Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 15АП-17154/13

город Ростов-на-Дону

03 декабря 2013 г.

дело N А53-12496/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 20.11.2013 N 13 Козырь Марианна Игоревна;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 29.08.2013 N 48 Моргунова Юлия Викторовна;

от иных третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2013 по делу N А53-12496/2013, принятое судьёй Чернышевой И.В., по заявлению муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление капитального строительства" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "КапРемСтройНадзор"; общества с ограниченной ответственностью "Константа-К"; Правительства Ростовской области, о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение города Новошахтинска "Управление капитального строительства" (далее - Управление, МКУ "УКС") обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление, Ростовское УФАС) от 16.05. 2013 по делу N 918/03.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2013 оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным. Выбор оспариваемого способа размещения заказа, по мнению суда, не повлек нарушений требований закона N 94-ФЗ, поскольку услуги в области строительного контроля могут и должны оцениваться не только по предлагаемым ценам, но и во внимание должны приниматься такие показатели, как квалификация участника. При этом суд указал, что антимонопольным органом не представлено суду доказательств надлежащего извещения заказчика о поступлении жалобы, тем более, что на общероссийском сайте для размещения информации 13.05.2012 уведомление Управления о принятии жалобы к рассмотрению в установленном законом порядке опубликовано не было, в связи с чем заключение муниципального контракта является законным.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что размещение заказа по выполнению данных работ осуществляется путем открытого аукциона в электронной форме. Согласно информации на сайте закупок сведения по жалобе опубликованы 08.05.2013.

В возражении на апелляционную жалобу заявитель не согласился с доводами антимонопольного органа, просит решение суда оставить без изменения.

Правительство Ростовской области в отзыве на апелляционную жалобу также не согласилось с доводами антимонопольного органа.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступила жалоба ООО "КапРемСтройНадзор" от 07.05.2013 о нарушении комиссией МКУ "УКС" при проведении открытого конкурса N 0858300001713000004 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по объекту: "гор. Новошахтинск, строительство водопроводной и канализационной линий для жилых домов квартала 2 (ул. Харьковская, 2-1 этап), выразившиеся в необоснованном присвоении 2-го места по степени выгодности и неправильно избраненном способе размещения заказа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела по признакам наличия в действиях комиссии заказчика нарушений антимонопольного законодательства.

В ходе проверки доводов, изложенных в жалобе участника размещения заказа, антимонопольным органом было установлено, что 21.02.2013 на официальном сайте Российской Федерации www/zakupki.gov/ru было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0858300001713000004.

В указанное извещение (реакция N 2) 24.03.2013 внесены изменения с указанием: цена контракта составляет 1 441 330,00 рублей, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (время местное) 23.04.2013 10:00.

По результатам рассмотрения данного обращения, комиссия Ростовского УФАС пришла к выводу о том, что предлагаемые к закупке услуги относятся к классу - "услуги строительные и объекты строительства" (код по ОКПД - 4500000), поскольку в соответствии с Техническим заданием победителю надлежит осуществлять в том числе контроль и технический надзор за выполнение работ, соответствием объема, стоимости и качества выполняемых работ проектной (сметной ) документации действующим нормам и правилам.

Выявленные нарушения легли в основу решения Ростовского УФАС от 16.05.2013 по делу N 918/03, которым заказчик признан нарушившим части 4. 4.2 статьи 10, части 4, 5 статьи 6- Закона.

Не согласившись с вынесенным комиссией антимонопольного органа решением, Управление оспорило его в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 2 статьи 4.2 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 статьи Закона N 94-ФЗ осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона утвержден Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008. N 236-р.

Как следует из конкурсной документации, предметом конкурса является размещение заказа на право заключения муниципального контракта на выполнение строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по объекту: "г. Новошахтинск, строительство водопроводной и канализационной линий для жилых домов квартала N 2 (ул. Харьковская,2-й этап)".

Указанные услуги отнесены комиссией Ростовского УФАС к услугам строительным и объектам строительства, имеющим код по ОКДП - 4500000 со ссылкой на Перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008. N 236-р.

Между тем указанный Перечень не содержит в себе прямого указания на строительный контроль как на вид услуги, размещение заказа на оказание которой осуществляется исключительно путем проведения аукциона.

Определяя перечень таких работ и услуг, Правительство РФ в своем распоряжении от 27.02.2008. N 236-р, произвело отсылку к общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг.

Раздел F части II Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93) "Услуги строительные и объекты строительства" содержит в себе исчерпывающий перечень услуг, которые относятся к строительным.

Так, в состав строительных услуг в соответствии с ОК 004-93 входят услуги по подготовке строительного участка, предшествующие строительству, услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений, услуги по монтажу оборудования, услуги по завершению строительства, услуги по аренде оборудования для строительства и сноса зданий и сооружений с оператором, проектная документация и технико-экономическое обоснование продукции, а также строительные материалы и комплектующие изделия, не включенные другие группировки, при этом в разделе F части II ОК 004-93 отсутствуют услуги по строительному контролю, которые можно было отнести к строительным услугам.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (п. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ).

Аналогичное правило закреплено в п. 3 Положения по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (СДОС-03-2009).

В силу п. 6 СДОС-03-2009 к основным функциям организаций, проводящих строительный контроль, относятся:

- проверка качества проектных решений, технологических процессов, строительных материалов, строительных конструкций, машин, механизмов и оборудования, используемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, сроков строительства, строительной продукции в целом;

- проверка готовности строительных организаций к ведению строительства;

- проведение контроля исполнения и приемка завершаемых или завершенных скрытых работ, участие в приемке готовых строительных объектов и подготовке заключения о соответствии законченного строительством объекта требованиям технических регламентов, иных нормативных и правовых документов, проектно-сметной документации;

- подтверждение наличия фактически выполненных объемов работ, их качества и устранение брака и выявленных несоответствий; предоставление своевременной информации заказчику (застройщику) и территориальным органам Ростехнадзора обо всех отклонениях, допущенных на любом этапе строительства, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Исходя из системного анализа приведенных выше правовых норм, суд пришёл к выводу, что строительный контроль не связан с производством строительных работ или услуг, а имеет основной целью проверку (надзор) соответствия выполняемых строительных работ требованиям проектной документации, требованиям технических регламентов (норм и правил), результатам инженерных изысканий и требованиям градостроительного плана земельного участка в течение всего периода строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в связи с чем услуги по строительному контролю следует отнести к услугам в области технической деятельности, указанным в разделе К ОК 004-93, в частности, к классу 7421000 "Консультативные и инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства".

Кроме того, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Министерства экономического развития N 273 от 07.06.2011. "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков", предмет конкурсной документации подпадает под группу 7421000 "Услуги по разработке проектной документации, инженерные услуги в области архитектуры, гражданского и промышленного строительства" (поз. 174 номенклатуры).

Поскольку строительный контроль напрямую не отнесен к коду Общероссийского классификатора видов экономической деятельности "Услуги строительные и объекты строительства", то расширительное толкование в данном случае является недопустимым.

Указанная позиция подтверждается судебной практикой по аналогичным делам, в частности, Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2010. по делу N А05-1883/2010, по которому Определением ВАС РФ от 14.12.2010. N ВАС-16462/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

Приведенные заявителем доводы также подтверждаются позицией Минрегиона России, выраженной в Письме от 08.09.2011. N 24613-ЮР/08, согласно которому в случае осуществления нового строительства созданная дирекция осуществляет функции строительного контроля, предусмотренные статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации. На стройках и объектах, на которых проводятся работы по реконструкции, техническому перевооружению, государственный заказчик может заключить договор с организацией, определенной по конкурсу, об оказании ему услуг по осуществлению строительного контроля. Изложенное также свидетельствует о том, что привлечение организации в целях осуществления строительного контроля может быть осуществлено посредством проведения конкурса.

Антимонопольный орган ссылается на то, что "уведомление Ростовского УФАС России (исх. N 8131/03 от 08.05.2013.), направленное сторонам и размещенное на официальном сайте Российской Федерации в установленный срок, содержало требование о невозможности заключения контракта и приостановлении процедуры его заключения.

В силу требований части 3.1. статьи 60 Закона заказчик представил на рассмотрение жалобы по существу документы и сведения относительно конкурса N 0858300001713000004, в том числе, заключенный по итогам проведения торгов контракт N 5 от 13.05.2013, который заключен 13.05.2013. с МУП "Организация капитального строительства" города Новошахтинска Ростовской области на общую сумму 850 000,00 рублей".

В соответствии с ч. 1 ст. 60 94-ФЗ "после подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и принятия ее к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения.

При этом антимонопольным органом не представлено суду доказательств надлежащего извещения заказчика о поступлении жалобы, тем более, что на общероссийском сайте для размещения информации 13.05.2012 уведомление Управления о принятии жалобы к рассмотрению в установленном законом порядке опубликовано не было, в связи с чем заключение муниципального контракта является законным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.09.2013 по делу N А53-12496/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева