Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2013 г. N 09АП-34813/13

г. Москва

02 декабря 2013 г.

Дело N А40-63310/13

Резолютивная часть постановления объявлена "28" ноября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "2" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Инженерный центр ЕЭС", ОАО "Энел ОГК-5" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 сентября 2013 года по делу N А40-63310/13, принятое судьей О.Ю. Лежневой

по иску ОАО "Инженерный центр ЕЭС"

к ОАО "Энел ОГК-5", ОАО "МДМ Банк"

о взыскании 64 389 887 руб. 42 коп.

и по встречному иску ОАО "Энел ОГК-5"

к ОАО "Инженерный центр ЕЭС"

о признании права на взыскание неустойки в размере 34 452 944 руб. 45 коп. за нарушение срока завершения всех работ по договору и права собственности на такую неустойку, о признании неустойки в размере 34 452 944 руб. 45 коп. взысканной

при участии в судебном заседании:

от истца: Акчурин Ш.Р. - дов. от 20.05.2013, Чернов К.В. - дов. от 29.04.2013

от первого ответчика: Равелева Н.Ю. - дов. от 14.03.2012, Шереметьева О.Л. - дов. от 07.06.2013

от второго ответчика: Сутырин А.В. - дов. от 14.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Первоначальный иск заявлен Открытым акционерным обществом "Инженерный центр ЕЭС" к Открытому акционерному обществу "Энел ОГК-5" и Открытому акционерному обществу "МДМ Банк" о солидарном взыскании денежных средств в размере 19 940 437,27 руб. в качестве неосновательного обогащения, денежных средств, в размере 223 914,50 руб. в качестве процентов за пользование чужими денежными средствами, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 569,68 руб. в день, начиная с 01 марта 2013 года и по день фактического возврата суммы неосновательного обогащения; а также о взыскании с Открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" 14 512 507,18 руб. в качестве оплаты работ, выполненных Истцом и принятых Ответчиком-1, денежных средств в размере 2 031 751 руб. в качестве неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, 27 681 277,40 руб. в качестве компенсации причиненных убытков.

Первоначальные исковые требования состоят из трех частей, а именно о взыскании неосновательного обогащения и процентов, начисленных на данную сумму, на основании ст. 395 ГК РФ, о взыскании долга по договору и неустойки, а также о взыскании убытков, и мотивированы следующим.

04 августа 2009 года по результатам конкурса между Истцом (Заказчик) и Ответчиком (Подрядчик) был подписан Протокол о результатах конкурса на право заключение договора подряда на выполнение работ. На основании данного протокола 17 августа 2009 года между Истцом (Подрядчиком) и Ответчиком (Заказчиком) был заключен договор N 267/ДНГ, согласно которому предмет договора был определен как обязанность Подрядчика выполнить работы на территории филиала "Среднеуральская ГРЭС" Заказчика в соответствии с Техническим заданием, проектно-сметной документацией, ГОСТ и СНиП.

При этом, согласно п. 1.2 Договора, для выполнения Подрядчиком работ Заказчик обязался передать Подрядчику проектную (рабочую) документацию со штампом "в производство работ" в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания Протокола о результатах конкурса на право заключения договора на выполнение работ.

Как указал Истец в обоснование своих требований, Ответчик свои обязательства по передаче проектной (рабочей) документации со штампом "в производство работ" не исполнил в сроки, согласованные сторонами, что привело к нарушению Истцом своих сроков начала выполнения работ, поскольку его обязательства по выполнению работ являлись в силу договора встречными по отношению к обязательствам Заказчика по передаче документации.

Однако несмотря на указанное выше нарушение, Заказчик предъявил к Истцу претензию, в которой сослался на несвоевременное выполнение работ по Договору, а также уведомил о своем решении отказаться от части работ по Договору. Так, 11 октября 2011 года Заказчик письмом N 2/2098 предъявил претензию об уплате неустойки в размере 34 452 944,45 руб. за несвоевременное выполнение работ, а также заявил об отказе от Договора в части двух этапов работ: этапа N 19 "Благоустройство территории в зоне ведения работ по окончанию строительства" общей стоимостью. 6 566 403,09 руб. (без НДС) и этапа N 24 "Подписание акта Завершения работ по Договору" общей стоимостью 21 114 874,31 руб. (без НДС) и исключил эти работы из объема работ Подрядчика по Договору (л.д. 136-145 т. 3). Отказ от Договора Заказчик обосновал тем, что, по его мнению, Подрядчик своевременно не приступил к выполнению части работ.

Истец, обращаясь в суд с настоящим иском, указал, что действительной причиной нарушения сроков начала выполнения и сдачи работ являлись действия Заказчика, в связи с чем, оснований для отказа от Договора в части работ по благоустройству территории и по подписанию акта завершения работ со ссылкой на то, что они не были своевременно начаты, у Заказчика не было.

С учетом указанного выше, Истец полагает, что необоснованный отказ Заказчика от данных работ причинил Подрядчику убытки в виде недополученных доходов в размере 27 681 227,40 руб., которые Истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота (ст. 15 ГК РФ).

17 октября 2012 года Заказчик уведомил Подрядчика об одностороннем расторжении Договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, также повторно потребовал выплатить неустойку в размере 34 452 944,52 руб. (л.д. 146-149 т. 3).

В дальнейшем, Заказчик 06.12.2012 года письмом N 2-2725 заявил о зачете выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ на сумму 14 512 507,18 руб. и неустойки в размере 34 452 944,52 руб. После произведения указанного зачета Заказчик потребовал от Подрядчика выплатить неустойку в размере 19 940 437,27 руб. (л.д. 40-41 т. 4).

Истец ссылается на то, что, по имеющейся у него информации, 18.12.2012 года Заказчик на основании банковской гарантии от 10.10.2012 года N DG-1671/12-5 обратился в филиал ОАО "МДМ Банк" в г. Москве в целях получения выплаты в размере 19 940 437,27 руб. 21 января 2013 года Банк списал 19 940 437,27 руб. со счета Подрядчика, ссылаясь на исполнение обязательств по банковской гарантии в пользу Заказчика.

Таким образом, Истец, полагая, что требование заказчика о выплате неустойки в размере 34 452 944,52 руб. является незаконным и необоснованным, произведенный заказчиком односторонний зачет на сумму 14 512 507,18 руб. привел к необоснованному сбережению денежных средств заказчика, а действия Банка по списанию 19 940 437,27 руб. со счета подрядчика привели к неосновательному сбережению заказчика и/или Банка, обратился в суд с настоящим иском.

В порядке ст. 132 АПК РФ к производству по настоящему делу для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление Открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" к Открытому акционерному обществу "Инженерный центр ЕЭС" о признании права ОАО "Энел ОГК-5" на взыскание неустойки с ОАО "ИЦ ЕЭС" в размере 34 452 944,45 руб. за нарушение срока завершения всех работ по договору и права собственности ОАО "Энел ОГК-5" на такую неустойку, о признании неустойки в размере 34 452 944,45 руб. взысканной, согласно которому Ответчик (Истец по встречному иску), возражая против удовлетворения исковых требований, ссылается на следующее.

В соответствии с п. 5.1 Договора, Подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы и сдать их результат Заказчику в срок до 30.06.2010 года. Согласно п. 1.8 Договора, промежуточные сроки выполнения работ устанавливаются в соответствии с календарным планом работ (Приложение N 2 к Договору). В ходе выполнения Работ календарный план был пересмотрен сторонами в рамках установленного п. 5.1 Договора общего срока выполнения работ (30.06.2010 года) и подписан в форме Графика производства работ. Наименование и стоимость этапов Работ по Договору определены в Ведомости согласования договорной цены (Приложение N 4 к Договору в редакции Дополнительного соглашения от 25.01.2011 года N 4).

Однако, как указал Ответчик в своем встречном заявлении, работы Подрядчиком выполнялись с существенной просрочкой, в установленный Договором срок завершены не были, и результат Работ в порядке, установленном ст. 5.9 Договора, не был сдан Заказчику. При этом, как указал Ответчик, он неоднократно уведомлял Подрядчика о просрочке в выполнении работ, влекущей существенное увеличении общего срока окончания строительства Объекта (письма от 11.10.2011 года N 2/2098, от 29.11.2011 года N 2/2456).

Согласно п. 5.3 Договора, установлены этапы Работ, нарушение сроков выполнения которых является основанием для применения заказчиком штрафных санкций к Подрядчику в соответствии со ст. 14.2 Договора. В соответствии со ст. 14.2 Договора, в случае, если Подрядчик не может выполнить свои обязательства по Договору в сроки, указанные в п.п. 5.1, 5.3 Договора более чем на 10 дней, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки по ставке 0,5 % от цены этапа Робот по Договору за каждый день задержки выполнения работ, при условии, что общая сумма неустойки, подлежащая выплате Подрядчиком, не должна превышать 10% от цены этапа Работ по Договору по каждому из этапов.

Истцом по встречному иску в самом заявлении указан расчет суммы неустойки, которая, по его мнению, правомерно подлежит начислению Подрядчику. При этом, как указал Истец по встречному иску, поскольку Подрядчик в нарушение п. 16.9 Договора не предоставил Заказчику в установленный Договором срок отчет, Заказчик самостоятельно 06.12.2012 г. письмом N 2-2725 направил Подрядчику детальный анализ выполненных Работ и произведенных платежей по Договору, в соответствии с которым на дату расторжения Договора (т.е. 18.10.2012 г.) общая сумма задолженности Заказчика перед Подрядчиком по оплате выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком Работ по Договору составляла 14 512 507,18 руб., в том числе НДС, а общая сумма встречной задолженности Подрядчика перед Заказчиком по оплате неустойки за невыполнение Подрядчиком этапов Работ в сроки, установленные Договором, составляла 34 452 944,45 руб. Заказчик 10.12.2012 г. в соответствии со ст. 410 ГК РФ в одностороннем порядке произвел зачет встречных однородных требований на сумму 14 512 507,18 рублей, в том числе НДС 18%, срок исполнения которых наступил (заявление Заказчика о зачете N 2-1725 от 06.12.2912). Таким образом, остаток задолженности Подрядчика перед Заказчиком по оплате неустойки на дату зачета составляет 19 940 437,27 руб.

Так, Истец по встречному иску, считая, что поскольку Подрядчиком были нарушены обязательства по Договору, правомерно начислил последнему неустойку, произвел зачет в счет долга по оплате выполненных работ, обратился в Банк для списания на основании банковской гарантии неустойки, в связи с чем, обратился в суд с настоящим встречным иском, в котором просит признать свое право на неустойку в сумме 34 452 944,45 руб. и признать указанную неустойку взысканной на основании зачета и списания по банковской гарантии.

Решением суда от 03.09.2013 исковые требования Открытого акционерного общества "Инженерный центр ЕЭС" удовлетворены частично.

Взысканы с Открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" сумма задолженности в размере 19 940 437 руб. 27 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 223 914 руб. 50 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, рассчитанные на сумму долга за период с 01 марта 2013 года по день фактического возврата денежных средств по ставке ЦБ РФ, сумма задолженности в размере 14 512 507 руб. 18 коп., неустойка в размере 2 031 751 руб., убытки в размере 27 681 277 руб. 40 коп., а также сумма госпошлины в размере 200 000 руб. в пользу Открытого акционерного общества "Инженерный центр ЕЭС".

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества "Инженерный центр ЕЭС" к Открытому акционерному обществу "МДМ Банк" отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления Открытого акционерного общества "Энел ОГК-5" к Открытому акционерному обществу "Инженерный центр ЕЭС" о признании права ОАО "Энел ОГК-5" на взыскание неустойки с ОАО "ИЦ ЕЭС" в размере 34 452 944,45 руб. за нарушение срока завершения всех работ по договору и права собственности ОАО "Энел ОГК-5" на такую неустойку, о признании неустойки в размере 34 452 944, 45 руб. взысканной, отказано.

Возвращена Открытому акционерному обществу "Энел ОГК-5" из дохода федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 187 264 руб. 72 коп.

ОАО "Инженерный центр ЕЭС", не согласившись с решением суда в части отказа в солидарном взыскании с ответчиков суммы неосновательного обогащения в размере 19 940 437,27 руб., подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что отсутствие должной осмотрительности со стороны Банка привело к необоснованному списанию денежных средств со счета Подрядчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда в части, взыскать солидарно с ответчиков денежные средства в размере 19 940 437,27 руб. в качестве неосновательного обогащения.

ОАО "Энел ОГК-5", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что истцом по встречному иску избран ненадлежащий способ защиты права.

Также заявитель жалобы указывает на то, что поскольку истцом обязательства по договору выполнялись с существенным нарушением сроков работ, ответчик отказался от исполнения договора на основании ст. 715 ГК РФ, оснований для применения ст. 717 ГК РФ у суда не имелось, следовательно, не имелось оснований для взыскания в пользу истца убытков.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истец не обосновал размер заявленных ко взысканию убытков.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о незаконности действий ответчика по зачету последним на основании ст. 410 ГК РФ встречных однородных требований.

Также заявитель жалобы указывает на то, что денежные средства в размере 19 940 437,27 руб. получены ответчиком в порядке и на условиях договора, в связи с чем оснований для удовлетворения требования истца о взыскании данной суммы в качестве неосновательного обогащения в порядке ст. 1102 ГК РФ у суда не имелось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в полном объеме и удовлетворении встречного искового заявления ОАО "Энел ОГК-5".

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Второй ответчик с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суд не установлено.

Как следует из материалов дела, 17 августа 2009 года на основании Протокола о результатах конкурса на право заключение договора подряда на выполнение работ от 04 августа 2009 года, между Истцом (Подрядчиком) и Ответчиком (Заказчиком) был заключен договор N 267/ДНГ, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными и привлеченными по дополнительному согласованию с Заказчиком силами и финансовыми средствами, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору), условиями настоящего договора, проектно-сметной документацией, государственными стандартами (ГОСТ), строительными нормами и правилами (СНиП), Работы на условиях "под ключ", на территории филиала "Среднеуральская ГРЭС" Заказчика, включая Работы прямо в настоящем договоре не упомянутые, но необходимые для полного завершения строительства Объектов (л.д. 22-73 т. 1).

В пункте 1.2 Договора сторонами согласовано, что для выполнения работ Заказчик обязуется в течение 5 рабочих дней с момента подписания протокола между ОАО "Энел ОГК-5" и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о результатах открытого двухэтапного конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ с поставкой оборудования и материалов на объекты инфраструктуры блока ПГУ410 МВт Среднеуральской ГРЭС передать Подрядчику утвержденную Проектную (рабочую) документацию со штампом "в производство работ" в 1 (одном) экземпляре на бумажном носителе и 1 (одном) экземпляре на электронном носителе. Подрядчик должен в течении 5 рабочих дней с даты следующей за днем получения, рассмотреть документацию, и, в случае обнаружения нарушения действующих норм и правил возвратить документацию заказчику для доработки.

Согласно п. 1.8 Договора, работы выполняются в соответствии с календарным планом Работ, приведенным в Приложении N 2 по этапам.

Кроме того, в п. 3.1 Договора согласовано, что Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течении 20 дней после подписания протокола между ОАО "Энел ОГК-5" и ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о результатах открытого двухэтапного конкурса на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных и пуско-наладочных работ с поставкой оборудования и материалов на объекты инфраструктуры блока ПГУ410 МВт Среднеуральской ГРЭС. В силу п. 3.2 Договора Подрядчик обязался выполнить все Работы в объеме и в сроки, предусмотренные в договоре и приложениях к нему, полученной проектной документацией. Сдать работы заказчику в состоянии, позволяющем производить нормальную эксплуатацию Объекта.

В разделе 5 Договора сторонами согласованы сроки выполнения работ, производство работ, сдача-приемка работ. Так, согласно п. 5.1 Договора, Подрядчик обязуется выполнить работы и сдать их результат Заказчику в сроки до 30 июня 2010 года Подрядчик имеет право выполнить работы досрочно. В силу п. 5.3 Договора Подрядчик обязался полностью завершить все работы по следующим этапам, включая наладочные и приемосдаточные работы, не позднее указанных сроков: газопроводы (подключение/подача газа) - 10.11.09/11.01.10; деминерализованная вода (подключение/подача) - 02.01.10/14.02.10; связи 220 кВ РТСН N 5 - 15.09.2009; связи 220 кВ Блочного трансформатора газовой турбины - 01.12.2009; связи 220 кВ Блочного трансформатора паровой турбины - 01.12.2009; кабели сигнализации и защит блока - 01.12.2009; кабельная связь 6 кВ ТСН -15.09.2009; пожарный водопровод - 30.12.2009; тепловые сети сетевой воды - 30.12.2009; тепловые сети предпускового подогрева воздуха - 30.12.2009; хозпитьевой водопровод - 30.12.2009; канализации (нефтесодержащих стоков, ливневая, бытовая, промстоков) - 30.12.2009. Сроки выполнения работ могут быть откорректированы по договоренности между Заказчиком и Генеральным подрядчиком. Нарушение сроков выполнения работ, приведенных в данной статье, является основанием для применения штрафных санкций к Подрядчику в соответствии с условиями Договора, а также основанием для предъявления требований по банковским гарантиям и(или) расторжения Договора.

Согласно п. 5.9 Договора, сдача-приемка результатов работ (отдельного этапа работ) оформляется ежемесячно актами сдачи-приемки формой КС-2 и справкой о выполненных Работах (формы КС-3).

Как правильно указал суд в решении, учитывая то, что в рамках настоящего спора подлежит рассмотрению вопрос о правомерности или неправомерности списания со счета Подрядчика денежных средств в качестве неустойки, о правомерности или неправомерности произведенного зачета как основания для списания суммы долга Заказчика перед Подрядчиком и суммы неустойки в счет долга, о правомерности или неправомерности отказа Заказчика от дальнейшего исполнения Договора и несения Подрядчиком убытков в виде недополученного дохода, а Ответчиком требований о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств не заявлено, вопрос о правомерности начисления неустойки, ее размере и основаниях освобождения Подрядчика от ее уплаты выходит за рамки настоящего спора, поэтому суд первой инстанции не давал оценку тому обстоятельству, правомерно ли Заказчик начислил сумму неустойки, и не проверял ее размер, а только проверял основания для списания со счета Подрядчика денежных средств, которые Истец считает неосновательным обогащением в силу ст. 1102 ГК РФ.

Так, согласно ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что 11 октября 2011 года Заказчик письмом N 2/2098 предъявил претензию об уплате неустойки в размере 34 452 944,45 руб. за несвоевременное выполнение работ, а также заявил об отказе от Договора в части двух этапов работ: этапа N 19 "Благоустройство территории в зоне ведения работ по окончанию строительства" общей стоимостью. 6 566 403,09 руб. (без НДС) и этапа N 24 "Подписание акта Завершения работ по Договору" общей стоимостью 21 114 874,31 руб. (без НДС) и исключил эти работы из объема работ Подрядчика по Договору (л.д. 136-145 т. 3). Отказ от Договора Заказчик обосновал тем, что, по его мнению, Подрядчик своевременно не приступил к выполнению части работ.

17 октября 2012 года Заказчик уведомил Подрядчика об одностороннем расторжении Договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, также повторно потребовал выплатить неустойку в размере 34 452 944,52 руб. (л.д. 146-149 т. 3). В дальнейшем, Заказчик 06.12.2012 года письмом N 2-2725 заявил о зачете выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ на сумму 14 512 507,18 руб. и неустойки в размере 34 452 944,52 руб. После произведения указанного зачета Заказчик потребовал от Подрядчика выплатить неустойку в размере 19 940 437,27 руб. (л.д. 40-41 т. 4).

18.12.2012 года Заказчик на основании банковской гарантии от 10.10.2012 года N DG-1671/12-5 обратился в филиал ОАО "МДМ Банк" в г. Москве в целях получения выплаты в размере 19 940 437,27 руб. 21 января 2013 года Банк списал 19 940 437,27 руб. со счета Подрядчика, ссылаясь на исполнение обязательств по банковской гарантии в пользу Заказчика.

Более того, Заказчик 06.12.2012 г. письмом N 2-2725 направил Подрядчику детальный анализ выполненных Работ и произведенных платежей по Договору, в соответствии с которым на дату расторжения Договора (т.е. 18.10.2012 г.) общая сумма задолженности Заказчика перед Подрядчиком по оплате выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком Работ по Договору составляла 14 512 507,18 руб., в том числе НДС, а общая сумма встречной задолженности Подрядчика перед Заказчиком по оплате неустойки за невыполнение Подрядчиком этапов Работ в сроки, установленные Договором, составляла 34 452 944,45 руб. Заказчик 10.12.2012 г. в соответствии со ст. 410 ГК РФ в одностороннем порядке произвел зачет встречных однородных требований на сумму 14 512 507,18 рублей, в том числе НДС 18%, срок исполнения которых наступил (заявление Заказчика о зачете N 2-1725 от 06.12.2912).

Между тем, в соответствии с п. 14.16 Договора, "право стороны на получение указанных сумм (штрафных санкций) за нарушение обязательств возникает после признания контрагентом выставленного ему требования об уплате неустойки (иных штрафных санкций), либо после вступления в силу решения суда о присуждении неустойки (иных штрафных санкций)". Также этим пунктом установлено, что отсутствие ответа на требование об оплате неустойки рассматривается как несогласие получателя требований.

В материалы дела не представлено доказательств того, что Подрядчик выразил свое согласие на зачет суммы штрафных санкций в счет долга, а тем более согласился с указанной суммой. В таком случае, как правильно указал суд в решении, у Заказчика возникло право на обращение в суд с требованием о взыскании неустойки, которым он не воспользовался.

В соответствии с п. 1 Приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 110 АПК РФ (п. 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ).

Как правильно указал суд в решении, Ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного иска о взыскании неустойки, его встречные требования направлены на то, что Ответчик просит признать право Заказчика на начисление неустойки, однако, указанное право Заказчика предусмотрено Договором и он вправе, установив нарушение условий Договора, начислять неустойку и требовать ее уплаты, но только в соответствии с условиями Договора и нормами действующего законодательства. Кроме того, Ответчик не лишен возможности защиты своих прав посредством предъявления отдельного иска. По смыслу п. 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 ГК РФ. Ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Кроме того, зачет встречных требований возможен по однородным обязательствам, а неустойка не является обязательством, а по смыслу ст. 330 ГК РФ является ответственностью за нарушение обязательства.

С учетом изложенного, поскольку требование Заказчика об уплате неустойки являлось неоднородным по отношению к его обязательствам по уплате долга, а Подрядчик согласия на уменьшение долга в погашение неустойки не давал, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности действий Заказчика (Ответчика) по уменьшению своего долга на спорную сумму неустойки. Таким образом, обязательства истца перед ответчиком на сумму 14 512 507,18 руб. не были прекращены.

Факт выполнения Подрядчиком работ по спорному Договору на сумму 14 512 507,18 руб. и приемка указанных работ Заказчиком подтверждены Актом приемки и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта приемочной комиссией от 11 мая 2012 года, актом устранения замечаний от 17 мая 2012 года, актом приемки и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта приемочной комиссией от 24 мая 2011 года, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2012 года N 25, актом о приемке выполненных работ за октябрь 2012 года N 260 от 31.10.2012 года, от 31.10.2012 года N 261, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2012 года N26, актом о приемке выполненных работ от 31.10.2012 года N 264, от 31.10.2012 года N 265 (л.д. 89-122 т. 1). Более того, то, что работы Подрядчиком выполнены на указанную сумму, не опровергнуто самим Заказчиком, которым в том числе, была предъявлена указанная сумма к зачету.

С учетом изложенного, в соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, требование Истца о взыскании долга по Договору в размере 14 512 507,18 руб. по оплате выполненных работ правомерно признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Договором предусмотрена ответственность Заказчика за просрочку оплаты выполненных работ. Так, п. 14.4 Договора предусмотрено, что при задержке в оплате счетов Подрядчика более 10 дневного срока, подрядчик вправе требовать от Заказчика неустойку в размере 0,5% от задержанной в оплате суммы счета за каждый день задержки, но не более 10 % от цены этапа.

Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании п. 14.4 Договора Истцом представлен расчет суммы неустойки на сумму 2 031 751 руб. Судом расчет неустойки за несвоевременное погашение основного долга проверен и признан верным, соответствующим обстоятельствам дела и условиям договора.

Суд первой инстанции, руководствуясь Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", учитывая отсутствие ходатайства со стороны Ответчика о снижении заявленной Истцом неустойки, правомерно не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Учитывая изложенное, требование Истца о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном размере.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части требования Истца о солидарном взыскании с ответчиков неосновательного обогащения в размере 19 940 437,27 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную сумму на основании ст. 395 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Так, Истец, ссылаясь на то, что указанные денежные средства были перечислены Банком (Ответчик-2) на счет Ответчика-1 на основании банковской гарантии от 10.10.2012 года N DG-167/12-5 (л.д. 147 т. 1), выданной в соответствии с соответствующим соглашением (л.д. 146 т. 1), просит взыскать перечисленные денежные средства с Ответчика-1 и/или с Ответчиков солидарно.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2010 N 141 "О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации", судам следует иметь в виду, что тот факт, что обязательство должника по уплате неустойки было исполнено посредством безакцептного списания денежных средств с его расчетного счета, сам по себе не означает, что должник не может потребовать возврата излишне уплаченной неустойки. Суд, рассматривая данное требование и установив несоразмерность уплаченной неустойки последствиям нарушения обязательства (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо отсутствие оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), выносит решение о возврате излишне уплаченной неустойки применительно к пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации либо, если об этом заявил истец, о признании погашенными полностью или частично обязательств должника перед кредитором по уплате основной суммы долга и процентов.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 указанного Кодекса.

В силу ст. 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу, а ст. 68 АПК РФ гласит, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд первой инстанции правомерно учитывал то, что обращаясь к Подрядчику с требованием об уплате начисленной неустойки, право Заказчика на начисление которой предусмотрено Договором, и не получив соответствующего согласия на удовлетворение данного требования, Заказчик неправомерно не только осуществил зачет неоднородных требований, что противоречит ст. 410 ГК РФ, также неправомерно обратился в Банк на основании банковской гарантии о безакцептном списании денежных средств в счет неустойки, которая не только не была признана Подрядчиком, а наоборот, против начисления которой он возражал, и указывает на отсутствие оснований, но и на взыскание которой у Заказчика отсутствовал судебный акт, которым бы начисление неустойки было признано правомерным, проверен ее расчет и учтена позиция Подрядчика о ее начислении и применении ст. 333 ГК РФ.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование Подрядчика (Истца) о взыскании неосновательного обогащения в размере 19 940 437,27 руб. в судебном порядке является обоснованным и подлежащим удовлетворению с Ответчика-1 - ОАО "Энел ОГК-5". В отношении требований в указанной части к Ответчику-2 - ОАО "МДМ Банк" суд первой инстанции правомерно отказал, так как указанные денежные средства были перечислены на счет Ответчика-1 и, следовательно, неосновательное обогащение возникло на стороне данного лица, а не Банка, который только исполнил свои обязательства на основании банковской гарантии. При этом, как правильно указал суд в решении, Истцом не доказан факт наличия на стороне Ответчиков солидарной ответственности за списание указанных денежных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Истцом представлен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 223 914,50 руб., начисленных на сумму неосновательного обогащения в соответствии со ст.ст. 395, 1107 ГК РФ, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25 % годовых, за период с 10.01.2013 года по 28.02.2013 года. Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами судом проверен (л.д. 13 т. 1), он является правильным, соответствующим обстоятельствам дела, условиям договора и положениям закона.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно взыскал с Ответчика-1 сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 223 914,50 руб. за период с 10.01.2013 года по 28.02.2013 года, а также, поскольку до настоящего времени Ответчиком-1 денежные средства в размере 19 940 437,27 руб. не возвращены, за период с 01 марта 2013 года по день фактического возврата денежных средств, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ - 8,25 % годовых.

Полагая, что договор заказчиком расторгнут в одностороннем порядке, что причинило подрядчику убытки в виде упущенной выгоды, размер которых определен как разница между ценой договора и фактически оплаченными работами без учета налога на добавленную стоимость, Подрядчик обратился в арбитражный суд также с требованием о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 27 681 277,40 руб., в том числе, состоящих из стоимости следующих работ:

- работы по благоустройству территории в зоне ведения работ по окончании строительства (6 566 403,09 руб. (без НДС);

- подписание акта завершения работ (21 114 874,31 руб. (без НДС)).

Согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Из материалов дела следует, и как указывалось выше, 11 октября 2011 года Заказчик письмом N 2/2098 предъявил претензию об уплате неустойки в размере 34 452 944,45 руб. за несвоевременное выполнение работ, а также заявил об отказе от Договора в части двух этапов работ: этапа N 19 "Благоустройство территории в зоне ведения работ по окончанию строительства" общей стоимостью. 6 566 403,09 руб. (без НДС) и этапа N 24 "Подписание акта Завершения работ по Договору" общей стоимостью 21 114 874,31 руб. (без НДС) и исключил эти работы из объема работ Подрядчика по Договору (л.д. 136-145 т. 3). Отказ от Договора Заказчик обосновал тем, что, по его мнению, Подрядчик своевременно не преступил к выполнению части работ.

Также, повторно 17 октября 2012 года Заказчик уведомил Подрядчика об одностороннем расторжении Договора в связи с нарушением сроков выполнения работ, повторно потребовал выплатить неустойку в размере 34 452 944,52 руб. (л.д. 146-149 т. 3).

Так, Заказчик отказывался от исполнения договора подряда в порядке, предусмотренном ст. 715 ГК РФ, согласно которой если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, как правильно указал суд в решении, имеющиеся в материалах дела акт сверки и акты приемки выполненных работ свидетельствуют о том, что выполненные подрядчиком работы заказчиком приняты без замечаний. Также, для сторон является спорным и вопрос о причинах несвоевременном начале выполнения работ, и как следствие, сдачи выполненных работ. Ответчик не отрицает тот факт, что, действительно, документация, необходимая для начала Подрядчиком выполнения работ, была передана Подрядчику позднее согласованной даты, что нашло свое отражение в материалах дела. Из представленной переписки между сторонами также следует, что Подрядчик свои обязательства выполнял и Заказчик следил за ходом работ. В данном случае, поскольку в предмет спора не входит вопрос о применении ст. 401 ГК РФ, так как Ответчиком не заявлен встречный иск о взыскании неустойки, а выбран иной способ защиты права, то в круг исследуемых доказательств судом не входит выяснение правомерности начисления Ответчиком (Заказчиком) неустойки, определения ее суммы и изучения обстоятельств, послуживших ее начислению.

Между тем, в данном случае, разрешая спор о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу, что в п. 16.6 Договора действительно согласовано право Заказчика в любое время до приемки Работ отказаться от исполнения Договора с оплатой Работ, выполненных на момент получения Подрядчиком извещения Заказчика об отказе от исполнения Договора, а также возмещением убытков в порядке, предусмотренным законом. Указанное право также предусмотрено и ст. 717 ГК РФ, в которой также предусмотрено, что Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, обязательными условиями наступления которой является наличие нарушения права (реального ущерба или упущенной выгоды), наличие вины причинителя вреда, а также причинной связи между двумя этими элементами.

Отсутствие хотя бы одного из вышеуказанных элементов исключает наступление этого вида ответственности.

При этом размер реального ущерба или упущенной выгоды, а также наличие причинной связи подлежит доказыванию истцом.

Поскольку факт одностороннего расторжения Договора со стороны Заказчика нашел свое подтверждение в материалах дела, на Заказчика возлагается возместить Подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу в силу ст. 717 ГК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Истцом доказана совокупность обстоятельств, предусмотренных ст. 15 ГК РФ, а именно:

- факт наличия вины Ответчика (односторонний отказ от исполнения Договора, который лишил возможности Истца получить тот доход, на который он рассчитывал при заключении Договора);

- размер ущерба (работы по благоустройству территории в зоне ведения работ по окончании строительства (6 566 403,09 руб. (без НДС) и подписание акта завершения работ (21 114 874,31 руб. (без НДС));

- причинно-следственная связь между действиями Ответчика (бездействием) и убытками Истца (односторонний отказ Заказчика от исполнения Договора).

При этом, ссылка на то, что Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ при наличии спорного вопроса о причинах такого нарушения, при наличии доказательств выполнения работ и приемки их Заказчиком, не дает обоснованных оснований для того, чтобы считать, что указанный отказ был осуществлен на основании ст. 715 ГК РФ. Вопрос же о причинах просрочки являться предметом разбирательства спора о применении к Подрядчику меры ответственности и начислении неустойки и наличии или отсутствии оснований для применения ст. 401 ГК РФ. Однако, в рамках настоящего спора Ответчиком требований о взыскании неустойки не заявлено, что не лишает его возможности обратиться в суд с отдельным самостоятельным требованием.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, в соответствии со ст. 717 и 15 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно посчитал требование Истца о взыскании убытков в размере 27 681 277,40 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

В апелляционной жалобе ОАО "Энел ОГК-5" указывает на то, что истец по первоначальному иску не обосновал размер заявленных ко взысканию убытков.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Как указано выше, отказ Заказчика от исполнения Договора привели к тому, что Подрядчиком не были получены денежные средства, предусмотренные Договором.

При этом работы, от выполнения которых отказался Заказчик, являются работами, которые подлежали выполнению на финальной стадии и предполагали благоустройство территории по окончании работ, а также оформление общего результата работ путем подписания акта завершения работ. При этом стоимость действительно незавершенных работ составляла только 6 566 403,09 руб. (работы по благоустройству), поскольку "работы по подписанию акта завершения работ" (21 114 874,31 руб.) не предполагали производства строительно-монтажных работ, а фактически представляли собой форму удержания части оплаты по договору до полного выполнения работ по Договору.

Подрядчик получил бы указанную сумму (21 114 874,31 рублей (без НДС)) в полном объеме в случае, если бы Заказчик не отказался от исполнения договора.

Как указано выше, работы по этапу "Работы по благоустройству территории в зоне ведения работ по окончанию строительства" (6 566 403,09 руб. (без НДС) не были выполнены в связи с отказом Заказчика от исполнения договора.

Этап работ по благоустройству территории являлся одним из завершающих этапов, который требовал фактического выполнения работ. Как указал Истец, принимая во внимание тот факт, что согласно плану-графику производства работ выполнение работ по данному этапу должно было осуществляться параллельно с выполнением работ по другим этапам (например, по этапу устройства путей перекаток тяжеловесных грузов), Подрядчик изначально планировал выполнять работы по указанным этапам в течение одного временного интервала и с привлечением одной и той же группы рабочих.

Как указал Истец, в данном случае выполнение работ по благоустройству не повлекло бы дополнительных расходов на стороне Подрядчика, так как данные работы были бы выполнены сотрудниками, которые осуществляли выполнение работ по другим этапам. При этом содержание работ по благоустройству не предполагало несение значительных дополнительных затрат на приобретение материалов, так как благоустройство фактически заключалось в очистке зоны ведения работ от строительного мусора и последующей уборки территории. В качестве материалов, используемых для благоустройства, Подрядчик использовал те же материалы, которые использовались при строительстве. Приобретение дополнительных материалов не требовалось.

Указанные обстоятельства Ответчиком не опровергнуты.

Учитывая изложенное, оснований для отказа в удовлетворении требования по первоначальному иску о взыскании убытков в заявленном размере апелляционный суд не усматривает.

В части встречных исковых требований, заявленных в рамках настоящего дела, о признании права ОАО "Энел ОГК-5" на взыскание неустойки с ОАО "ИЦ ЕЭС" в размере 34 452 944, 45 руб. за нарушение срока завершения всех работ по договору и права собственности ОАО "Энел ОГК-5" на такую неустойку, о признании неустойки в размере 34 452 944, 45 руб. взысканной, с учетом изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в их удовлетворении.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены конкретные способы защиты прав, перечень которых не является исчерпывающим. Иные способы защиты права, не указанные в ст. 12 ГК РФ, могут устанавливаться законом.

Вместе с тем возможность выбора лицом, полагающим свои права нарушенными, того или иного способа защиты предполагает необходимость учета им в соответствующем случае характера допущенного в отношении его нарушения, поскольку выбранный им способ защиты должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять материально-правовой интерес.

Заинтересованные лица вправе обратиться в суд за защитой нарушенного или оспариваемого права либо охраняемого законом интереса лишь в установленном порядке, что не может рассматриваться как нарушение права на судебную защиту; закрепленные законодателем требования - при обеспечении каждому возможности обратиться в суд - обязательны для заявителя (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 13 июня 2006 г. N 274-О, от 29 января 2009 г. N 54-О-О, от 19 октября 2010 г. N 1308-О-О и др.).

Избранный истцом способ защиты права должен способствовать восстановлению его нарушенного права и удовлетворять его материально-правовой интерес.

Выбор и предъявление иска без учета данных требований может быть расценены как избрание ненадлежащего способа защиты права, что является основанием для отказа в иске.

В данном случае, как правильно указал суд в решении, Истцом по встречному иску избран ненадлежащий способ защиты своего права на привлечение Подрядчика к такому виду ответственности как уплате неустойки, поскольку заявленные требования не способствуют восстановлению его нарушенного права и не смогут удовлетворить его материально-правовой интерес. Так, например, заявляя требование о признании неустойки в размере 34 452 944,45 руб. взысканной, Истец по встречному иску тем самым просит признать правомерность ее начисления и списания со счета Подрядчика не только на основании банковской гарантии, но и на основании зачета, который признан судом не состоявшимся. Между тем, суд первой инстанции правильно указал, что у Истца как у Заказчика по Договору имеется право на начисление неустойки, но Истец не сможет защитить или восстановить свое право на такую неустойку, предъявляя требование о признании на нее права собственности. Более того, право собственности на неустойку признано быть не может, так как сама по себе, неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств (мерой ответственности за ненадлежащее исполнение таких обязательств). Согласно статье 12 ГК РФ, одним из способов защиты нарушенного гражданского права, в том числе, является взыскание неустойки. Именно, рассматривая такое требование, суд определяет наличие оснований для начисления неустойки и применения ответственности, устанавливает причины, послужившие основанием для ненадлежащего исполнения, исследует основания для применения или не применения ст. 401 ГК РФ, предусматривающую случаи освобождения от ответственности и пр.

Таким образом, поскольку Истец по встречному иску выбрал ненадлежащий способ защиты права, свои требования не уточнил, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ОАО "Инженерный центр ЕЭС", ОАО "Энел ОГК-5" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2013 года по делу N А40-63310/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Инженерный центр ЕЭС", ОАО "Энел ОГК-5" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич