Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 03АП-3810/13

г. Красноярск

25 ноября 2013 г.

Дело N А33-19993/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (открытого акционерного общества "Норильско-Таймырская энергетическая компания"): Евченко Е.М., представителя по доверенности от 01.01.2013 N НТЭК-32/62, Конюкова В.Г., представителя по доверенности от 01.01.2013 N НТЭК-32/95,

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю): Малышевой О.Б., представителя по доверенности от 21.01.2013; Потылициной О.А., представителя по доверенности от 21.01.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 27 мая 2013 года по делу N А33-19993/2011, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Норильско-Таймырская энергетическая компания", ОГРН 1052457013476, ИНН 2457058356 (далее - ОАО "НТЭК", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю, ОГРН 1042442640217, ИНН 2465087255 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 28.06.2011 N 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- уменьшения убытка по налогу на прибыль в размере 35 989 763 рублей 31 копейки;

- доначисления налога на прибыль в размере 22 418 866 рублей 56 копеек;

- доначисления налога на добавленную стоимость в размере 14 041 542 рублей 46 копеек;

- уменьшения налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению, в размере 1 223 055 рублей 59 копеек;

- доначисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 011 358 рублей 96 копеек;

- доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 520 686 рублей 25 копеек;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 2 281 449 рублей 56 копеек;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неполную уплату налога на добавленную стоимость, в виде штрафа в размере 39 562 рублей 90 копеек;

и требования от 05.09.2011 N 59 об уплате налога, сбора, пени штрафа в части:

- предложения уплатить налог на прибыль в сумме 22 418 866 рублей 56 копеек;

- предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 15 616 538 рублей 05 копеек;

- предложения уплатить пени по налогу на прибыль в сумме 1 011 358 рублей 96 копеек;

- предложения уплатить пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 520 686 рублей 25 копеек;

- предложения уплатить штраф по налогу на прибыль в сумме 2 241 886 рублей 66 копеек;

- предложения уплатить штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 39 562 рублей 90 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 мая 2013 требования удовлетворены частично. Признано недействительным принятое инспекцией решение от 28.06.2011 N 9 в части уменьшения убытка по налогу на прибыль в размере 21 931 900 рублей 18 копеек, доначисления налога на прибыль в размере 14 595 115 рублей 02 копеек, доначисления пени по налогу на прибыль в сумме 46 014 рублей 84 копеек, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 1 499 074 рублей 41 копейки. Признано недействительным требование N59 по состоянию на 05.09.2011 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 14 595 115 рублей 02 копеек, пени по налогу на прибыль в размере 46 014 рублей 84 копеек, штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неполную уплату налога на прибыль организаций, в размере 1 499 074 рублей 41 копейки. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных обществом требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Из апелляционной жалобы следует, что правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, не подлежит применению при рассмотрении настоящего дела, поскольку налогоплательщик не доказал факт использования в производстве приобретенной у контрагентов ООО "Аврора" и ООО ТД "Универсал" продукции и, следовательно, необоснованно учел в составе расходов затраты на ее приобретение в сумме 100 067 920 рублей 51 копейки. Судом неверно применены положения статьи 40 Кодекса, документы "проблемных" контрагентов не подтверждают рыночность примененных цен. Представленные заявителем документы не подтверждают факт приобретения и использования трубной продукции у названных контрагентов, а вывод суда о подтверждении материалами дела указанных обстоятельств является необоснованным.

Заявитель жалобы указывает, что представленные обществом первичные документы, оформленные ООО ТД "Универсал", ООО "Аврора", содержат недостоверные сведения о фактическом грузоотправителе товара, не подтверждают реальность хозяйственных операций, поэтому не могут являться обоснованием правомерности отнесения затрат на расходы в целях обложения налогом на прибыль. Действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

В представленном отзыве общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда в части удовлетворения заявленных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения, также просить проверить законность обжалуемого решения суда в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

Суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в полном объеме.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 28.09.2010 N 130 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "НТЭК" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по итогам проверки составлена справка от 23.05.2011, врученная представителю налогоплательщика 25.05.2011.

В период с 03.11.2010 по 17.03.2011 и с 01.04.2011 по 16.05.2011 проведение выездной проверки приостанавливалось на основании решений от 03.11.2010 N 143, от 17.03.2011 N 29, от 01.04.2011 N 42, от 13.05.2011 N 60.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлены следующие оспариваемые обществом нарушения налогового законодательства:

1) занижение налоговой базы по налогу на прибыль на 95 957 627 рублей 89 копеек в результате неправомерного включения в состав расходов затрат на приобретение продукции производственно-технического назначения у ООО "Аврора", ООО ТД "Универсал" в связи с их необоснованностью и документальной неподтвержденностью, которое привело к завышению убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год, неуплате 22 418 866 рублей 57 копеек налога на прибыль за 2008 и 2009 годы;

2) неправомерное применение налоговых вычетов в общей сумме 15 264 598 рублей 05 копеек на основании счетов-фактур:

- от 07.02.2007 N 51, от 12.02.2007 N 32, от 21.02.2007 N 134, от 15.02.2007 N 120, от 15.02.2007 N 119, от 28.02.2007 N 189, от 19.02.2007 N 124, от 12.02.2007 N 59, от 07.02.2007 N 36, от 07.02.2007 N 42, от 12.03.2007 N 196, от 12.03.2007 N 271, от 12.02.2007 N 76, от 07.02.2007 N 31, от 07.02.2007 N 56, от 09.03.2007 N 261, от 12.03.2007 N 267, от 20.03.2007 N 331, от 23.03.2007 N 339, от 23.03.2007 N 364, от 27.02.2007 N 161, от 27.03.2007 N 389, от 28.02.2007 N 180, от 12.03.2007 N 264, от 12.03.2007 N 265, от 12.03.2007 N 266, от 20.04.2007 N 581, от 12.03.2007 N 263, от 03.04.2007 N 430, от 21.02.2007 N 136, от 12.03.2007 N 271, от 15.03.2007 N 293, от 12.04.2007 N 516, от 12.03.2007 N 76, выставленных ООО "Аврора",

- от 06.07.2007 N 140, от 06.07.2007 N 141, от 04.07.2007 N 129, от 04.07.2007 N 130, от 17.08.2007 N 296, от 13.08.2007 N 308, от 13.08.2007 N 309, от 13.08.2007 N 310, от 13.08.2007 N 311, от 13.08.2007 N 312, от 13.08.2007 N 352, от 26.07.2007 N 219, от 19.09.2007 N 395, от 26.11.2007 N 565, от 18.01.2008 N 23, от 28.12.2007 N 599, от 13.08.2007 N 307, выставленных ООО ТД "Универсал", в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

25.05.2011 налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 9, в котором отражены описанные выше нарушения налогового законодательства. 21.06.2011 обществом в налоговый орган представлены возражения на акт проверки.

Уведомлением от 20.06.2011 N 09-66/04809 налогоплательщик извещен о рассмотрении материалов проверки 28.06.2011 в 15.00 часов, а также приглашен на 27.06.2011 для ознакомления с материалами проверки. Рассмотрение материалов проверки проводилось налоговым органом в присутствии уполномоченного представителя налогоплательщика, что отражено в протоколе от 28.06.2011.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение N 9 от 28.06.2011 о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде штрафа в размере 2 283 499 рублей 22 копеек по налогу на прибыль, в размере 60 869 рублей 24 копеек по налогу на добавленную стоимость, в размере 105 283 рублей 98 копеек по налогу на имущество организаций, в размере 181 884 рублей 30 копеек по водному налогу (в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств суммы штрафа снижены налоговым органом в два раза). Данным решением обществу также доначислены 22 834 992 рубля 23 копейки налога на прибыль, 15 071 249 рублей 67 копеек налога на добавленную стоимость, 1 059 556 рублей 47 копеек налога на имущество организаций, 3 173 216 рублей водного налога; предложено урегулировать вопросы расчетов с бюджетом в порядке, предусмотренном статьями 45, 78 Кодекса; предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год на сумму 35 989 763 рублей 31 копейка; предложено уменьшить сумму налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 1 574 995 рублей 59 копеек. Указанным решением предложено уплатить 1 015 703 рубля пени 52 копейки пени по налогу на прибыль, 5 881 508 рублей 28 копеек пени по налогу на добавленную стоимость, 169 661 рубль 34 копейки пени по налогу на имущество организаций, 77 862 рубля 67 копеек пени по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент), 1 073 043 рубля 90 копеек пени по водному налогу.

На решение от 28.06.2011 N 9 налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 25.08.2011 N 12-0461 жалоба ОАО "НТЭК" оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

Требованием от 05.09.2011 N 59 обществу предложено в добровольном порядке в срок до 23.09.2011 уплатить 22 418 866 рублей 56 копеек налога на прибыль, 1 015 703 рубля 52 копейки пени, 2 283 499 рублей 22 копейки штрафа; 14 199 538 рублей 05 копеек налога на добавленную стоимость, 5 881 508 рублей 28 копеек пени, 60 869 рублей 24 копейки штрафа; 1 059 556 рублей 46 копеек налога на имущество организаций, 169 661 рубль 34 копейки пени, 105 283 рубля 98 копейки штрафа; 2936 рублей 41 копейку пени по налогу на доходы физических лиц.

Общество оспорило в части решение от 28.06.2011 N 9 и требование инспекции от 05.09.2011 N59, полагая, что налоговым органом не доказано получение заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания решения налогового органа незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого решения, нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса о вручении обществу акта проверки, обеспечении его прав на представление возражений на акт, участие в рассмотрении материалов проверки и представление пояснений.

В соответствии со статьей 143 Кодекса общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Статьей 173 Кодекса определено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса. Если суммы вычетов превышают сумму исчисленного налога, положительная разница подлежит возмещению в порядке статьи 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 172 Кодекса, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Кодекса).

Из содержания положений глав 21, 25 Кодекса, следует, что вычеты по налогам на прибыль и на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг) могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из материалов дела следует, что ОАО "НТЭК" в 2007 - 2009 годы отнесло на расходы при исчислении налога на прибыль 95 957 627 рублей 89 копеек затрат по приобретению у ООО ТД "Универсал", ООО "Аврора" трубной продукции. Кроме того, обществом в 2007, 2008 годах заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в общей сумме 15 264 598 рублей 05 копеек на основании счетов-фактур, выставленных ООО ТД "Универсал", ООО "Аврора".

В подтверждение правомерности принятых расходов и налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО ТД "Универсал" налогоплательщик представил следующие документы:

- генеральное соглашение от 20.05.2007 N 057-НТЭК/07-ГС, согласно которому ООО ТД "Универсал" (поставщик) в лице генерального директора Кима Л.В. обязуется поставить, а ОАО "НТЭК" (покупатель) принять и оплатить продукцию производственно-технического назначения в соответствии с отдельно заключаемыми договорами поставки продукции. Грузополучателем продукции, поставляемой по договорам, выступает ОАО "ГМК "Норильский никель" (пункт 1.2 генерального соглашения);

- договоры поставки N 057-НТЭК/07-ДП-1 от 18.06.2007, N 057-НТЭК/07-ДП-2 от 09.07.2007, N 057-НТЭК/07-ДП-4 от 17.09.2007, N 057-НТЭК/07-ДП-5 от 13.12.2007, в пунктах 5 которых определен порядок поставки - вид сообщения: прямое железнодорожное сообщение; условия поставки: "франко-станция отправления"; пункт назначения: станция Архангельск город, Северной железной дороги с подачей на ветку Архангельского морского торгового порта, либо станция Енисей Красноярской железной дороги с подачей на ветку Красноярского речного порта;

- договор поставки N 057-НТЭК/07-ДП-3 от 13.08.2007, в пункте 5 которого определен порядок поставки - вид сообщения: прямое смешанное железнодорожно-водное сообщение; условия поставки: "франко-станция отправления"; пункт назначения: порт Дудинка на реке Енисей через станцию Архангельск город, Северной железной дороги с перевалкой в Архангельском морском торговом порту;

- счета-фактуры от 06.07.2007 N 140, от 06.07.2007 N 141, от 04.07.2007 N 129, от 04.07.2007 N 130, от 17.08.2007 N 296, от 13.08.2007 N 308, от 13.08.2007 N 309, от 13.08.2007 N 310, от 13.08.2007 N 311, от 13.08.2007 N 312, от 13.08.2007 N 352, от 26.07.2007 N 219, от 19.09.2007 N 395, от 26.11.2007 N 565, от 18.01.2008 N 23, от 28.12.2007 N 599, от 13.08.2007 N 307 и соответствующие им товарные накладные по форме "ТОРГ-12";

- платежные поручения об оплате товарно-материальных ценностей;

- транспортные железнодорожные накладные, квитанции о приеме груза;

- договоры от 28.06.2006 N НН/767-2006, от 28.06.2007 N НН/695-2006, заключенные между ОАО "НТЭК" (заказчик, принципал) и ОАО "ГМК "Норильский никель" (исполнитель, агент), по условиям которых ОАО "ГМК "Норильский никель" обязалось совершить по поручению, от имени и за счет ОАО "НТЭК" юридические и иные действия, связанные с организацией поставок материально - технических ресурсов для нужд принципала;

- документы, свидетельствующие о внутреннем перемещении трубной продукции по складам общества и фактическом списании ее в производство (акты о возврате ТМЦ, сданных на ответхранение, требования-накладные, акты приема - передачи материальных ценностей, накладные на отпуск материалов на сторону, акты списания материально - производственных запасов, оборотно - сальдовые ведомости по счетам 60, 10.01, карточки счетов 15.03, 60, отчет по проводкам корреспонденции счета 10 со счетами 20, 23, 25, 29, 44, 91).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделке с ООО ТД "Универсал".

В ходе проведения проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

По сведениям базы данных Межрайонной ИФНС России по ЦОД, информации из налоговых органов ООО ТД "Универсал" с 30.01.2007 по 15.10.2008 состояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве, по юридическому адресу: 125009, г. Москва, пер. Георгиевский, 1 стр. 1.

Учредителем и руководителем общества с 30.01.2007 по 15.10.2008 являлся Ким Л.В. В информационном ресурсе инспекции сведения о среднесписочной численности сотрудников, о наличии зданий, сооружений, земельных участков и транспортных средств отсутствуют. Отчетность в период до 15.10.2008 представлялась "ненулевая". С 15.10.2008 общество снято с налогового учета в связи с прекращением деятельности в результате реорганизации в форме присоединения. Правопреемником является ООО "Монах" (ИНН 7203181676), состоящее на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска. Данная организация по юридическому адресу не находится (акт б/н от 01.11.2010), с момента постановки на учет (18.11.2008) ни бухгалтерскую, ни налоговую отчетность не представляет, учредителем и руководителем организации числится Монахов А.А. (письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска от 09.11.2010 N 21-04/025364).

Допрошенный в качестве свидетеля Ким Л.В. пояснил, что регистрацию организаций, в том числе общества ТД "Универсал", осуществил за вознаграждение по просьбе знакомого. Финансово-хозяйственную деятельность в обществе не вел, фактически учредителем, генеральным директором или главным бухгалтером не являлся, денежные средства от общества никогда не получал (за исключением денежных средств, полученных за регистрацию организации). Никакие документы, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные и иные документы, бухгалтерскую и налоговую отчетность в качестве генерального директора или главного бухгалтера общества не подписывал (протокол допроса от 18.09.2009 N ТДУ-1).

В соответствии с заключением эксперта N 1898 от 20.04.2011 подписи в генеральном соглашении, договорах поставки, заключенных между ООО ТД "Универсал" и ОАО "НТЭК", а также в счетах -фактурах и товарных накладных ТОРГ-12, выставленных ООО ТД "Универсал", выполнены не Кимом Л.В., а другими лицами с подражанием подписи Кима Л.В.

Сам по себе факт подписания документов со стороны контрагента налогоплательщика неустановленными лицами не может являться безусловным основанием признания налоговой выгоды необоснованной. Вместе с тем, подписание первичных документов от имени ООО ТД "Универсал" неустановленными лицами в совокупности с отсутствием у данной организации необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности свидетельствует об обоснованности выводов налогового органа.

Совокупность представленных в материалы дела документов и пояснений сторон свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с ООО ТД "Универсал".

Представленные заявителем в подтверждение вычетов и расходов документы по контрагенту ООО ТД "Универсал" оформлены ненадлежащим образом и содержат недостоверные сведения.

В товарных накладных по форме "ТОРГ-12", поступивших от ООО ТД "Универсал", в графе "груз принял" указано: заместитель генерального директора по производству ОАО "НТЭК" Егоров В.Ю.

Допрошенный в качестве свидетеля Егоров В.Ю. в протоколе допроса N 106 от 29.03.2011 пояснил, что подписи в представленных на обозрение товарных накладных ему не принадлежат, при поступлении и оприходовании товарно-материальным ценностей по данным товарным накладным он не присутствовал, ТМЦ на хранение принимались Предприятием Единое Складское Хозяйство (ПЕСХ) ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель". Следовательно, товарные накладные содержат недостоверную информацию о лице, принявшем груз.

Налоговым органом также выявлены следующие несоответствия в представленных в подтверждение вычетов и расходов документах. Согласно представленным транспортным накладным отгрузка продукции по выставленным ООО ТД "Универсал" счетам - фактурам от 13.08.2007 N 307, N 308, N 309, N 310, N 311, N 352 произведена с 23.04.2007 по 13.05.2007; по счетам - фактурам от 04.07.2007 N 129, N 130, от 06.07.2007 N 140, N 141 отгрузка произведена 03.06.2007, 03.06.2007, 30.05 - 31.05.2007, 31.05.2007 соответственно; по счету - фактуре от 13.08.2007 N 312 произведена 06.06.2007, по счету - фактуре от 26.11.2007 N 565 произведена 19.11.2007, то есть ранее момента заключения договоров, на основании которых выставлены счета - фактуры, без согласования существенных условий договоров поставки.

В счете - фактуре N 312 от 13.08.2007, товарной накладной N 348 от 13.08.2007 и счете N 311 от 13.08.2007 в качестве грузоотправителя и грузополучателя указан Заполярный филиал ОАО "ГМК "Норильский никель". При этом в квитанции о приеме груза к перевозке N 277540 в качестве отправителя указано ЗАО "Югжилстрой".

В представленных налогоплательщиком транспортных железнодорожных накладных грузоотправителями значатся ОАО "Синарский трубный завод" (г. Каменск-Уральский), ЗАО "Югжилстрой" (г. Белгород), ЗАО "Сервисный металлоцентр" (г. Люберцы), ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" (г. Челябинск), ОАО "Выксунский металлургический завод" (г. Выкса), ООО "ЖК Союз" (г. Подольск), ООО "Юликом - Сервис" (г. Электросталь).

Согласно пункту 2.29 Правил заполнения перевозочных документов, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 39, грузоотправитель имеет право делать в графе 2 другие, не предусмотренные соответствующими правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом отметки (например, необходимые для грузополучателя сведения о лице, являвшемся владельцем груза).

В разделе 2 транспортных железнодорожных накладных "Особые заявления и отметки отправителя" ООО ТД "Универсал" собственником трубной продукции не значится.

Инспекцией в ходе проверки направлены поручения в иные налоговые органы об истребовании у грузоотправителей, указанных в транспортных железнодорожных накладных, информации (документов), подтверждающей отгрузку товара, согласно данным железнодорожным накладным.

ОАО "Синарский трубный завод" представлены документы, подтверждающие отгрузку товара в адрес Архангельской конторы - филиала ОАО "ГМК "Норильский никель". При этом, согласно представленному счету - фактуре N 28709 от 19.11.2007 покупателем трубной продукции является ЗАО "ТД "ТМК".

Согласно представленным ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" документам покупателем продукции, отгруженной по указанным в поручении о представлении информации железнодорожным накладным (N 2168 от 16.11.2010), является ЗАО ТД "Ураслтрубосталь" (сопроводительное письмо вх.N 05431 от 21.12.2010).

Из представленных ОАО "Выксунский металлургический завод" документов следует, что покупателем продукции, отгруженной по указанным в поручении о представлении информации железнодорожным накладным (N 2167 от 16.11.2010) является ООО "ОМК-Сталь" (письмо вх.N 14431 от 15.12.2010).

При этом стоимость за единицу товара, указанная в счетах - фактурах, выставленных заводами - изготовителями в адрес покупателей продукции, в несколько раз ниже стоимости данного товара, указанной в счетах - фактурах, выставленных ООО ТД "Универсал" в адрес ОАО "НТЭК".

Таким образом, покупателем продукции завода - изготовителя ОАО "Синарский трубный завод" является ЗАО "ТД "ТМК", завода ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" - ЗАО ТД "Ураслтрубосталь", завода ОАО "Выксунский металлургический завод" - ООО "ОМК-Сталь". Следовательно, транспортные железнодорожные накладные, в которых грузоотправителями значится названные заводы - изготовители, не подтверждают факт доставки трубной продукции по поручению ООО ТД "Универсал".

Обществом "Югжилстрой" документы по требованию налогового органа не представлены, грузоотправитель сообщил об отсутствии у него взаимоотношений с ОАО "НТЭК" (сопроводительное письмо от 18.05.2011, N 21-08/2296).

ООО "Юликом - Сервис" документы по требованию также не представлены, письмом от 26.01.2011 общество указало, что в 2007 году не имело хозяйственных операций с ОАО "НТЭК".

Направленное ООО "ЖК "Союз" требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области о представлении документов вернулось по причине не нахождения организации по юридическому адресу. Указанное подтверждается актом осмотра помещения N 136 от 29.01.2010.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленные в ходе проверки железнодорожные транспортные накладные не подтверждают факт доставки трубной продукции по поручению ООО ТД "Универсал".

Ссылка заявителя на письмо ОАО "Синарский трубный завод" исх.N 08-2036 от 03.08.2011 не принимается, так как указанное письмо также не подтверждает факт приобретения ОАО "НТЭК" трубной продукции у ООО ТД "Универсал".

Налоговым органом направлены запросы об истребовании документов у ЗАО "ТД "ТМК", ЗАО ТД "Ураслтрубосталь", ООО "ОМК-Сталь" в целях исследования дальнейшей цепочки покупателей продукции, направленной в адрес Архангельской и Красноярской контор - филиалов ОАО "ГМК "Норильский никель". Согласно представленным документам покупателем продукции у ЗАО "ТД "ТМК" и ООО "ОМК-Сталь" является ООО "Строй Проект", покупателями продукции у ЗАО ТД "Ураслтрубосталь" - ООО "Экспортторг", ООО "Техноспецторг".

При этом, продажа продукции обществами "ТД "ТМК", ТД "Ураслтрубосталь", "ОМК-Сталь" покупателям - обществам "Строй Проект", "Экспортторг", "Техноспецторг" и отгрузка в адрес Архангельской конторы - филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" происходила в день приобретения продукции обществами "ТД "ТМК", ТД "Ураслтрубосталь", "ОМК-Сталь" у заводов - изготовителей.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО ТД "Универсал", открытому в Московском филиале АКБ "Росбанк" за период с 17.05.2007 по 04.04.2008, установлено, что поступающие на расчетный счет ООО ТД "Универсал" денежные средства в течение одного - трех операционных дней перечислялись на счет ООО "Магнолия" (ИНН 7719606530). В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Магнолия" установлено, что организация по юридическому адресу не находится, договоров с собственником помещения не заключала (письмо вх. N 07034 от 22.03.2010), 10.09.2008 снята с учета в связи с прекращением деятельности в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Позитив". Требование о предоставлении документов, направленное по адресу правопреемника, не исполнено, по юридическому адресу организация - правопреемник не находится, последнюю отчетность представила за 12 месяцев 2008 года (сопроводительное письмо вх.N 00065 от 12.01.2011, протокол N 1220 от 16.12.2010).

Допрошенный в качестве свидетеля Минаков А.В., являющийся согласно сведениям Федеральной базы данных Межрайонной ИФНС России по ЦОД учредителем и руководителем ООО "Магнолия", не подтвердил факт участия в регистрации и деятельности данной организации, указал, что о деятельности ООО "Магнолия" ему ничего не известно, документы о финансово - хозяйственной деятельности данной организации он не подписывал (протокол допроса от 16.02.2010).

Со счета ООО "Магнолия" денежные средства перечислялись на счета организаций ООО "Орион" и ООО "Илона". При исследовании дальнейшего движения денежных средств установлено, что ООО "Орион" поступившие от ООО "Магнолия" денежные средства перечисляло за листовую сталь ООО "Парадиз", за металлопрокат ООО "Аванта"; ООО "Илона" полученные денежные средства от ООО "Магнолия" перечисляло ООО "Парадиз", ООО "Промтекс". Таким образом, перечисление денежных средств носило транзитный характер.

Отсутствие у контрагента заявителя основных средств, производственных активов, транспортных средств, недвижимого имущества, персонала свидетельствует о невозможности осуществления ООО ТД "Универсал" соответствующей экономической деятельности в заявленных объемах.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО ТД "Универсал" также следует, что у контрагента помимо расходов по выплате заработной платы руководителю и налогов с заработной платы, а также за бухгалтерское обслуживание ООО "Восток" отсутствуют какие-либо расходы на обеспечение хозяйственной деятельности организации (выплата заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы). Указанные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО ТД "Универсал" деятельности по предоставлению банковского счета для перечисления денежных средств другими лицами, что позволяет организации при значительном обороте денежных средств через их банковский счет уплачивать минимальные суммы налогов.

В подтверждение расходов и вычетов по хозяйственным операциям с ООО "Аврора" налогоплательщиком представлены:

- генеральное соглашение N 010-НТЭК/07-ГС от 13.12.2006, согласно которому ООО "Аврора" (Поставщик) в лице генерального директора Эдиляна Э.С. обязуется поставить, а ОАО "НТЭК" (Покупатель) приять и оплатить продукцию производственно-технического назначения в соответствии с отдельно заключаемыми договорами поставки продукции. Грузополучателем продукции, поставляемой по договорам, выступает ОАО "ГМК "Норильский никель" (пункт 1.2 генерального соглашения);

- договоры поставки N 010-НТЭК/07-ДП-2 от 07.02.2007, N 010-НТЭК/07-ДП-3 от 12.02.2007, N 010-НТЭК/07-ДП-5 от 12.03.2007, в пунктах 5 которых определен порядок поставки - вид сообщения: прямое железнодорожное сообщение; условия поставки: "франко-станция отправления"; пункт назначения: станция Архангельск город, Северной железной дороги с подачей на ветку Архангельского морского торгового порта;

- договор поставки N 010-НТЭК/07-ДП-4 от 12.03.2007, в пункте 5 которого определен порядок поставки - вид сообщения: прямое смешанное железнодорожно-водное сообщение; условия поставки: "франко-станция отправления"; пункт назначения: порт Дудинка на реке Енисей через станцию Архангельск город, Северной железной дороги с перевалкой в Архангельском морском торговом порту;

- договоры N 017-НТЭК/07 от 09.01.2007, N 019-НТЭК/07 от 09.02.2007 на поставку брусьев деревянных и шпалы. Грузополучателем данной продукции является Заполярный филиал ОАО "ГМК "Норильский никель". ПЕСХ N 2 (пункт 2.3 договора), перевозчиком - ОАО "Енисейское речное пароходство" (пункт 2.4 договора);

- счета-фактуры от 07.02.2007 N 51, от 12.02.2007 N 32, от 21.02.2007 N 134, от 15.02.2007 N 120, от 15.02.2007 N 119, от 28.02.2007 N 189, от 19.02.2007 N 124, от 12.02.2007 N 59, от 07.02.2007 N 36, от 07.02.2007 N 42, от 12.03.2007 N 196, от 12.03.2007 N 271, от 12.02.2007 N 76, от 07.02.2007 N 31, от 07.02.2007 N 56, от 09.03.2007 N 261, от 12.03.2007 N 267, от 20.03.2007 N 331, от 23.03.2007 N 339, от 23.03.2007 N 364, от 27.02.2007 N 161, от 27.03.2007 N 389, от 28.02.2007 N 180, от 12.03.2007 N 264, от 12.03.2007 N 265, от 12.03.2007 N 266, от 20.04.2007 N 581, от 12.03.2007 N 263, от 03.04.2007 N 430, от 21.02.2007 N 136, от 12.03.2007 N 271, от 15.03.2007 N 293, от 12.04.2007 N 516, от 12.03.2007 N 76, и соответствующие им товарные накладные по форме "ТОРГ-12";

- платежные поручения об оплате товарно-материальных ценностей;

- транспортные железнодорожные накладные, квитанции о приеме груза;

- договоры от 28.06.2006 N НН/767-2006, от 28.06.2007 N НН/695-2006, заключенные между ОАО "НТЭК" (заказчик, принципал) и ОАО "ГМК "Норильский никель" (исполнитель, агент), по условиям которых ОАО "ГМК "Норильский никель" обязалось совершить по поручению, от имени и за счет ОАО "НТЭК" юридические и иные действия, связанные с организацией поставок материально - технических ресурсов для нужд принципала;

- документы, свидетельствующие о внутреннем перемещении трубной продукции по складам общества и фактическом списании ее в производство (акты о возврате ТМЦ, сданных на ответхранение, требования-накладные, акты приема - передачи материальных ценностей, накладные на отпуск материалов на сторону, акты списания материально - производственных запасов, оборотно - сальдовые ведомости по счетам 60, 10.01, карточки счетов 15.03, 60, отчет по проводкам корреспонденции счета 10 со счетами 20, 23, 25, 29, 44, 91).

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу о получении обществом "НТЭК" необоснованной налоговой выгоды по сделкам с обществом "Аврора" на основании следующего.

По данным Инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по г. Москве (сопроводительные письма от 27.01.2011 N 22-10/7676, от 19.09.2009 N 21-03-04/12269) ООО "Аврора" состоит на налоговом учете в инспекции с 24.07.2006, по адресу регистрации: 105037, г. Москва, ул. Парковая 1-я, 7 А, к. 1. Генеральным директором и главным бухгалтером является Эдилян Э.С. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2007 года, последняя налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость сдана за май 2007 года. Отчетность за 2008 год не представлялась. Организация по юридическому адресу не находится, фактический адрес организации не известен. ФГУП НИИС, владеющее помещением по юридическому адресу ООО "Аврора" на праве хозяйственного ведения, письмами от 25.11.2009 N 51-2419 сообщило, что договоров аренды с ООО "Аврора" не заключало.

В ходе допроса Эдилян Э.С. пояснил, что подписывал документы о регистрации ООО "Аврора" по просьбе знакомого, руководство организацией не осуществлял, документы о финансово - хозяйственной деятельности организации не подписывал (протокол допроса N 31 от 14.03.2011)

Также инспекцией получен протокол допроса Эдиляна Э.С. от 21.09.2009 N АВР-1, в котором свидетель пояснял, что терял паспорт, на который была зарегистрирована организация, заявление об утере паспорта подавал в ОВД Бабушкинского района г. Москвы N 61. Учредителем, генеральным директором или главным бухгалтером ООО "Аврора" не являлся, денежные средства от общества не получал, финансово - хозяйственную деятельность в обществе не вел, никакие документы, в том числе договоры, счета-фактуры, товарные накладные и иные документы, бухгалтерскую и налоговую отчетность в качестве генерального директора или главного бухгалтера общества не подписывал. В соответствии с заключением эксперта N 1898 от 20.04.2011 подписи в генеральном соглашении, договорах поставки, заключенных между ООО "Аврора" и ОАО "НТЭК", а также в счетах - фактурах и товарных накладных ТОРГ-12, выставленных ООО ТД "Универсал", выполнены не Эдиляном Э.С., а другим лицом.

Подписание первичных документов от имени ООО "Аврора" неустановленными лицами в совокупности с отсутствием у данной организации необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности свидетельствует об отсутствии реального характера хозяйственных операций между заявителем и названным контрагентом.

В товарных накладных по форме "ТОРГ-12", поступивших от ООО "Аврора", в графе "груз принял" указано: заместитель генерального директора по производству ОАО "НТЭК" Егоров В.Ю.

В протоколе допроса N 106 от 29.03.2011 Егоров В.Ю. пояснил, что подписи в представленных на обозрение товарных накладных ему не принадлежат, при поступлении и оприходовании товарно-материальных ценностей по данным товарным накладным он не присутствовал, на хранение ТМЦ принимались предприятием Единое Складское Хозяйство (ПЕСХ) ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель". Следовательно, товарные накладные содержат недостоверную информацию о лице, принявшем груз.

Налоговый органом также выявлены следующие несоответствия в представленных в подтверждение вычетов и расходов документах. Согласно представленным транспортным накладным, квитанциям о приеме груза отгрузка продукции по выставленным ООО "Аврора" счетам - фактурам от 07.02.2007 N 42, N 56 произведена 06.12.2006; по счетам - фактурам от 12.02.2007 N 32, N 59, N 76 произведена 22.12.2006 и 25.12.2006, 28.01.2007, 31.01.2007 соответственно; по счету - фактуре от 12.03.2007 N 196 произведена 18.02.2007; по счетам -фактурам от 12.03.2007 NN 263 - 267 произведена 17.02.2007, 21.02.2007, 28.02.2007, 28.02.2007, 04.03.2007 соответственно, то есть ранее момента заключения договоров, на основании которых выставлены счета - фактуры, без согласования существенных условий договоров поставки.

В счетах - фактурах N 516 от 12.04.2007, N 430 от 03.04.2007 и соответствующих им товарных накладных в качестве грузоотправителя указано ООО "Аврора". Налогоплательщиком представлены акты предварительной приемо-передачи шпалопродукции, заключенные между ООО "Аврора" и ОАО "НТЭК" от 28.03.2007 N 6 и от 02.02.2007 N 3А. Вместе с тем, согласно накладным Минречфлота РСФСР N 118307В, N 118290 груз принят к перевозке 16.08.2007 и 27.07.2007 соответственно, отправителями являлись ООО ППЦ "Металлические конструкции" и ЗФ ОАО "ГМК "Норильский никель".

В представленных налогоплательщиком транспортных железнодорожных накладных, квитанциях о приеме груза грузоотправителями значатся ОАО "Синарский трубный завод" (г. Каменск-Уральский), ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" (г. Челябинск), ОАО "Выксунский металлургический завод" (г. Выкса), ООО "Юликом - Сервис" (г. Электросталь), Суземский филиал ООО "Тульская компания "Сталь" (г. Москва), ОАО "Волжский трубный завод" (г. Волжский), ООО "Павна" (г. Белгород), ОАО "Таганрогский металлургический завод" (г. Таганрог), ООО "Металлгарант" (г. Москва), ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" (г. Нижний Тагил), ООО "Металлические конструкции" (г. Москва).

На основании пункта 2.29 Правил заполнения перевозочных документов, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 39, грузоотправитель имеет право делать в графе 2 другие, не предусмотренные соответствующими правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом отметки (например, необходимые для грузополучателя сведения о лице, являвшемся владельцем груза). В разделе 2 транспортных железнодорожных накладных "Особые заявления и отметки отправителя" ООО "Аврора" собственником трубной продукции не значится.

Инспекцией в ходе проверки направлены поручения в иные налоговые органы об истребовании у грузоотправителей, указанных в транспортных железнодорожных накладных, информации (документов), подтверждающей отгрузку товара, согласно данным железнодорожным накладным.

ОАО "Синарский трубный завод", ОАО "Волжский трубный завод", ОАО "Таганрогский металлургический завод" представлены документы, подтверждающие отгрузку товара в адрес Архангельской конторы - филиала ОАО "ГМК "Норильский никель". При этом, согласно представленным счетам - фактурам покупателем трубной продукции является ЗАО "ТД "ТМК".

Согласно представленным ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" документам покупателем продукции, отгруженной по указанным в поручении о представлении информации железнодорожным накладным (N 2147 от 11.11.2010), является ЗАО ТД "Уралтрубосталь" (сопроводительное письмо вх.N 05341 от 15.12.2010).

Из представленных ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" документов усматривается, что покупателем продукции, отгруженной по указанным в поручении о представлении информации железнодорожным накладным (N 2145 от 11.11.2010), являлось ООО "ТК "ЕвразХолдинг".

Согласно представленным ОАО "Выксунский металлургический завод" документам, покупателем продукции, отгруженной по указанным в поручении о представлении информации железнодорожным накладным (N 2140 от 11.11.2010), является ООО "ОМК-Сталь" (письмо исх.N 10-19/017957 от 03.12.2010).

При этом, стоимость за единицу товара, указанная в счетах - фактурах, выставленных заводами - изготовителями в адрес покупателей продукции, в несколько раз ниже стоимости данного товара, указанной в счетах - фактурах, выставленных ООО "Аврора" в адрес ОАО "НТЭК".

Таким образом, покупателем продукции заводов - изготовителей ОАО "Синарский трубный завод", ОАО "Волжский трубный завод", ОАО "Таганрогский металлургический завод" является ЗАО "ТД "ТМК", завода ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" - ЗАО ТД "Уралтрубосталь", завода ОАО "Выксунский металлургический завод" - ООО "ОМК-Сталь", завода ОАО "Нижнетагильский металлургический комбинат" - ООО "ТК "ЕвразХолдинг". Следовательно, транспортные железнодорожные накладные, в которых грузоотправителями значится названные заводы - изготовители, не подтверждают факт доставки трубной продукции по поручению ООО "Аврора".

ООО "Юликом - Сервис" документы по требованию не представлены, письмом от 26.01.2011 общество указало, что в 2007 году не имело хозяйственных операций с ОАО "НТЭК".

Письмом от 15.11.2010 N 16-10/8205-1 Инспекция Федеральной налоговой службы N 17 по г. Москве сообщила, что ООО "Тульская компания "Сталь" документы по требованию не представлены, руководитель организации по вызову инспекции не явился.

Письмом от 08.12.2010 N 212 Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по Приморскому краю известила инспекцию, что ООО "Нилар", являющееся правопреемником ООО "Металлгарант", документы по требованию не представило. С момента постановки на налоговый учет ООО "Нилар" бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет, сведения об открытых расчетных счетах у инспекции отсутствуют.

По информации, полученной от ООО "Павна", данное общество организовывало погрузку продукции в рамках агентского договора, заключенного с ООО "СтройРегион" (письмо от 26.11.2010 N 22-08/4584). Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве сообщила, что ООО "Стройрегион" ликвидировано по решению учредителей 26.05.2009, последняя отчетность была представлена за 2008 год, сведения о численности и имуществе организации в инспекции отсутствуют.

Письмом от 17.03.2011 N 49 ООО "ППЦ "Металлические конструкции" представило документы об отгрузке продукции в адрес ОАО "ГМК "Норильский никель", из которых следует, что между ООО "Аврора" (первоначальный поставщик), ООО "ППЦ "Металлические конструкции" (новый поставщик) и ОАО "НТЭК" (покупатель) заключены соглашения о замене стороны в обязательстве N 063-НТЭК/07 от 25.06.2007, N 062-НТЭК/07 от 25.06.2007, между ООО "Аврора" (первоначальный поставщик) и ООО "ППЦ "Металлические конструкции" (новый поставщик) заключено соглашение об уступке прав и переводе долга N А-МК/07 от 02.07.2007. Учитывая условия названных соглашений, а также акт приема - передачи к соглашению от 02.07.2011 о передаче шпалопродукции от ООО "Аврора" к ООО "ППЦ "Металлические конструкции", налоговым органом сделан вывод, о том, что фактически поставка шпалопродукции произведена во исполнение иных договорных отношений между ООО "ППЦ "Металлические конструкции" и ОАО "НТЭК".

Таким образом, представленные в ходе проверки железнодорожные и водные накладные не подтверждают факт доставки товара (трубной продукции, шпалы, бруса деревянного) по поручению ООО "Аврора".

Ссылка заявителя на письмо ОАО "Синарский трубный завод" исх.N 08-2036 от 03.08.2011, письмо ОАО "Волжский трубный завод" исх.N 051/6699 от 21.07.2011, письмо ООО "Павна" исх.N 183 от 18.07.2011 не принимается судом, так как указанные письма также не подтверждают факт приобретения ОАО "НТЭК" трубной продукции у ООО "Аврора".

В целях исследования дальнейшей цепочки покупателей продукции, направленной в адрес Архангельской конторы - филиала ОАО "ГМК "Норильский никель", налоговым органом были направлены запросы об истребовании документов у ЗАО "ТД "ТМК", ЗАО ТД "Ураслтрубосталь", ООО "ОМК-Сталь", ООО "ТК "ЕвразХолдинг".

Согласно представленным документам покупателем продукции у ЗАО "ТД "ТМК" являлись ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "Строй Проект", покупателем продукции у ЗАО ТД "Уралтрубосталь" являлось ООО "Экспортторг", покупателем продукции у ООО "ОМК-Сталь" являлось ООО "Строй Проект", покупателем продукции у ООО "ТК "Евраз-Холдинг" являлось ЗАО "Компания Тройка Сталь" (письма вх.N 00893 от 09.03.2011, вх.N 01654 от 21.04.2011, вх. N 02044 от 17.05.2011, вх.N 01391 от 07.04.2011, вх.N 94625 от 22.04.2011, вх.N 06222 от 27.05.2011).

При этом, продажа продукции обществами "ТД "ТМК", ТД "Уралтрубосталь", "ОМК-Сталь", "ТК "ЕвразХолдинг" покупателям - обществам "Строй Проект", "Экспортторг", "ПриватСтройЦентр", "Компания Тройка Сталь" и отгрузка в адрес Архангельской конторы - филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" происходила в день приобретения продукции обществами "ТД "ТМК", ТД "Уралтрубосталь", "ОМК-Сталь", "ТК "ЕвразХолдинг" у заводов - изготовителей.

При анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО "Аврора", открытому в Московском филиале АКБ "Росбанк" за период с 19.10.2006 по 09.01.2007, установлено, что поступающие на расчетный счет ООО "Аврора" денежные средства в течение одного - трех операционных дней перечислялись на счет ООО "Магнолия" (ИНН 7719606530), имеющего признаки фирмы - "однодневки". Со счета ООО "Магнолия" денежные средства перечислялись на счет ООО "Орион", а затем на счета ООО "Аванта", ООО "Элион - Трейд". Таким образом, перечисление денежных средств носило транзитный характер.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Аврора" также следует, что у контрагента помимо расходов по выплате заработной платы руководителю и налогов с заработной платы, а также за бухгалтерское обслуживание ООО "Восток" нет никаких расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении данной организацией хозяйственной деятельности. Указанные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Аврора" деятельности по предоставлению банковского счета для перечисления денежных средств другими лицами, что позволяет организации при значительном обороте денежных средств через их банковский счет уплачивать минимальные суммы налогов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о недопустимости использования в качестве доказательств заключений эксперта. Согласно представленным в материалы дела протоколам N 1 от 17.03.2011, б/н от 26.05.2011 представитель налогоплательщика ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы N 1 от 17.03.2011 в день его вынесения, с заключением эксперта налогоплательщик ознакомлен 26.05.2011, то есть до рассмотрения материалов проверки и вынесения оспариваемого решения. Следовательно, инспекцией подтверждено соблюдение положений статьи 95 Кодекса. Суд апелляционной инстанции установил, что для проведения исследования в распоряжение эксперта переданы оригиналы образцов почерка Кима Л.В. и Эдиляна Э.С., на обозрение суда первой инстанции представлялись подлинные образцы почерка Кима Л.В., в связи с чем ссылки заявителя на невозможность предоставления эксперту для исследования подлинных экземпляров образцов почерка Кима Л.В. и Эдиляна Э.С. являются несостоятельными. Из заключения эксперта от 20.04.2011 следует, что переданные в его распоряжение образцы подписей признаны экспертом достаточными и пригодными для исследования, в связи с чем необходимость в отборе новых образцов не имелась. Заявителем не приведены доводы о том, что исследование почерка проведено и заключение эксперта оформлено с нарушением установленных законом требований. Информация, содержащаяся в заключении, не противоречит другим доказательствам, имеющимся в материалах дела, в том числе, показаниям допрошенных в качестве свидетелей Кима Л.В. и Эдиляна Э.С.

При проведении допросов свидетелей Егорова В.Ю. (протокол от 29.03.2011 N 106), Кима Л.В. (протокол допроса от 18.09.2009 N ТДУ-1), Эдиляна Э.С. (протокол от 21.09.2009 N АВР-1), Минакова А.В. (протокол от 16.02.2010 б/н) инспекцией соблюдены требования пункта 5 статьи 90 Кодекса. Исходя из пункта 1 статьи 82 Кодекса, пункта 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные протоколы подлежат исследованию и оценке судом в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Также налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом не проявлены должная осмотрительность и осторожность при совершении хозяйственных операций со спорными контрагентами, поскольку налогоплательщиком не были приведены доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала).

Доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности обоснованно отклонены судом первой инстанции. Представленные доказательства, в том числе показания свидетеля - начальника УМТС ОАО "НТЭК" Шкабуры О.Н., не подтверждают факт того, что общество при выборе контрагентов удостоверилось в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, в наличии у них соответствующих полномочий и не опровергают выводы инспекции о подписании первичных документов, представленных заявителем в обоснование права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогу на прибыль, неустановленными лицами.

Обстоятельства заключения обществом сделок со спорными контрагентами свидетельствуют об отсутствии в его действиях достаточной степени осмотрительности.

При таких обстоятельствах налоговый орган и суд первой инстанции пришли к правильному выводу об отсутствии реального осуществления хозяйственных операций по поставке товаров ООО ТД "Универсал", ООО "Аврора".

Из положений статей 171, 172 Кодекса следует, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10.

Таким образом, налоговым органом обоснованно исключены из состава налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику на основании счетов-фактур, выставленных спорными контрагентами. Оспариваемое решение инспекции в части доначисления обществу налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является законным и обоснованным.

Вместе с тем, исключая из состава расходов по налогу на прибыль всю сумму затрат общества, связанных с приобретением трубной продукции, инспекция не учла следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Довод апелляционной жалобы инспекции о том, что правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении N 2341/12, не подлежит применению в настоящем деле для определения реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, поскольку налогоплательщик не доказал факт использования приобретенной у контрагентов ООО "Аврора" и ООО ТД "Универсал" продукции, является несостоятельным.

Из текста оспариваемого решения инспекции не усматривается, что налоговым органом в ходе проверки исследовался вопрос о соотношении объемов приобретенной и использованной в хозяйственной деятельности трубной продукции. В нарушение подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Кодекса в акте проверки от 25.05.2011 и оспариваемом решении от 28.06.2011 отсутствуют выводы налогового органа со ссылкой на соответствующие доказательства, опровергающие факт использования обществом спорной продукции в хозяйственной (производственной) деятельности. Выявленные налоговым органом несоответствия по количеству метров и тонн трубной продукции в документах ОАО "НТЭК" сами по себе также не подтверждают отсутствие хозяйственных операций по приобретению заявителем спорной трубной продукции.

Суд первой инстанции правильно указал, что налоговый орган обязан был определить реальный размер предполагаемой налоговой выгоды в виде понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль по контрагентам в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса расчетным путем. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости применения к рассматриваемым правоотношениям правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

При проведении выездной проверки налоговым органом у общества "НТЭК" запрошены документы, подтверждающие поступление и оприходование товарно-материальных ценностей, первичные документы, отражающие списание в производство поступивших товарно-материальных ценностей, а также регистры бухгалтерского учета, отражающие поступление, движение, включение в состав расходов предприятия затрат по поступившей от обществ "Аврора", ТД "Универсал" продукции.

В подтверждение обоснованности заявленных расходов по списанию в производство продукции обществом в ходе проверки представлены акты о возврате ТМЦ, сданных на ответхранение; требования - накладные; акты приема - передачи материальных ценностей; накладные на отпуск материалов на сторону; акты списания материально - производственных запасов; оборотно - сальдовые ведомости по счетам: 60, 10.01; карточки счетов 15.03, 60; отчет по проводкам в корреспонденции счета 10 со счетами 20, 23, 25, 29, 44 91, что отражено на страницах 18, 19, 47 акта проверки.

Оценив представленные в дело документы в их совокупности, а также доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщик представил достоверные доказательства, подтверждающие использование в хозяйственной деятельности трубной продукции, соответствующей по количеству и ассортименту сведениям, указанным в документах по взаимоотношениям с контрагентами, а налоговый орган не опроверг факт приобретения заявителем и использования в своей производственной деятельности указанной продукции.

Суд первой инстанции определил реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль по контрагентам, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам налогоплательщика, основываясь на том, что факт использования в производственной деятельности общества трубной продукции, соответствующей документам, составленным ООО "Аврора", ООО ТД "Универсал", не опровергается собранными в ходе проверки доказательствами.

При проверке произведенного налогоплательщиком расчета суд первой инстанции исходил из средних цен на товары по аналогичным сделкам.

В ходе судебного разбирательства у заводов - изготовителей и торговых домов, осуществляющих реализацию продукции, аналогичной приобретенной у обществ "Аврора", ТД "Универсал" - ОАО "Евраз Объединенный Западно - Сибирский металлургический комбинат", ОАО "Северсталь", ОАО "Металлургический завод им. А.К. Серова", ОАО "Челябинский металлургический комбинат", ЗАО "Никопольский завод нержавеющих труб", ОАО "ОМК - Сталь", ЗАО "Торговый дом "ТМК", ЗАО "Торговый дом "Уралтрубосталь", ООО "ТК "ЕвразХолдинг" истребовалась информация о ценах, применяемых в 2007, 2008 годах на спорную продукцию (определения Арбитражного суда Красноярского края от 13.11.2012, от 26.12.2012).

С учетом данных о ценах на реализацию трубной продукции, полученных от названных лиц, заявителем составлен расчет суммы налога на прибыль. Согласно данному расчету сумма налога на прибыль, подлежащая уплате обществом, составляет 7 823 751 рубль 54 копейки, в том числе: 4 387 280 рублей 43 копейки по сделке с обществом "Аврора", 3 436 471 рубль 11 копеек по сделке с обществом ТД "Универсал".

Налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не опроверг представленный налогоплательщиком расчет, не обосновал несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Согласно расчету налогового органа сумма налога на прибыль, подлежащая уплате обществом, составляет 9 367 650 рублей 82 копейки, в том числе: 4 942 825 рублей 27 копеек по сделке с обществом "Аврора", 4 424 825 рублей 55 копеек по сделке с обществом ТД "Универсал". Расхождение в расчетах сторон вызвано применением разных цен в позициях N 13, N 14, N 30 таблицы по ООО ТД "Универсал", N 1 - 4, N 12 - 16, N 19, N 20, N 23, N 27, N 29, N 34, N 35, N 37, N 39 - 41, N 45, N 46, N 51 таблицы по ООО "Аврора".

При этом, представитель налогового органа пояснил, что при расчете рыночных цен по спорным позициям использовал сведения о цене товара, отгруженного по представленным заявителем в подтверждение расходов и вычетов транспортным железнодорожным накладным, указанные в счетах - фактурах, выставленных торговыми домами ОАО "ОМК - Сталь", ЗАО "Торговый дом "ТМК", ЗАО "Торговый дом "Уралтрубосталь", ООО "ТК "ЕвразХолдинг".

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал несоответствие цен, приведенных в представленном заявителем 09.04.2013 расчете, рыночным ценам.

Рыночной ценой на продукцию является средняя цена на данную либо однородную продукцию, сложившаяся в определенный период. Информация о ценах реализации продукции какому - либо конкретному покупателю сама по себе не может быть признана информацией о рыночной цене этой продукции. Судом при проверке доводов налогового органа учтены ответы ЗАО "Торговый дом "ТМК" (от 17.05.2013 N 2-01/3683), ОАО "ОМК - Сталь" (от 20.05.2013 N 9М3Д/84-02/14952), из которых следует, что цена реализации продукции каждому конкретному покупателю отличается и зависит от многих факторов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция не обосновала несоответствие примененных налогоплательщиком цен по сделкам с контрагентами рыночным ценам. Соответствие затрат ценам на товары, по которым они могли быть приобретены налогоплательщиком, свидетельствует об обоснованности учтенных налогоплательщиком затрат, связанных с приобретением трубной продукции. Поскольку обществом доказана обоснованность затрат, связанных с приобретением товаров, соответствие их рыночным ценам, то данные затраты подлежат включению в расходы при исчислении налога на прибыль.

Налоговый орган не опровергнул и не обосновал возможность применения иных цен при приобретении товаров, несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Доводы налогового органы, изложенные в апелляционной жалобе, и доводы заявителя, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Следовательно, решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Учитывая, частичное удовлетворение заявленных требований и признание частично недействительным ненормативного правового акта налогового органа, расходы, понесенные заявителем по оплате государственной пошлины за рассмотрение заявления об оспаривании ненормативного правового акта, подлежат отнесению на ответчика (налоговый орган). При подаче апелляционной жалобы налоговый орган на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены, следовательно, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 мая 2013 года по делу N А33-19993/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова