Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 апреля 2008 г. N КА-А40/2974-08 Признавая незаконным зачет доначисленной суммы НДС, суд указал, что решение о зачете в счет переплаты было вынесено без направления какого-либо требования об уплате доначисленного налога, в связи с чем заявитель был лишен возможности реализовать свое право на добровольную уплату доначисленного НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 14 апреля 2008 г. N КА-А40/2974-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 апреля 2008 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Ростелеком" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решений МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее-налоговый орган, инспекция) от 05.06.07 г. N 36/16-53 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", от 05.06.07 г. N 48/16-54 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 477 809 руб. и внесении изменений в бухгалтерский учет; о признании незаконным зачета доначисленной по решению N 48/16-54 суммы налога на добавленную стоимость 477 809 руб., решение о котором указано в письме от 07.08.07 г. N 58-14-09/13893.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2007 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2008., заявленные требования удовлетворены.

Законность судебных актов проверена в порядке ст.ст. 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой инспекции, в которой налоговый орган просит решение и постановление отменить, ссылаясь на нарушение норм материального права, регулирующих порядок применения налоговой ставки 0 процентов по НДС по операциям, предусмотренным подп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ, Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033.

Инспекция в жалобе указывает на неправомерное применение обществом освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость, предусмотренного подп. 24 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, на непредставление обществом по требованию N 58-16-12/1/1399 налогового органа заверенных должным образом копий платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату дипломатическими представительствами услуг в апреле 2006 года.

В отзыве на жалобу общество просит судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах и отзыве на жалобу.

Совещаясь на месте, суд определил: приобщить отзыв на кассационную жалобу к материалам дела.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в подтверждение права на применение налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов за декабрь 2006 года Обществом в налоговый орган представлены документы, предусмотренные Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 N 1033, ст. 172 НК РФ, подтверждающие обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов.

По результатам камеральной налоговой проверки представленных документов налоговым органом вынесены оспариваемые решения.

Решением от 05.06.07 г. N 36/16-53 "Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" инспекция отказала обществу в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по НДС при реализации услуг диппредставительствам на сумму 3 219 344 руб., а также в возмещении из бюджета НДС в размере 494 820 руб.

Решением от 05.06.07 г. N 48/16-54 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", налоговый орган доначислил обществу НДС по сроку 22.01.07 г. в сумме 477 809 руб., из которых 84 662 руб. по диппредставительствам + 393 147 руб. по лому и отходам черных металлов.

Письмом N 58-14-09/13893 от 07.08.07 г. инспекция уведомила заявителя о произведенном зачете доначисленного налога в сумме 477 809 руб. по решению N 48/16-54 в счет переплаты налога на добавленную стоимость в бюджет.

Не согласившись с решением от 05.06.07 г. N 36/16-53, пунктом 2 резолютивной части решения от 05.06.07 г. N 48/16-54, которым инспекция предложила обществу уплатить по сроку 22.01.2007 г. сумму налога на добавленную стоимость в размере 477 809 руб., внести необходимые изменения в бухгалтерский учет, а также с зачетом доначисленного налога в сумме 477 809 руб. по решению N 48/16-54 в счет переплаты налога на добавленную стоимость в бюджет, общество оспорило их в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что обществом документально подтверждены право на применение налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость и на применение налоговых вычетов.

Принимая судебные акты по делу, и суд первой, и суд апелляционной инстанций правильно руководствовались положениями пп. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг), указанных в названном подпункте, подлежит налогообложению по ставке 0 процентов в случаях, если законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении дипломатических и приравненных к ним представительств РФ, дипломатического и административно-технического персонала этих представительств (включая проживающих вместе с ними членов их семей), либо если такая норма предусмотрена в международном договоре РФ.

Порядок применения данной нормы Закона установлен Правилами применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.00 N 1033.

Пункт 4 названных Правил обязывает организации выставлять иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам счета-фактуры с указанием нулевой налоговой ставкой с пометкой "Для дипломатических нужд" при наличии:

- договора, заключенного с дипломатическим представительством на поставку товаров (работ, услуг), включающего спецификацию поставляемых товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости;

- официального письма дипломатического представительства (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства) с указанием наименования, адреса организации, реализующего товары (работы, услуги), подтверждающего, что данные товары (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством.

Из пункта 5 данных Правил следует, что для подтверждения обоснованности применения нулевой ставки организации предоставляют в налоговые органы документы (их копии, заверенные в установленном порядке), указанные в пункте 4 настоящих Правил, а также заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающие фактическое перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств по оплате соответствующих товаров (работ, услуг); счет-фактуру (копию счета-фактуры, заверенную в установленном порядке), выписанный дипломатическому или приравненному к нему представительству, в котором указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки.

Согласно п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость должен исчисляться с момента определения налоговой базы по НДС, т.е. в том месяце, когда непосредственно произошло оказание услуг.

Поэтому исчисление НДС Обществом, оказывающим услуги для дипломатических представительств, должно производиться в периоде оказания услуг, вне зависимости от даты их фактической оплаты.

Кроме того, в вышеназванных Правилах отсутствует указание на представление одновременно с нулевой налоговой декларацией пакета документов, подтверждающих применение ставки 0 процентов, и не установлен срок, когда налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность применения нулевой ставки.

Следовательно, если услуги телефонной связи обществом были оказаны в декабре 2006 года, то данные такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС именно за декабрь 2006 года, поэтому общество на законных основаниях включило в налоговую декларацию за спорный налоговый период реализацию услуг дипломатическим и приравненным к ним представительств

Довод налогового органа о неправомерном применении обществом освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость, предусмотренного подп. 24 п.3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованно отклонен судами.

Суды со ссылкой на статью 149 НК РФ, Федеральный закон от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Положение о лицензировании деятельности по заготовке и реализации лома черных и цветных металлов, утвержденные Постановлениями Правительства N 552 от 23.07.02 и N 553 от 23.07.02., установили, что реализация обществом лома черных и цветных металлов, образовавшегося в процессе собственного производства, является одним из основных видов деятельности налогоплательщика, связанной с оказанием услуг связи, что дает Обществу право применять пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Указанная в разделе 4 налоговой декларации за декабрь 2006 г. сумма реализации лома и отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в процессе собственного производства, подтверждается договорами, счетами-фактурами, накладными, приемо-сдаточными документами.

Ссылка налогового органа на непредставление обществом по требованию N58-16-12/1/1399 налогового органа заверенных должным образом копий платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату дипломатическими представительствами услуг в апреле 2006 года, противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судами.

Как следует из материалов дела, заявитель по требованию от 02.02.2007 г. NN 58-16-12/01/1399 сопроводительным письмом от 19.04.2007 г. N 3/13943 (т. 1 л.д. 43) представил в налоговый орган копии платежно-расчетных документов об оплате оказанных в декабре 2006 г. услуг связи дипломатическим представительствам согласно реестру документов (т. 1 л.д. 45-51).

Направление обществом в адрес налогового органа указанных документов подтверждается квитанцией от 20.04.07 г. и уведомлением о вручении (т. 2 л.д. 21-22)

В связи с отсутствием у общества недоимки по причине незаконности доначислений НДС по оспариваемым решениям за декабрь 2006 года, а также нарушением налоговым органом установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка принудительного взыскания, судами обоснованно признан незаконным произведенный инспекцией зачет.

Суд указал, что налоговый орган, принимая решение о зачете налога в счет переплаты, фактически самостоятельно произвел удержание излишне уплаченного налога.

Кроме того, согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 г. N 5274/06, по смыслу пунктов 3, 9 ст. 46 НК РФ, зачет доначисленного налога в счет переплаты квалифицируется в качестве принудительного взыскания налоговым органом задолженности по налогу.

Таким образом, принудительное взыскание должно осуществляться налоговым органом в строгом соответствии со ст. 46 НК РФ: решение о взыскании (в данном случае о зачете в счет переплаты) может быть принято после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Кроме того, суд правильно указал на то, что решение о зачете в счет переплаты было вынесено без направления какого-либо требования об уплате доначисленного НДС, что, в свою очередь, лишило заявителя возможности реализовать свое право на добровольную уплату доначисленного налога.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Принимая во внимание, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующие публично-правовые образования выступали в качестве ответчика, с Инспекции подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 1000 рублей за подачу и рассмотрение ее кассационной жалобы.

Нa основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 2 ноября 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2008 года по делу N А40- 44123/07-87-262 оставить без изменения, кассационную жалобу Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доходы федерального бюджета госпошлину 1 000 руб. по кассационной жалобе.