Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 13АП-21336/13

г. Санкт-Петербург

28 ноября 2013 г.

Дело N А56-28520/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей О.И. Есиповой, Л.В. Зотеевой

при ведении протокола судебного заседания: Е.С. Федосеевой

при участии:

от истца (заявителя): представителей С.И. Корпусовой (доверенность от 27.12.2012), О.В. Пушкаревой (доверенность от 17.12.2012)

от ответчика (должника): не явился (уведомлен)

от 3-го лица: представителя Г.Ю. Мясникова (доверенность от 26.06.2013)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-21336/2013, 13АП-23131/2013) ООО "Навигатор-СБС" и УФАС России по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.09.2013 по делу N А56-28520/2013 (судья О.В. Анисимова), принятое

по иску (заявлению) ООО "Навигатор-СБС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга"

об оспаривании решения от 10.04.2013 N Т12-50/13

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Навигатор-СБС" (192019 г.Санкт-Петербург, ул.Глазурная, д.8/10, лит.А, ОГРН 1037843028520) (далее - общество, ООО "Навигатор-СБС") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (191186 г.Санкт-Петербург, Невский пр., д.7-9 лит.А, ОГРН 1027809242933) (далее - Управление, УФАС) от 10.04.2013 по делу N Т12-50/13 и об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Навигатор-СБС" путем выдачи ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" предписания.

В качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено государственное унитарное предприятие "Водоканал Санкт-Петербурга" (191015 г.Санкт-Петербург, ул.Кавалергардская, д.42, ОГРН 1027809256254) (далее - предприятие, ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга").

Решением от 18.09.2013 суд признал недействительным оспариваемое решение Управления. В удовлетворении требования общества об обязании Управления выдать ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" предписание отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требования об обязании выдать третьему лицу предписание об устранении нарушенных прав и законных интересов ООО "Навигатор-СБС", общество направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда в указанной части отменить и принять новый судебный акт по делу. По мнению подателя жалобы, вывод суда о том, что выдача предписания является правом, а не обязанностью антимонопольного органа, не соответствует нормам действующего законодательства РФ. Возложение на УФАС обязанности по выдаче предписания ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" направлено на устранение и предотвращение нарушения законодательства о закупках товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Управление также представило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования о признании недействительным оспариваемого решения УФАС. По мнению подателя жалобы, в утвержденной ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" Документации для проведения предварительного квалификационного отбора (ПКО) участников для участия в процедуре закупки на право заключения договоров не содержится необоснованных и противоречащих положениям Закона о закупках требований. Извещение о проведении ПКО, в котором отсутствовали сведения о сроке предоставления документации о закупке, дате рассмотрения предложений участников закупки, месте и дате подведения итогов закупки, не повлекло негативных последствий в связи с изменениями, внесенными в него ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга". Нормы статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не распространяются на случаи проведения предварительного квалификационного отбора на право заключения договора.

В судебном заседании представитель ООО "Навигатор-СБС" поддержал доводы апелляционной жалобы общества, против удовлетворения апелляционной жалобы Управления возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" поддержал апелляционную жалобу антимонопольного органа, которую просил удовлетворить, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель УФАС, уведомленного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, от Управления поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционных жалоб в связи с невозможностью явки представителя.

Ходатайство оставлено апелляционным судом без удовлетворения, суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителя УФАС в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 12.03.2013 ООО "Навигатор-СБС" обратилось в Управление с жалобой на действия ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" при проведении предварительного квалификационного отбора участников закупки, а именно: предъявление в нарушение части 1 статьи 3 Закона о закупках неизмеримых требований к участникам закупки, что выразилось в установлении следующих требований в разделе 2 "Требования к участникам" Инструкции (л.д.56-67), являющейся неотъемлемой частью документации ПКО N 31300170190:

в пункте 9 "Квалификационные требования" раздела 2 - "В случаях, когда в адрес заказчика на участника предварительного квалификационного отбора поступали обоснованные жалобы (3 и более) в отношении выполнения работ собственными (и/или привлеченными) силами на объектах заказчика в текущем или прошедшем календарном году, организатор размещения заказа имеет право признать данную организацию не прошедшей предварительный квалификационный отбор";

в пункте 16 "Права Заказчика" раздела 4 - "Заказчик оставляет за собой право принимать и отклонять любую квалификационную заявку, в том числе и на основании недочетов, открытых аудитом по охране труда, проведенным на любом аналогичном объекте Участника, а также отказаться от проведения процедуры предварительного квалификационного отбора и отказаться от всех квалификационных заявок в любое время до подведения итогов предварительного квалификационного отбора без объяснения причин, не неся при этом никакой ответственности перед любыми юридическими и физическими лицами, которым такое действие может принести убытки".

В жалобе общество просило также принять решение о выдаче Заказчику (ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга") предписания об устранении нарушений законодательства о закупках.

Решением Санкт-Петербургского УФАС России от 10.04.2013 по делу N Т12-50/13 жалоба общества признана необоснованной (пункт 1 Решения), Комиссия УФАС решила предписание в ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" не выдавать (п.3 Решения) (л.д.42-49).

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом Решением, общество обратилось с заявлением о его оспаривании в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления общества в части требования об обязании Управления выдать предписание третьему лицу, одновременно признал недействительным Решение Управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав позиции представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьями 198, 200 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого решения антимонопольного органа закону, и проверка факта нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела усматривается, что 01.03.2013 ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (заказчик) разместило на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://www.zakupki.gov.ru извещение о проведении закупки способом предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО) N 31300170190 на предмет: "Комплекс работ по проектированию, строительству и реконструкции сетей водоснабжения и водоотведения для обеспечения подключения новых объектов в зонах влияния водопровода: Южная водопроводная станция, Северная водопроводная станция, Главная водопроводная станция, Волковская водопроводная станция, Юго-Западных пригородов, Северных пригородов и в зонах бассейнов канализования: ЦСА - Центральная станция аэрации, ССА - Северная станция аэрации, ЮЗОС - Юго-западные очистные сооружения, Северных пригородов, Юго-Западных пригородов".

При организации ПКО N 31300170190 ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", руководствовался следующими документами:

- положениями Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

- Положением об организации закупок товаров, работ, услуг за счет собственных средств ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", утвержденным приказом генерального директора Ф.В. Кармазиновым от 30.12.2011 N 218 (далее - Положение);

- Документацией для проведения предварительного квалификационного отбора участников для участия в процедуре закупки на право заключения договоров на тему: "Комплекс работ по проектированию, строительству и реконструкции сетей водоснабжения и водоотведения для обеспечения подключения новых объектов в зонах влияния водопровода: Южная водопроводная станция, Северная водопроводная станция, Главная водопроводная станция, Волковская водопроводная станция, Юго-Западных пригородов, Северных пригородов и в зонах бассейнов канализования: ЦСА - Центральная станция аэрации, ССА - Северная станция аэрации, ЮЗОС - Юго-западные очистные сооружения, Северных пригородов, Юго-Западных пригородов", утвержденной заместителем генерального директора по капитальному строительству и инвестициям ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" Т.М. Гребенской от 01.03.2013 (далее - Документация).

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Разделом 10.8 Положения об организации закупок товаров, работ, услуг за счет собственных средств ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", утвержденного приказом генерального директора предприятия от 30.12.2011 N 218 (далее - Положение), предусмотрена процедура предквалификационного отбора.

Согласно пункту 10.8.1 Положения предварительный квалификационный отбор - отбор участников размещения заказа, допускаемых для участия в процедуре закупки в соответствии с требованиями и критериями, установленными организатором размещения заказа. Предварительный квалификационный отбор может предшествовать процедуре закупки (или нескольких процедур).

В силу пункта 10.8.2 Положения предварительный квалификационный отбор проводится для выявления участников размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе, аукционе, запросе ценовых котировок.

Предварительный квалификационный отбор проводится в случаях, когда организатор размещения заказа может четко определить минимальный уровень квалификации участника размещения заказа, необходимый для успешного выполнения договора (пункт 10.8.3 Положения).

В соответствии с пунктом 10.8.4 Положения предварительный квалификационный отбор основан на удовлетворении (неудовлетворении) требований, касающихся общего и специального опыта участника размещения заказа, кадровых возможностей, оборудования, финансового состояния, которые подтверждаются участником размещения заказа при предоставлении участником размещения заказа заявки на участие в предварительном квалификационном отборе.

В пункте 9 раздела 2 "Требования к участникам" Инструкции по подготовке и проведению предварительного квалификационного отбора предусмотрены квалификационные требования, в числе которых установлены такие требования, как: общий опыт, специальный опыт, кадровые возможности, производственные основные фонды, привлечение субподрядчиком, отсутствие отрицательного опыта работы с предприятием.

В требовании "Отсутствие отрицательного опыта работы с предприятием" заказчиком установлено, что в случаях, когда в адрес заказчика на участника предварительного квалификационного отбора поступали обоснованные жалобы (3 и более) в отношении выполнения работ собственными (и/или привлеченными) силами на объектах заказчика в текущем или прошедшем календарном году, организатор размещения заказа имеет право признать данную организацию не прошедшей предварительный квалификационный отбор.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности жалобы общества в части изложенных требований, исходя из следующих норм.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Суд сослался на пункт 6 статьи 3 Закона о закупках, согласно которому не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

С учетом изложенных норм права суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что установленное заказчиком требование не соответствует целям и принципам, указанным в Законе N 223-ФЗ, поскольку заказчик может произвольно и субъективно ограничивать состав участников закупки, что не способствует развитию добросовестной конкуренции и не направлено на эффективное расходование денежных средств.

Суд также правомерно отметил, что из спорного требования не ясно, какие жалобы учитываются заказчиком при рассмотрении заявки, жалобы каких лиц и в какие органы имеются в виду, отсутствует порядок признания жалобы обоснованной, а также критерии обоснованности жалобы.

Включение в Инструкцию указанного требования противоречит части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, так как предполагает возможность отказа в допуске к участию в процедуре закупки претендента, не соответствующего изложенным выше требованиям, причем порядок и критерии оценки заявки по указанному показателю заказчиком не установлен, в то время как у заказчика имеется право устанавливать подобные требования, однако, при обязательном раскрытии критериев и параметров, по которым заявка участника будет оцениваться.

Суд апелляционной инстанции считает, что, оставив за собой указанное в пункте 16 "Права заказчика" раздела 4 "Порядок рассмотрения и оценки квалификационных заявок" право принимать и отклонять любую квалификационную заявку, в том числе и на основании недочетов, открытых аудитом по охране труда, проведенным на любом аналогичном объекте Участника, а также отказаться от проведения процедуры предварительного квалификационного отбора и отказаться от всех квалификационных заявок в любое время до подведения итогов предварительного квалификационного отбора без объяснения причин, не неся при этом никакой ответственности перед любыми юридическими и физическими лицами, которым такое действие может принести убытки, заказчик также нарушил требования части 1 статьи 3 Закона о закупках и установил неизмеримые требования к участникам закупки, так как в данном случае обязанность заказчика по установлению порядка оценки и сопоставления заявок нельзя считать надлежаще исполненной.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Управления, о том, что положения статьи 17 Закона о защите конкуренции не распространяются на предварительный квалификационный отбор на право заключения договора, суд апелляционной инстанции считает подлежащими отклонению.

В соответствии с пунктом 10.1 Положения ПКО не является самостоятельным способом закупки, к которым относятся конкурс - открытый и закрытый, по итогам ПКО, аукцион - открытый и закрытый, по итогам ПКО, запрос ценовых котировок - по итогам ПКО, конкурентные переговоры, закупка путем мониторинга цен, закупка у единственного поставщика.

Между тем, из содержания указанного пункта Положения следует, что ПКО является частью закупочной процедуры и проводится согласно пункту 10.8.2 Положения для выявления участников размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе, аукционе, запросе ценовых котировок на закупку товаров, работ, услуг для нужд предприятия.

Таким образом, проведение ПКО с нарушением требований части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции может привести к созданию преимущественных условий для отдельных его участников.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое Решение УФАС правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Отказывая в удовлетворении требования об обязании выдать ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" предписание, суд первой инстанции исходил из положений части 9 статьи 17 Федерального закона от 21.072005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которому выдача предписания об устранении выявленных нарушений является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

Кроме того, суд учел положения Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, предусматривающего изготовление предписания на основании принятого решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку в данном случае решение о нарушении антимонопольного законодательства УФАС не выносилось, отсутствуют правовые основания для выдачи предприятию предписания.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Излишне уплаченная ООО "Навигатор-СБС" при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возвращению на основании статьи 104 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 сентября 2013 года по делу N А56-28520/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Навигатор-СБС" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Навигатор-СБС" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

О.И. Есипова Л.В. Зотеева