Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2013 г. N 09АП-36135/13

г.Москва

18 ноября 2013 г.

Дело N А40-27664/12-120-258

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.09.2013

по делу N А40-27664/12-120-258, принятое судьей Блинниковой И.А. (шифр судьи 120-258),

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, 107174, Москва, ул.Новая Басманная, д.2) к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1.ОАО "Первая грузовая компания", 2.ОАО "Вторая грузовая компания" (ОАО "Федеральная грузовая компания"), 3.ООО ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ", 4.ООО "Руссоль", 5.НО "Союз сахаропроизводителей России", 6.ЗАО "Ольшанский карьер"

о признании недействительным решения от 05.12.2011 N АГ/45299 и предписания от 05.12.2011 N АГ/45300 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/165-11,

при участии:

от заявителя:	Васильев А.В. по доверенности от 08.11.2012; Балабанова М.В. по доверенности от 17.10.2012; Стеценко В.В. по доверенности от 29.07.2013; Кожевников С.В. по доверенности от 21.06.2012; Бычков И.П. по доверенности от 27.12.2012; Мельников А.Ю. по доверенности от 30.07.2012;
от ответчиков:	Огневская Д.В. по доверенности N ИА/32596/13 от 21.08.2013; Яковенко Н.Ю. По доверенности N АД/6832/13 от 16.02.2013;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, ответчик) от 05.12.2011 N АГ/45299 и предписания от 05.12.2011 N АГ/45300 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/165-11.

Решением от 20.08.2012 суд удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.13 Гражданского кодекса РФ, ст.198 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд пришел к выводу о том, что ответчиком не доказано нарушение Обществом п.п.3-5 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), выразившееся в навязывании условий договоров перевозки либо уклонении от заключения договоров.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского Округа от 25.03.2013 года указанные судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

При этом, в указанном постановлении, кассационный суд указал на ошибочность выводов судов двух инстанций о наличии оснований для удовлетворения требований, поскольку они сделаны на основе неполного исследования всех представленных в дело доказательств и без учета требований законодательства.

Повторно рассмотрев спор, решением от 02.09.2013 Арбитражный суд г.Москвы вновь удовлетворил заявленные требования, усмотрев к тому наличие правовых и фактических обстоятельств.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование указывает на то, что судом первой инстанции, при повторном рассмотрении дела неверно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, в нарушение требований арбитражного процессуального законодательства не исполнены императивные указания суда кассационной инстанции, поскольку допущена необоснованная переоценка выводов указанного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать. Указывает на несостоятельность доводов жалобы.

ООО ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отменить полностью решение суда первой инстанции, как принятое с нарушением норм права и в противоречие фактическим обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отзывов на апелляционную жалобу от других лиц, участвующих в деле, не поступило.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. Через канцелярию суда от ООО ПКФ "ВУД ЭКСПОРТ" поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в ней, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считая их необоснованными, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, считает жалобу обоснованной, исходя из следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, что на основании обращений ряда хозяйствующих субъектов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, отраслевых объединений грузоотправителей по вопросам роста совокупных транспортных затрат, связанных с перевозками грузов железнодорожным транспортом общего пользования и снижения доступности услуг грузовых железнодорожных перевозок, в неполном согласовании перевозчиком заявок (форма ГУ-12) на осуществление перевозок, а также в отказе от согласования заявок по основаниям, не предусмотренным действующими положениями законодательства (отсутствие или нехватка грузовых вагонов), ФАС России возбудила дело N 1 10/165-11 о нарушении группой лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" антимонопольного законодательства, а именно, части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции).

Впоследствии решением от 05.12.2011 N АГ/45299 ответчик прекратил производство по делу в отношении ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" в связи с отсутствием документального подтверждения в их действиях признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом, решением ФАС России от 05.12.2011 N АГ/45299 ОАО "РЖД" признано нарушившим требования пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из указанного решения следует, что нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 названного Закона заключается в понуждении грузоотправителей к переходу в расчетах за грузовые железнодорожные перевозки, на тарифные схемы прейскуранта N 01-01 для собственного/арендованного подвижного состава, что влечет необходимость заключения договоров об организации перевозок с использованием вагонов, принадлежащих на праве собственности и (или) ином законом праве лицам, не являющимся перевозчиками, услуги которых по предоставлению вагонов под перевозку грузов железнодорожным транспортом не регулируются со стороны государства.

Нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ОАО "РЖД" состоит:

- в не обеспечении мер по сохранению доступа к услугам грузовых железнодорожных перевозок в вагонах перевозчика, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, а именно, не проведение корпоративных процедур, обязывающих дочерние общества, владеющие вагонами, предоставлять указанные вагоны Заявителю в случаях необходимости обеспечения перевозчиком обязанности по подаче транспортных средств, предусмотренной статьей 791 ГК РФ;

-не направлении лицам, не входящим в группу лиц ОАО "РЖД", публичной оферты, раскрывающей существенные условия привлечения ОАО "РЖД" погрузочных ресурсов (вагонов) для обеспечения платежеспособного спроса контрагентов (грузоотправителей) на услуги железнодорожных перевозок грузов);

- не проведении переговоров с собственниками вагонов о привлечении их подвижного состава для осуществления перевозок, заявленных лицами, подавшими ОАО "РЖД" заявки по форме ГУ-12 с указанием принадлежности вагонов перевозчику.

Нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях Заявителя ответчик усмотрел, признав экономически или технологически необоснованными отказы либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (уклонение от заключения договора на услуг по перевозке грузов на условиях исполнения перевозчиком обязательств, возложенных на него статьей 791 ГК РФ).

05.12.2012, на основании указанного решения, ФАС России выдала ОАО "РЖД" предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Считая данные акты незаконными и необоснованными, заявитель обратился в арбитражный суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Рассмотрев спор повторно, Арбитражный суд г.Москвы признал оспоренные ненормативные правовые акты антимонопольного органа не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы Заявителя.

Апелляционный суд, рассмотрев также повторно спор, оценив представленные сторонами доказательства, в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ и учитывая выводы суда кассационной инстанции, считает доводы апелляционной жалобы обоснованными, а выводы суда первой инстанции противоречащими фактическим обстоятельствам спора и нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения. Кроме того, коллегия признает обоснованными доводы жалобы о том, что суд первой инстанции не в полной мере выполнил императивные предписания суда кассационной инстанции, а также допустил переоценку выводов, сделанных вышестоящим судом.

При этом, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Вышеуказанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки отнесены к естественно-монопольным сферам деятельности.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в сфере грузовых железнодорожных перевозок.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т названное общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее- Реестр), если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Доля этого хозяйствующего субъекта на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования превышает 65 процентов.

Приказом ФАС России от 15.09.2010 N 522 ОАО "РЖД" в составе группы лиц включено в Реестр по позиции "Услуги по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом железнодорожным транспортом общего пользования" с долей на рынке > 50%; географические границы- Российская Федерация.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как установлено коллегией, суд первой инстанции в обжалованном решении, полно изложил обстоятельства, установленные антимонопольным органом при рассмотрении антимонопольного дела, в связи с чем, апелляционный суд считает возможным не приводить их повторно.

Давая оценку выводам решения ФАС России о нарушении Заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции, признавая их необоснованными, исходил из следующего.

Передача железнодорожного подвижного состава в уставный капитал дочерних компаний ОАО "РЖД"- ОАО "Первая грузовая компания" и ОАО "Вторая грузовая компания" и отсутствие парка грузовых вагонов соответствует Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384.

Инвентарным парком вагонов ОАО "РЖД" было наделено при создании в соответствии с уставом, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги".

В соответствии с пунктом 2 устава учредителем ОАО "РЖД" является Российская Федерация, которая является единственным акционером ОАО "РЖД". В соответствии с пунктом 37 Устава полномочия акционера осуществляются Правительством Российской Федерации.

Программа структурной реформы, утвержденная постановлением Правительства РФ от 18.05.2001 N 384, предусматривает реформирование железнодорожной отрасли в несколько этапов.

Основной целью Программы структурной реформы на железнодорожном транспорте является создание "частного" рынка владельцев вагонов (не единственного владельца, как ранее МПС, а затем ОАО "РЖД"), разделение естественно-монопольных, временно- монопольных и конкурентных видов деятельности, замена государственного регулирования рыночными механизмами регулирования в конкурентных секторах.

Проанализировав указанные нормативные правовые акты Правительства РФ и правительственные поручения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в ОАО "РЖД" фактически отсутствует инвентарный парк грузовых вагонов.

Коллегия считает указанные выводы суда первой инстанции противоречащими нормам действующего законодательства и выводам суда кассационной инстанции, изложенным в постановлении 25.03.2013.

В силу пункта 15 части 2 статьи 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе, на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При этом, в указанном постановлении указано на ошибочность аналогичного вывода, сделанного без учета требований законодательства.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки отнесены к естественно-монопольным сферам деятельности.

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" предусмотрена обязанность перевозчика владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве.

Согласно пункту 2 статьи 789 ГК РФ договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426).

В соответствии со статьей 426 ГК РФ услуга перевозок транспортом общего пользования должна оказываться перевозчиком в порядке исполнения обязанности по выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Частью 4 статьи 426 ГК РФ предусмотрено, что не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

В соответствии с требованиями статьи 11 Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта в Российской Федерации" (далее- УЖТ) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов, в которой по своему выбору указывает принадлежность подвижного состава "П" (вагоны перевозчика) или "С/А" (собственные/арендованные вагоны третьих лиц, не являющихся перевозчиками и владельцами инфраструктуры общего пользования).

В названной норме УЖТ предусмотрен перечень оснований для отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов. В частности, предусмотрено, что отказ возможен в случаях: введения согласно статьи 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки на перевозку груза; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Статьей 11 УЖТ установлено, что перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Такой перечень утвержден приказом Минтранса России от 06.09.2010 N 192.

Отсутствие у перевозчика железнодорожного подвижного состава на праве собственности и (или) ином законном праве в Перечне не названо в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Из анализа приведенных норм права следует, что Общество не имеет права отказать в согласовании заявки на перевозку грузов со ссылкой на отсутствие в своем распоряжении подвижного состава.

Кроме того, судом кассационной инстанции, при отмене ранее вынесенных судебных актов по делу, уже истолкованы приведенные выше нормы материального права, применительно к рассматриваемой ситуации и сделан вывод о несостоятельности доводов ОАО "РЖД" об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства, со ссылкой на программу структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденную постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384, в результате которой, железнодорожный подвижной состав передан в уставный капитал дочерних обществ- ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК".

Этим же судом отмечено, что названная программа структурной реформы на железной дороге не отменяет положения статьи 426 ГК РФ и не снимает с ОАО "РЖД"- субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте, обязанность по обеспечению перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

При повторном рассмотрении спора, во исполнение указания кассационного суда, судом первой инстанции принимались меры для выяснения вопроса о наличии либо отсутствии у ОАО "РЖД" вагонов для предоставления грузоотправителям в составе комплексной услуги перевозки на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, поименованными в оспариваемом решении ФАС России.

При этом, исследовался вопрос о причинах отклонения заявок: N 0019917109, N 0019195157, N 0019588720, N 0019742383, N 0019155657, N 0019307733, N 0019306119, N 0019192886, N 0019300895, N 0019300496, N 0019766086, N 0019766181, N 0020141856, N 0019261567, N 0019468972, N 0019262219, N 0019253143, N 0019252882, N 0019253462, N 0019588615, N 0019588463, N 0019588761, N 0019155863, N 0019178546, N 0019917064, N 0019051984, N 0019052010 N 0019052029, N 0019052020, N 0018376269, N 0019025626, N 0019032227, N 0019052288, N 0019052323, N 0019144137, N 00190522043, N 0018777145, N 0018777143, N 0018761509, N 0018467091, N 0018982357, N 0018631678.

Из материалов дела следует, что все поименованные заявки были поданы в период с 13.11.2010 (заявка N 0018376269) по 30.12.2011 (заявка N 0018631678).

В этот период уже были созданы и осуществляли деятельность ОАО "Первая грузовая компания" (ОАО "ПГК" с 26.07.2007) и ОАО "Вторая грузовая компания" (ОАО "ВГК" с 24.09.2010).

В соответствии с актами о приеме-передаче групп объектов основных средств унифицированной формы N ОС-16, утвержденной постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7, в уставной капитал ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" было передано 324 785 вагонов.

При проверке утверждения Заявителя об отсутствии у него вагонов для исполнения перечисленных выше заявок, суд первой инстанции, учитывая порядок подачи заявок на перевозку грузов, предусмотренный Правилами приема заявок, утвержденными приказом МПС РФ от 16.03.2003 N 21, согласно которого в заявке указывается, в том числе, станция отправления груза, истребовал у Заявителя сведения о наличии на даты подачи заявок на станциях отправления вагонов.

Проанализированы ответы, представленные станциями отправления грузов по перечисленным выше заявкам, суд пришел к выводу, что на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, поименованными в оспариваемом решении ФАС России, вагоны у ОАО "РЖД" отсутствовали. Обратное ФАС России не доказано.

Коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

Указанные письма, по мнению коллегии, не свидетельствуют о том, что у ОАО "РЖД" отсутствовали вагоны для предоставления грузоотправителям в составе комплексной услуги перевозки на момент их обращения с конкретными заявками. Эти письма лишь свидетельствуют о том, что таковые вагоны отсутствовали на конкретных станциях, определенных в заявках грузоотправителей.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о железнодорожном транспорте организация движения поездов осуществляется на основании сводного графика движения поездов.

Сводный график движения поездов утверждается в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, на основании предложенных владельцами инфраструктур графиков движения поездов в пределах инфраструктур.

Органы государственной власти, органы местного самоуправления, перевозчики, пассажиры, грузоотправители (отправители) и грузополучатели (получатели) вправе вносить на рассмотрение владельцев инфраструктур предложения о совершенствовании графиков движения поездов. Владелец инфраструктуры обязан в течение тридцати дней с момента получения предложения о совершенствовании графиков движения поездов рассмотреть его и направить заявителю ответ о принятом решении. Заявитель вправе обжаловать решение владельца инфраструктуры в федеральный орган исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что управление перевозочным процессом на железнодорожном транспорте общего пользования в пределах инфраструктуры осуществляется владельцем этой инфраструктуры или действующим по его поручению лицом.

Помимо этого, пунктом 10 раздела II постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2003 N 585 "О создании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" установлено, что основными задачами общества являются:

-расширение комплекса и объема осуществляемых обществом работ и, оказываемых услуг, повышение их качества;

-сохранение единой сетевой производственной инфраструктуры железных дорог и централизованного диспетчерского управления;

-обеспечение развития производственных мощностей общества, привлечение для этого необходимых инвестиций;

- повышение эффективности управления активами общества.

Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384 "О Программе структурной реформы на железнодорожном транспорте" определена организационная структура ОАО "РЖД".

Из данного постановления следует, что при формировании открытого акционерного общества "Российские железные дороги" будут продолжены работы по совершенствованию системы управления движением, будет вестись отработка новой структуры управления перевозками, включающей в себя:

главный центр управления перевозками;

региональные центры управления перевозками;

опорные центры;

станции.

Таким образом, процесс диспетчеризации при осуществлении грузовых перевозок железнодорожным транспортом отнесен к ведению ОАО "РЖД", как владельца инфраструктуры. Станции же являются наиболее мелким структурным подразделением общества.

На основании изложенного коллегия считает, что отсутствие в конкретный момент времени вагонов на конкретной станции, не может свидетельствовать об отсутствии у ОАО "РЖД", как субъекта естественной монополии, вагонов на сети железных дорог и, как следствие, подтверждать технологическую обоснованность отказа в исполнении заявок грузоотправителей.

Не может согласиться коллегия и с выводом суда первой инстанции о неприменимости к спорным правоотношениям Регламента предоставления группой лиц в составе: ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" грузоотправителям вагонов от 12.04.2011.

Одним из указаний суда кассационной инстанции, являлось необходимость проверки принятия ОАО "РЖД" фактических мер, направленных на исполнение поступивших заявок, в рамках указанного Регламента.

Таким образом, при новом рассмотрении спора надлежало проверить именно перечень действий/мер, предпринятых субъектом естественных монополий в рамках подлежащего применению Регламента, а не его правовой статус.

Вместе с тем, в п.1 Регламента предусмотрено, что настоящий Регламент разработан Заявителем во исполнение решения ФАС России от 20.09.2010 N АГ/31555 о продлении срока рассмотрения ходатайства ОАО "Российские железные дороги" о создании ОАО "Вторая грузовая компания", предписания ФАС России от 07.02.2008 N АГ/2362, выданного при создании ОАО "Первая грузовая компания", в целях обеспечения конкуренции и недопущения создания дискриминационных условий для грузоотправителей, грузополучателей, транспортных экспедиторов, операторов железнодорожного подвижного состава, иных физических/юридических лиц, владеющих вагонами, контейнерами на праве собственности и/или ином праве.

Согласно пункта 4 Регламента ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК" при обращении к ним ОАО "РЖД" (в случае поступления в ОАО "РЖД" заявки на осуществление перевозок грузов в вагонах перевозчика и отсутствия у него вагонов для исполнения указанной заявки) обязуются принять предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящим Регламентом меры, направленные на обеспечение использования перевозчиком вагонов, принадлежащих ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК".

В соответствии с пунктом 5 Регламента, принятие мер, предусмотренных пунктом 4, осуществляется путем заключения между ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" соответствующих соглашений в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, данный Регламент подлежал применению при рассмотрении спора, при этом Заявителем не представлено достоверных доказательств о принятии конкретных мер по его исполнению в рамках рассматриваемый правоотношений.

Апелляционный суд поддерживает довод ответчика о необоснованности вывода суда первой инстанции о том, что на момент возникновения спорных правоотношений ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" не входили в одну группу лиц.

Как следует из решения ФАС России от 07.02.2008 N АГ/2361, "ОАО "РЖД" и ОАО "Первая грузовая компания" согласно Федеральному закону от 19.07.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и статье 9 Закона о защите конкуренции составляют одну группу лиц, так как ОАО "РЖД" обладает более чем 50% и общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале ОАО "Первая грузовая компания" (договор о создании ОАО "Первая грузовая компания" от 18.07.2007 N 715)".

В решении ФАС России от 20.09.2010 N АГ/31555 о продлении срока рассмотрения ходатайства указано, что "из представленных с ходатайством о создании ОАО "ВГК" материалов следует, что ОАО "РЖД" владеет 100%-1 акция в уставном капитале ОАО "ПГК". ОАО "РЖД" планирует владеть 100%-1 акция в уставном капитале создаваемого общества (ОАО "ВГК").

Таким образом, ОАО "РЖД", ОАО "ПГК" и планируемое к созданию общество будут являться одной группой лиц.

Указанные ненормативные правовые акты ФАС России не были оспорены в установленном действующим законодательством порядке. Принимая во внимание, что данные сделки требовали именно предварительного согласия антимонопольного органа, они были совершены на условиях, содержащихся в документах, представленных в ФАС России вместе с ходатайством.

Кроме того, пунктом 2 указанного выше Регламента также предусмотрено, что в целях настоящего Регламента под группой лиц ОАО "РЖД" понимается группа лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК", признаваемая таковой в соответствии с нормами антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Ссылка Заявителя и вывод суда первой инстанции о том, что Заявитель и ОАО "ПГК" не являются в настоящее время одной группой лиц, не относится к предмету настоящего спора, поскольку нарушающими антимонопольное законодательство признаны ответчиком действия ОАО "РЖД" в определенный период времени (2010-2011 гг.), при поступлении в адрес Заявителя конкретных заявок грузоотправителей.

Не может быть признан состоятельным довод Заявителя и вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком доминирующего положения группы лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" на рынке оказания услуг по предоставлению подвижного состава, со ссылкой на отсутствие соответствующих сведений в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим.

Из пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

При этом, как следует из оспариваемого решения ФАС, материалов дела, при квалификации действий ОАО "РЖД" в качестве нарушающих антимонопольное законодательство, ответчик рассматривал уникальную услугу по предоставлению грузоотправителям вагонов принадлежности перевозчика (принадлежности "П") для целей перевозки железнодорожным транспортом в качестве комплексной естественно-монопольной услуги перевозки грузов железнодорожным транспортом.

Соответственно, на таком товарном рынке деятельность осуществляется исключительно ОАО "РЖД"- перевозчиком и владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта, который признается доминирующим, как субъект естественной монополии на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

С учетом того, что вагонный парк ОАО "РЖД" в ходе структурной реформы на железнодорожном транспорте был в значительной степени передан ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК", а равно обязанность ОАО "РЖД" соблюдать возложенные на него законом обязанности по заключению субъектом естественной монополии публичного договора с грузоотправителями, именно рассматриваемая группа лиц обладала решающим влиянием на общие условия обращения товара (услуги по предоставлению вагонов) на товарном рынке.

Таким образом, ответчиком доказано, что у группы лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" возникла обязанность по исполнению положений Регламента, а выводы суда первой инстанции об обратном, ошибочны.

Не может быть признан обоснованным и вывод суда первой инстанции об отсутствии у ОАО "РЖД" законных оснований для привлечения вагонов третьих лиц до принятия постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2011 N 1051 "О порядке привлечения открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" железнодорожного подвижного состава для перевозок грузов и об установлении особого порядка ценообразования на перевозки грузов в указанном подвижном составе".

Данному доводу Заявителя дана правовая оценка судом кассационной инстанции, при отмене судебных актов по настоящему делу. При этом, им отмечено, что постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2011 N 1051 фактически подтверждено, что отсутствие у ОАО "РЖД" собственного парка железнодорожных вагонов не освобождает его от установленной законом публичной обязанности по осуществлению перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

Не принимаются коллегией в данном случае и доводы Заявителя о добросовестности поведения ОАО "РЖД" со ссылкой на судебные акты по делам N А40-121962/09, N А40-66608/07-94-482 и N А40-9808/08-145-137.

Так, в рамках дела N А40-121962/09 предметом рассмотрения являлся спор между ОАО "РЖД" и ОАО "ПГК" о понуждении к заключению договора аренды подвижного состава на условиях Прейскуранта 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами", утвержденного Постановлением ФЭК России от 17.06.2003 N 47-т/5.

Вместе с тем, ни в предписании ФАС России от 07.02.2008 N АГ/2362, ни в решении ФАС России о продлении срока рассмотрения ходатайства от 20.09.2010 N АГ/31555 не содержалось условий, обязывающих ОАО "РЖД" приобретать услугу по предоставлению подвижного состава у лиц, входящих с ним в одну группу лиц, при обращении грузоотправителей за комплексной услугой перевозки железнодорожным транспортом в вагонах принадлежности "П") на условиях Прейскуранта 10-01.

При этом, пунктом 1 решения ФАС России о продлении срока рассмотрения ходатайства от 20.09.2010 N АГ/31555 предусмотрена обязанность разработать и представить в ФАС России в срок до 01.12.2010 на согласование Регламент предоставления группой лиц в составе: ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок), в котором отразить, в том числе, следующие условия:

обеспечение размера совокупных транспортных расходов грузоотправителей, связанных с перевозкой грузов железнодорожным транспортом, не выше установленных Прейскурантом 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами" в отношении перевозок в вагонах парка перевозчика (принадлежность "П").

Таким образом, ОАО "РЖД" надлежало создать условия, при которых именно грузоотправители (а не сам Заявитель) будут приобретать услугу по предоставлению вагонов принадлежности "П" по тарифу, установленному компетентным органом.

В свою очередь, цена, оплачиваемая ОАО "РЖД" при приобретении услуги по предоставлению вагонов с целью последующей ее "перепродажи" в пользу грузоотправителей, выразивших намерение приобрести услугу по перевозке в вагонах перевозчика, не регламентировалась со стороны ФАС России.

Кроме того, пунктом 1.1 Прейскуранта 10-01 установлено, что настоящее Тарифное руководство разработано в соответствии с Федеральным законом "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" и определяет следующие тарифы:

-на перевозки грузов, выполняемые ОАО "Российские железные дороги" по инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, принадлежащей ОАО "РЖД" (далее - инфраструктура РЖД);

-на услуги по использованию инфраструктуры ОАО "РЖД".

Таким образом, заложенные в Прейскуранте 10-01 тарифные схемы не распространяются ни на кого кроме ОАО "РЖД" и, как следствие, не могут быть обязательны к применению в рамках правоотношений, в которых ОАО "РЖД" выступает приобретателем услуги по предоставлению вагонов.

Выводы судебных актов по делам N А40-66608/07-94-482 и N А40-9808/08-145-137 не применимы к рассматриваемым отношениям, поскольку в настоящем деле, в качестве нарушения антимонопольного законодательства рассматривается не внесение подвижного состава ОАО "РЖД" в качестве вклада в уставной капитал дочерних обществ ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК", а неправомерное поведение субъекта естественной монополии, которое приводит к ущемлению прав и законных интересов грузоотправителей посредством лишения их права на приобретение необходимой им услуги.

Основан на неверном применении норм материального права вывод суда первой инстанции, касающийся применения к рассматриваемым правоотношениям положений статьи 426 ГК РФ.

Для пользователя услуги грузовых железнодорожных перевозок- грузоотправителя- оказание услуги грузовых железнодорожных перевозок на условиях публичного договора, возможно в грузовых вагонах принадлежащих перевозчику на праве собственности и (или) ином законном праве, при исполнении субъектом естественной монополии (перевозчиком грузов железнодорожным транспортом) норм статьи 791 ГК РФ.

Согласно указанной норме права перевозчик обязан подать отправителю груза под погрузку в срок, установленной принятой от него заявкой (заказом), исправные транспортные средства в состоянии, пригодном для соответствующих перевозок.

При этом, в части осуществления железнодорожных перевозок грузов, заявкой (заказом) является заявка на перевозку грузов (форма- ГУ-12, поданная грузоотправителем на осуществление перевозок в вагонах принадлежащих перевозчику на праве собственности и (или) ином законном праве- в грузовом вагоне принадлежности "П"), а транспортным средством- грузовой вагон принадлежащий перевозчику на праве собственности и (или) ином законном праве.

При этом, в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции не исследовался вопрос наличия/отсутствия непосредственно у ОАО "РЖД" (а не на станциях) вагонов для предоставления их грузоотправителям в составе комплексной услуги перевозки на момент обращения грузоотправителей с конкретными заявками, поименованными в оспариваемом решении ФАС России.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В рассматриваемой ситуации, по мнению коллегии, с учетом положений Предписания и Решения о согласовании сделки по созданию ОАО "ВГК", в частности, в части проведения корпоративных процедур в отношении ОАО "ПГК" и ОАО "ВГК", которые позволят обеспечить право грузоотправителей на перевозку грузов в вагонах принадлежности "П", ОАО "РЖД", в нарушение положений ст.65 АПК РФ, не доказало принятие исчерпывающих мер по поиску грузовых вагонов обеспечивающих конкретные заявки (форма- ГУ-12) на перевозку в вагонах перевозчика.

Указанное свидетельствует о том, что в данном случае, Общество не доказало наличие, в период с 13.11.2010 по 30.12.2011, абсолютной технологической невозможности исполнения обязанностей по заключению публичного договора.

Довод Общества о том, что в случае привлечения вагонов иных владельцев, расходы на их привлечение могут не покрываться "вагонной составляющей" тарифа на перевозку на условиях прейскуранта 10-01 и влечь за собой возникновение у ОАО "РЖД" некомпенсируемых убытков, применительно к предмету рассматриваемого спора является неосновательным.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчик доказал соответствие оспоренных ненормативных правовых актов нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения и обстоятельствам дела.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, права и законные интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность предусмотренных законом условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае отсутствует.

При таких данных, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы и отмене решения суда первой инстанции.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на Заявителя.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.09.2013 по делу N А40-27664/12-120-258, отменить.

Отказать ОАО "Российские железные дороги" в удовлетворении требований о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 N АГ/45299 и предписания от 05.12.2011 N АГ/45300 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 110/165-11.

Взыскать с ОАО "Российские железные дороги" (ИНН:7708503727) в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева