Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2013 г. N 09АП-37842/13

г. Москва

28 ноября 2013 г.

Дело N А40-47802/12

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Илма трейд Сервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "26" августа 2013 г. по делу N А40-47802/12, принятое судьей Васильевой И.А. (шифр судьи 50-431)

по иску ЗАО "Илма трейд Сервис" (ОГРН 1047796969439)

к ЗАО "Инженерная компания СЭМ" (ОГРН 1027739271955)

о взыскании 9 423 426,74 руб.

по встречному иску о взыскании 7 208 505,98 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Гладкова С.Г. по доверенности от 10.01.2012

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Илма трейд Сервис" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Инженерная компания СЭМ" о взыскании 9 432 426 руб. 74 коп. задолженности за выполненные по договору от 7 апреля 2011 г. N 0126-11/002 и дополнительным соглашениям к нему работы.

ЗАО "Инженерная компания СЭМ" предъявлен встречный иск к ЗАО "Илма Трейд Сервис" о взыскании 7 609 769 руб. 05 коп. расходов на устранение недостатков работ, выполненных по договору от 7 апреля 2011 г. N 0126-11/002 и дополнительным соглашениям к нему. Определением Арбитражного суда города Москвы от 16 июля 2012 г. встречное исковое заявление было принято к производству.

До принятия решения по делу ЗАО "Инженерная компания СЭМ", уточнив требования по встречному иску, просило взыскать 7 208 505 руб. 98 коп. в возмещение расходов на устранение недостатков работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 6 сентября 2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2012 г., первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены. В результате зачета первоначальных и встречный исковых требований взыскано с ЗАО "Инженерная компания СЭМ" в пользу ЗАО "Илма Трейд Сервис" 2 214 920 руб. 82 коп. долга, а также 7 907 руб. 72 коп. госпошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.04.2013 г. судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Отменяя судебные акты, кассационный суд указал о том, что первая инстанция не проверила надлежащим образом доводы ЗАО "Инженерная компания СЭМ" о том, что им не были приняты работы на сумму 6 805 432 руб. 12 коп., предъявленные к приемке ЗАО "Илма Трейд Сервис" в ноябре 2011 г., и что работы не были приняты в установленном законом порядке, поскольку в адрес ЗАО "Илма Трейд Сервис" был направлен мотивированный отказ от приемки этих работ в связи с выявленными недостатками, хотя при этом первая инстанция признала установленным, что эти работы впоследствии были переделаны другими субподрядчиками.

Кроме того суд отметил, что первая инстанция не проверила надлежащим образом доводы ЗАО "Илма Трейд Сервис" о неправильном расчете ЗАО "Инженерная компания СЭМ" размера убытков в связи с включением в их состав не предусмотренных договором работ, услуг, материалов.

По результатам нового рассмотрения дела решением Арбитражного суда города Москвы от "26" августа 2013 г. по делу N А40-47802/12 исковые требования истца признаны обоснованными в части взыскания задолженности в размере 4 011 336 руб. 08 коп., а встречный иск на сумму 7 208 505 руб. 98 коп.

В результате зачета требований с истца в пользу ответчика взыскано " 3 197 169 руб. 88 коп.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения встречного иска, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что поскольку спорные работы по встречному иску выполнены истцом без авансирования, в связи с чем, по его мнению, удовлетворение требования ответчика в полном объеме влечет его неосновательное обогащение.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителя ответчика и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части - в части требований по встречному иску.

Из материалов дела следует, что 07 апреля 2011 года между сторонами был заключен договор N 0126-11/002 (далее договор), в соответствии с условиями которого (п. 1.1), подрядчик (ответчик) поручил и обязался оплачивать, а субподрядчик (истец) обязался выполнить монтажные и пуско-наладочные работы, согласно п.п. 2.2. для объекта: "Корпус по производству детского питания", расположенного по адресу Московская обл., г. Истра, ул. Московская, д. 48 и сдать первому результат работ и объект в гарантийную эксплуатацию на условиях и в сроки, определенные договором и дополнительными соглашениями к нему.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По первоначальным исковым требованиям суд первой инстанции, установив наличие за ответчиком задолженности по выполненным работам, взыскал с ответчика в пользу истца 4 011 336 руб. 08 коп. долга.

Законность и обоснованность обжалуемого решения в данной части апелляционным судом не проверяется в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Во встречном иске ответчик просит взыскать с истца 7 208 505 руб. 98 коп. в счет возмещения расходов на устранение недостатков работ.

В соответствии с приложением N 2 к договору "График производства работ" срок завершения всех работ по договору август 2011 г.

Условиями договора предусмотрено авансирование работ со стороны подрядчика (п.п. 3.2 договора).

Из материалов дела следует, что во исполнение условий договора, ответчик перечислил истцу аванс в размере 10 460 000 руб.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из материалов дела следует, что истцом направлены ответчику акты и справки форм КС-2, КС-3 N 3 от 31.10.2011 г., N 2 от 31.10.2011 г., N 6 от 31.10.2011 г. на сумму 6 805 432 руб. 12 коп., подписанные истцом в одностороннем порядке.

Однако ответчик письмом исх. N 1703/11 от 14.11.2011 г. уведомил истца об отказе от подписания указанных выше актов по причине некачественного выполнения работ, нарушения сроков выполнения работ и незаконченности некоторых работ. Ответчик возвратил указанные акты и справки истцу (л.д. 29, 39 т. 2). 17.11.2011 г. подрядчик направил субподрядчику уведомление N 1723/11 о нарушении сроков выполнения работ и явке на объект в целях установления конкретных параметров, видов работ и их стоимости для подписания соглашения об уменьшении объемов работ (л.д. 148 т. 9).

Из материалов дела также следует, что 18.11.2011 г. комиссией с участием подрядчика и субподрядчика установлено, что ведение работ по системам АПС и ППА не соответствует договору, задержан срок выполнения работ по графику, на момент проверки работы не ведутся в течение не менее чем 30 дней, ведение работ по АПТВ (спринклерное пожаротушение) не производится.

23.12.2011 г. ответчик уведомил истца о расторжении договора в связи с систематическим нарушением субподрядчиком принятых по договору обязательств (нарушением сроков выполненных работ, а также выполнением работ с недостатками).

Мотивируя требования по встречному иску, ответчик указывает, что в связи с некачественным выполнением работ, подрядчик был вынужден заключить договоры подряда со сторонними организациями в целях исправления недостатков (дефектов), в связи с чем, последним были понесены расходы в размере 7 208 505 руб. 98 коп.

В обоснование указанного ответчиком в материалы дела представлены договор подряда N 031011/0469-11/002 от 03.10.2011, заключенный с ООО "Аркада-Плюс" в редакции дополнительных соглашений N 1 от 10.10.2011 г., N 2 от 10.10.2011 г., N 4 от 13.10.2011 г., N 5 от 01.11.2011 г., N 6 от 01.11.2011 г., в соответствии с которыми выполнено и принято работ на общую сумму 2 598 411 руб. 60 коп., оплачено на сумму 1 338 411 руб. 60 коп.; договор N 0352-11/002 от 15.08.2011 г., заключенный с ООО "УниверсалСтройЭнерго" на сумму 350 000 рублей, которые полностью оплачены; договор подряда N 0461-11/002 от 01.08.2011 г., заключенный с ООО "Вектор Климата", в соответствии с которым выполнено и оплачено работ на сумму 891 739 руб. 19 коп.; договор подряда N 0395-11/002 от 05.09.2011 г., заключенный с ООО "РСУ ПАГО", в соответствии с которым выполнено и оплачено работ на сумму 300 000 рублей; договор подряда N 09/0911/0418-11/002 от 16.09.2011 г., заключенный с ООО "ВентСантехСтрой", в соответствии с которым выполнено работ на сумму 1 347 243 руб. 96 коп., оплачено на сумму 111 000 рублей; договоры поставки материалов с ООО "Производственная фирма Стальком", ООО "ОптПожАрматура", ООО "Фирма ОГНЕБОРЕЦ", ООО "Стальпро", ООО "Метеллоэксперт", ООО "Модуль МСК" на общую сумму 2 122 374 руб. 30 коп., а также акты и справки форм КС-2 и КС-3, товарные накладные, счета и платежные поручения, свидетельствующие о несении расходов в размере 7 208 505 руб. 98 коп.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с п.п. 8.21 договора в случае, если субподрядчик не исправит некачественно выполненные им работы в согласованный сторонами срок, подрядчик вправе привлечь для этого стороннюю организацию. При этом субподрядчик оплачивает соответствующий счет подрядчика в 10-дневный срок с даты его представления, а также подрядчик может произвести удержание за счет причитающихся субподрядчику платежей и суммы гарантийного удержания.

Суд первой инстанции, установив изложенные обстоятельства, пришел к выводу о состоятельности требований ответчика и удовлетворил встречный иск в полном объеме.

Апелляционная коллегия не может полностью согласиться с решением суда в указанной части, в связи со следующим.

Так, суд первой инстанции, удовлетворяя частично требования истца, установил, что сумма авансовых платежей, перечисленных ответчиком, не покрывает стоимость работ по актам, подписанным сторонами.

В судебном заседании апелляционного суда стороны пояснили, что работы на сумму 6 805 432 руб. 12 коп. по актам КС-2, подписанным истцом в одностороннем порядке, выполнены истцом некачественно за свой счет и в счет суммы авансовых платежей не вошли.

Как было указано выше, выявленные недостатки устранены сторонними субподрядчиками, стоимость доработок составила 7 208 505 руб. 98 коп.

В связи с этим, по мнению апелляционной инстанции, поскольку истец выполнил некачественно работы за свой счет, а ответчик их не оплачивал, то требование последнего о взыскании расходов по устранению недостатков работ подлежит удовлетворению в размере, равном разнице между названными стоимостями работ, т.е. 403 073 руб. 86 коп. (7 208 505 руб. 98 коп. - 6 805 432 руб. 12 коп.).

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 п. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2013 г. по делу N А40-47802/12 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с ЗАО "Илма трейд Сервис" в пользу ЗАО "Инженерная компания СЭМ" 403 073 руб. 86 коп. В остальной части встречного иска отказать.

В результате зачета требований взыскать с ЗАО "Инженерная компания СЭМ" в пользу ЗАО "Илма трейд Сервис" 3 608 262 руб. 22 коп., госпошлину по иску в размере 26 545 руб. 80 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова