклинцовкой щебеночно-песчаной смесью. В материалы дела представлены ТТН и путевые листы (л.д.106-108 т.1) из которых следует, что ЗАО "Ника-Строй" завозило на Объект в спорный период щебень фракции 40-70 мм.

Из Приложения N 1 к договору подряда N 21/07-11 от 21.07.11 года п.2 следует, что при устройстве асфальтобетонного покрытия применяется щебень М1200 фр.40-70 мм., что соответствует щебню выявленному экспертом при вскрытии асфальтобетонного покрытия.

Апелляционный суд отклоняет доводы ООО "Строительная компания "АБУЛ" о том, что оно в период с 10.09.11 года по 14.09.11 года завозило на Объект щебень, без указания фракции от ООО "Максима". Вместе с тем, паспорта на щебень ООО "Строительная компания "АБУЛ" представлены на фракции 20-40 мм (л.д.92 т.2) и 25-60 мм (л.д.92 т.2) ЗАО "Семиозерское карьероуправление". Согласно исполнительной схемы представленной в материалы дела от 14.09.11 года на спорном Объекте были выполнены работы по асфальтированию проездов нижним слоем асфальтобетона. Поскольку экспертом проводилось исследование в щебеночном основании асфальтобетонного покрытия (нижнем слое), работы по которому выполнялись силами ЗАО "Ника-Строй", что соответствует условиям спорного договора, следовательно, по мнению суда, экспертом сделан обоснованный вывод с учетом представленных в материалы дела документов указанных выше, что работы по отсыпке песка (мелкого) и щебня при устройстве асфальтобетонного проезда выполнялись силами ЗАО "Ника-Строй". Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Расчёт стоимости указанных работ, дан в заключении эксперта N 391/16 от 04.09.2013 г. на стр. 10 в табличной форме, из которой следует, что ЗАО "Ника-Строй" были выполнены земляные работы с размещение грунта по месту под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок на общую сумму 591 350 рублей, под тротуар на общую сумму 232 798 рублей, под устройство газона на общую сумму 104 040 рублей. Также было осуществлено устройство проезда в виде песка мелкого на общую сумму 627 895,43 рубля, основание дорнита-работы на общую сумму 31 540 рублей, и укладка щебня фракции 40-70 мм средней толщиной 0,3 м. с расклинцовкой щебеночно-песчаной смесью на общую сумму 983 320,43 рубля. Итого на общую сумму 2 570 943,90 коп.

Истцом не представлены доказательства выполнения спорных работ своими силами, равно как и силами иных организаций. Вместе с тем, эксперт в своем заключении с учетом представленных доказательств приходит к однозначному выводу о том, что работы выполнялись силами ЗАО "Ника-СтроЙ". Так же суд принимает во внимание то обстоятельство, что до даты получения от подрядчика актов по форме КС-2 ООО СК "Абул" объект работ от подрядчика не принимало и не вело работы, подлежащие выполнению подрядчиком собственными силами. В противном случае заказчику необходимо было актировать работы, выполненные подрядчиком при передаче объекта и исключать стоимость работ, отсутствующих при передаче объекта и выполненных собственными силами, из договорных объемов. Однако, ООО СК "Абул", настаивая, вопреки заключениям экспертов, на том, что подрядчик к выполнению работ не приступал, не представил письменного отказа от подписания актов выполненных работ, предоставленных подрядчиком.

Апелляционный Суд, проанализировав заключение эксперта, считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

ООО "Строительная компания "АБУЛ" не представлены доказательств, опровергающие изложенные выводы эксперта, не указано каким другим способом можно проверить объем выполненных ООО "Ника-Строй" работ по спорному договору.

Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения истинности своих утверждений и опровержения заявлений своего оппонента.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Учитывая приведенные нормы права, а также фактические обстоятельства дела, подтвержденные соответствующими доказательствами, апелляционный суд считает, что истец не доказал обстоятельства на которые ссылается, как на основание своих требований. Вместе с тем, факт выполнения работ ЗАО "Ника-Строй" на Объекте в сумме 2 570 943,90 коп., подтвержден материалами дела. С учетом суммы полученного аванса встречные исковые требования ООО СК "Абул" подлежат удовлетворению в сумме 53 919р.

Учитывая, что материалы дела и экспертные заключения опровергают довод ООО "Строительная компания "АБУЛ" о том, что подрядчик не приступил к выполнению работ и перечисленный аванс подлежит возврату, исковые требования ООО "Строительная компания "АБУЛ" о возврате суммы аванса удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате госпошлине и по иску, а так же по проведению экспертиз относятся на участвующих в деле лиц пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

ООО "Строительная компания "Абул" заявлены требования на сумму 2 517 024р. 90к., уплачена госпошлина в сумме 35 585р. Недоплаченная сумма госпошлины в размере 12 коп. подлежит взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в доход Федерального бюджета. Расходы ООО "Строительная компания "Абул" по иску подлежат оставлению за истцом по первоначальному иску.

ЗАО "Ника-Строй" подан встречный иск на сумму 1 354 699р. 68к., уплачена государственная пошлина в сумме 26 547р. Пропорционально удовлетворенным исковым требованиям расходы ЗАО "Ника-Строй" по встречному иску подлежат возмещению в сумме 1056р.61к.

Расходы ЗАО "Ника-Строй" по апелляционной жалобе с учетом ее частичного удовлетворения подлежат взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в сумме 79р. 60к.

Расходы ЗАО "Ника-Строй" по проведению экспертизы (138 000р.) с учетом частичного удовлетворения исковых требований подлежат взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в сумме 5 492р. 60к.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания "Абул" расходы истца по первоначальному иску по проведению экспертизы возмещению за счет ЗАО "Ника-Строй" не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст.ст. 266, 268, ч.2 ст.269, п.1.ч.1ст.270, 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 г. изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания "Абул" отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Абул" (ОГРН 1037843051784, 191028, г. Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 31 лит.А, пом. 22-Н) в пользу ЗАО "Ника-Строй" (ОГРН 1037835008210, 197101 г. Санкт-Петербург, Переулок Казарменный, д. 2/42 корп.А пом.2Н) 53 919р долга, 1.136р.21к расходов по госпошлине по иску и по жалобе, 5 492р. 60к. расходов по проведению экспертизы. В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Абул" (ОГРН 1037843051784, 191028, г. Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 31 лит.А, пом. 22-Н) в доход Федерального бюджета 12 коп. недоплаченной по иску госпошлины.

Перечислить эксперту с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 138 000р. за проведение экспертизы, на расчетный счет ООО "Центр судебной экспертизы". (реквизиты: Р\счет: 40702810419000003805 в ОАО "Банк "Санкт-Петербург" К\счет 30101810900000000790, БИК 044030790).

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.К. Зайцева И.Ю. Тойвонен