Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2013 г. N 16АП-2366/12

г. Ессентуки

02 декабря 2013 г.

Дело N А15-437/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 02.09.2013 по делу N А15-437/2012 (судья Ф.С. Лачинов)

по заявлению открытого акционерного общества "Ростелеком" о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 N 20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 N 20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Ростелеком" с использование системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан: Пилюшенко В.С. по доверенности от 06.12.2012;

от Управления ФАС России по РД с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан: Магомедов А.М. по доверенности N 20-07/05 от 14.01.2013;

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными и отмене решения от 23.12.2011 N 20-01/7352 и предписания от 23.12.2011 N 20-01/7353 Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан.

Определением суда от 06.04.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечены ОАО "МТС" в РД, Кавказский филиал ОАО "Мегафон", ООО "Эквант", ЗАО "Синтерра", ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком", ОАО "РТКомм.Ру", ООО "Акртел".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.07.2012 требования общества удовлетворены. Решение управления от 23.12.2011 N 20-01/7352 и предписание от 23.12.2011 N20-01/7353 признаны незаконными как несоответствующие законодательству о защите конкуренции.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.11.2012 решение суда от 06.07.2012 отменено, в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.03.2013 решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.11.2011 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2012 по делу N А15-437/2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Решением от 02.09.2013 заявление открытого акционерного общества "Ростелеком" удовлетворено.

Не согласившись с таким решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 02.09.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "МТС" в РД просит решение суда от 02.09.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Ростелеком" просит решение суда от 02.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение от 02.09.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ОАО "Ростелеком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 02.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующими файлом размещена 17.10.2013 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, вступившего в силу 01.11.2010).

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 АПК РФ, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по заявлению в 2009 году ОАО "Вымпелком" в Дагестанское УФАС России в отношении ОАО "Дагсвязьинформ" (ныне ОАО "Ростелеком") было возбуждено дело N 60 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в навязывании операторам связи невыгодных условий договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в технологических помещениях ОАО "Дагсвязьинформ" оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной, международной связи на территории Республики Дагестан.

В ходе рассмотрения данного дела N 60 ОАО "Дагсвязьинформ" было признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в навязывании ОАО "Вымпелком" договора на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи при размещении в технологических помещениях ОАО "Дагсвязьинформ" оборудования связи для взаимодействия с сетями междугородной, международной связи на территории Республики Дагестан, в результате рассмотрения данного дела было вынесено решение и выдано предписание N 20-01/4359 от 11.12.2009 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, выразившихся в навязывании оператору связи услуг по организации и предоставлению в пользование некоммутируемых транзитных соединений на территории Республики Дагестан.

Данные решение и предписание ОАО "Ростелеком" были обжалованы в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 18.05.2011 по делу N А15-362/2010 в удовлетворении заявления ОАО "Ростелеком" отказано.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 по делу N А15-362/2010 решение суда оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Поскольку в соответствии с заключенными с операторами связи договорами на оказание услуг по организации и предоставлению в пользование некоммутируемых транзитных соединений ОАО "Ростелеком" в лице Дагестанского филиала Межрегионального филиала "Юг" ОАО "Ростелеком" получило незаконный доход, Дагестанским УФАС России было возбуждено дело N 53 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОАО "Ростелеком" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора операторам связи и необоснованном требовании о передаче финансовых средств.

В процессе рассмотрения дела N 53, Управлением было установлено, что между ОАО "Дагсвязьинформ" и операторами связи были заключены договоры на оказание услуг по предоставлению сетевых, сопутствующих и дополнительных услуг связи, а именно: с ОАО "Мегафон" - договор N 34 от 01.04.2008, с ООО "Эквант" - договор N 39 от 01.04.2008, с ЗАО "Синтерра" - договор N 126 от 01.01.2009, с ОАО "МТТ" - договор N 37 от 01.04.2008, с ОАО "РТКомм.РУ" - договор N 152 от 01.01.2009, с ООО Акртел" - договор N 120 от 01.12.2008, с ОАО "МТС" - договор N 33 от 01.04.2008.

На основании указанных договоров ОАО "Дагсвязьинформ" выставляло операторам связи счета - фактуры, а операторами связи производилась их оплата в установленном порядке.

Вследствие нарушения антимонопольного законодательства ОАО "Ростелеком" в лице Дагестанского филиала Межрегионального филиала "Юг" ОАО "Ростелеком" (правопреемник ОАО "Дагсвязьинформ") незаконно получило доход в размере 11908287 руб. 45 коп.

Решением от 23.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 20-01/7352 общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции" в части навязывания невыгодных условий договора операторам связи и необоснованном требовании о передаче финансовых средств. Антимонопольный орган выдал обществу предписание от 23.12.2011 N 20-01/7353 об устранении нарушения антимонопольного законодательства, в котором указано на необходимость в срок до 10.02.2012 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 11 908 287 руб. 45 коп.

Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа от 23.12.2011, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлены полномочия по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства и выдать в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в редакции постановления от 14.10.2010 N 52 (далее - постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснено следующее. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Поэтому требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 Закона товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона.)

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом, оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона контролирующему органу необходимо определить товарный рынок и доказать, что на этом рынке хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение и он совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению (пункт 8 постановления от 30.06.2008 N 30).

Решения (действия) антимонопольных органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198, 201 АПК РФ).

Управление ссылается на то, что ОАО "Дагсвязьинформ", занимая доминирующее положение на рынке предоставления в аренду телефонной канализации на территории г.Махачкалы, уклонилось от заключения договора по предоставлению в аренду телефонной канализации с ОАО "ВымпелКом" без предусмотренных законом оснований, чем нарушило пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По данному виду услуг ОАО "Дагсвязьинформ" было включено в Реестр и в силу своего доминирующего положения обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий, результатом которых является или могут являться ущемление интересов других лиц. Отказ ОАО "Дагсвязьинформ" от пролонгации договора N 601 или уклонение от заключения нового договора аренды с ОАО "ВымпелКом" является экономически и технологически необоснованным, в связи с чем Комиссия пришла к выводу о том, что ОАО "Дагсвязьинформ" допустило нарушение Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 части 1 и пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации, который утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 г. N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 Правил N 896 формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и её территориальные органы. Реестр ведется по форме, утвержденной Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил N 896 основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона кона о защите конкуренции (п. 1.1. Порядка).

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2, и 3 статьи 11, статей 14 - 18 Закона о защите конкуренции (п.1.4 Порядка).

Пункты 3.6.3 и 3.6.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом N 5 от 17.01.2007), устанавливают, что в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов, а также сообщения СМИ Исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В соответствии с п. 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Из материалов дела следует, что ОАО "Ростелеком" в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35% по услуге по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи, включено не было.

Судом из имеющихся материалов дела установлено, что с 01.04.2012 ОАО "Дагсвязьинформ" согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 78 N 008200610 прекратило свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком".

В Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35% по услуге по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи, находилось ОАО "Дагсвязьинформ", доля ОАО "Ростелеком" на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи антимонопольным органом определена не была.

Следовательно, ОАО "Дагсвязьинформ" с указанной даты не оказывает услуги и не присутствует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынках, по которым оно ранее было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, в связи с чем, должно быть исключено из Реестра.

Поскольку в данном случае предусмотренных п. 13 Правил N 896 оснований для включения ОАО "Ростелеком" в Реестр не имелось, включение хозяйствующего субъекта на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту не предусмотрено Правилами N 896, а также Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, оснований для внесения ОАО "Ростелеком" в Реестр по тем товарным рынкам, на которых ранее оказывало услуги ОАО "Дагсвязьинформ", у антимонопольного органа не имелось.

Решением арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2012 по делу N А15-1790/2012 Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 16.03.2012 N 47 "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" в части включения в приложение N 2 к приказу Дагестанского филиала ОАО "Ростелеком" признан незаконным.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Управление ФАС по Республике Дагестан представило новый аналитический отчет, составленный после рассмотрения дела в суде первой инстанции, в котором попыталось обосновать, что ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение совместно с другими хозяйствующими субъектами (коллективное доминирование).

Данный довод судом правомерно отклонен, поскольку антимонопольным органом не установлены обстоятельства, наличие совокупности которых является обязательным для признания доминирующим положения на рынке нескольких хозяйствующих субъектов в соответствии с ч.З ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Обстоятельства, наличие которых необходимо для признания коллективного доминирования (п.2 -3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции") в аналитическом отчете отсутствуют. В частности, п.2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" предполагает минимальный временной интервал исследования рынка - не менее одного года. Временной интервал исследования рынка в приложенном к апелляционной жалобе аналитическом отчете - 1 квартал 2009 года.

Кроме того, в соответствии с ч. 9 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В представленном аналитическом отчете временной интервал исследования рынка ограничен одним кварталом.

В процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Управление ФАС по Республике Дагестан подготовило и представило еще один аналитический отчет. Временной интервал исследования рынка - 2011- первое полугодие 2012 года. Таким образом, данный аналитический отчет был составлен после вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом и после вынесения по настоящему делу решения судом первой инстанции.

В соответствии с п. 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5), принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный аналитический отчет составлен после того, как рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства было завершено.

Кроме того, как следует из материалов дела, в оспариваемом решении от 23.12.2012 Управление указывает, что ОАО "Ростелеком" в нарушение части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции навязывало невыгодные условия договора операторам связи (в которых контрагент-оператор связи не заинтересован) и необоснованном требовании о передаче финансовых средств.

В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие, что ОАО "Ростелеком" или ОАО "Дагсвязьиноформ" осуществляли какие-либо действия, которые можно было бы расценить как "навязывание невыгодных условий договора" операторам: ОАО "МТС" в РД, Кавказский филиал ОАО "Мегафон", ОАО "Вымпелком", ООО "Эквант", ЗАО "Синтерра", ОАО "Межрегиональный Транзит Телеком", ОАО "РТКомм.Ру", ООО "Арктел".

Напротив, в ответ на направленные письма, в которых ОАО "Ростелеком" предлагало расторгнуть договоры, которые, как полагает Управление ФАС по Республике Дагестан, были навязаны операторам связи, контрагенты ответили отказом в расторжении договоров и выразили заинтересованность во взаимодействии в рамках данных договоров (письмо Южного МРЦ ООО "Эквант" от 22.12.2011, письмо ОАО "РТКомм.РУ" от 09.11.2011, письмо ОАО "МТТ" от 22.12.2011).

Антимонопольный орган не представил никаких доказательств того, что операторы связи, перечисленные в решении N 20-01/7352 от 23 декабря 2011 г., возражали против заключения договоров, навязывание которых вменяется ОАО "Ростелеком" и ОАО "Дагсвязьинформ". Вместе с тем судебная практика исходит из того, что при рассмотрении дел о злоупотреблении доминирующим положением в форме навязывания контрагенту условий договора, не выгодных для него (п.З ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции"), подлежит установлению тот факт, что контрагент выразил несогласие с предложенным проектом договора.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Предприятия, получив от общества неприемлемые для себя проект договора и технические условия, не выразили обществу свое несогласие и не дали ему возможности скорректировать свою позицию или привести аргументы в его пользу, поэтому действия общества не могут квалифицироваться как навязывание контрагенту невыгодных условий.

Антимонопольный орган не представил доказательств того, что общество совершало какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как "навязывание" соответствующих условий договора контрагенту и принуждали к его заключению на невыгодных для него условиях (угрозы или предупреждения заказчика услуг об ограничении или прекращении оказания услуг в случае неподписания договора в редакции общества и т.п.).

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как видно из материалов дела, антимонопольным органом выдано предписание от 23.12.2011 N 20-01/7353, согласно которому ОАО "Ростелеком" надлежит перечислить в федеральный бюджет 11908287 руб. 45 коп. дохода, который общество получило в результате нарушения, ОАО "Дагсвязьинформ", антимонопольного законодательства.

Как видно, данная сумма включает в себя доход, полученный ОАО "Дагсвязьинформ" и ОАО "Ростелеком" по договорам как за оказание услуги использование станционных коммутаций, оказываемого для сторонних операторов (транзитное соединение), так и "ввод волоконно-оптического кабеля на территории ОАО "Дагсвязьинформ" и "размещение волоконно-оптического кабеля на территории ОАО "Дагсвязьинформ".

В обоснование своих доводов антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что услуги общества по вводу и размещению волоконно-оптического кабеля являются незаконными.

Вместе с тем пункт 5 статьи 6 ФЗ "О связи" устанавливает право оператора связи на возмездной основе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от их принадлежности.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган незаконно возложил на общество обязанность перечисления в федеральный бюджет дохода в размере 11908287 руб. 45 коп.

Суд установил, что в нарушение статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие злоупотребление обществом доминирующим положением на рынке, а также незаконности действий общества по заключению договоров, навязывание которых вменяется ОАО "Ростелеком".

Согласно пункту 5 статьи 48 ФЗ "О защите конкуренции" комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случаях наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссиях действиях (бездействий).

В обоснование обжалуемого решения антимонопольный орган ссылается на то обстоятельство, что Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 02.08.2011 по делу N А15-362/2010 отказал ОАО "Дагсвязьинформ" в удовлетворении заявленных требований, тем самым признав решение и предписание антимонопольного органа законными и обоснованными. В силу пункта 5 статьи 48 ФЗ "О защите конкуренции", при наличии вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе был рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства обществом, а должен был прекратить его рассмотрение.

Оценив представленные в дело документы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем заявление ОАО "Ростелеком" подлежит удовлетворению.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования заявителя.

Доводы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 02.09.2013 по делу N А15-437/2012.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 02.09.2013 по делу N А15-437/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева И.А. Цигельников