Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 12АП-4934/13

г. Саратов

03 декабря 2013 г.

Дело N А12-2659/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей Ф.И. Тимаева, О.И. Антоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Г.У. Сабировой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Волгоградской области на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 апреля 2013 года, по делу N А12-2659/2013 судья В.В. Пантелеева,

по иску Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Волгоградской области (ИНН 3445118595, ОГРН 1113460005251)

к обществу с ограниченной ответственностью "СевКавПромЖилСтрой" (ИНН 6166043560, ОГРН 1026104032580), Государственному унитарному предприятию "Волгоградское областное предприятие "Волгоградоблстройинвест" (ОГРН 1023403450102, ИНН 3444050979), закрытому акционерному обществу "Казпромволга" (ОГРН 1023405361759, ИНН 3403015608), обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (ОГРН 1063443050109, ИНН 3443071648), обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Евро-Дом" (ОГРН 1023402647553, ИНН 3444081350), обществу с ограниченной ответственностью "Компания "ВолгоЕвроСтрой" (ОГРН 1083461003230, ИНН 3447027086), обществу с ограниченной ответственностью "РемСтрой-Комплекс" (ОГРН 1063460050499, ИНН 3445081000)

о признании сделок недействительными, применении последствий недействительности сделок,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СевКавПромЖилСтрой" (ИНН 6166043560, ОГРН 1026104032580)

к Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Волгоградской области (ИНН 3445118595, ОГРН 1113460005251)

об изменении условий государственных контрактов,

при участии в заседании:

от истца - Мелихова Екатерина Григорьевна, по доверенности от 07.11.2013 года,

от ответчика - Кушнерук Евгений Сергеевич, по доверенности от 12.03.2013 года.

иные лица участвующие в деле не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству Администрации Волгоградской области обратился в арбитражный суд Ростовской области к ООО "СевКавПромЖилСтрой" с иском о признании недействительными дополнительных соглашений от 05.10.2011, 10.10.2011, 17.10.2011, 26.10.2011 и 17.11.2011 к государственным контрактам от 14.12.2010 N 725/10, 756/10, 757/10, 758/10, 759/10, 760/10, 761/10, от 12.12.2010 N 723/10, 727/10, 728/10, 729/10, 730/10 и применении последствий недействительности указанных сделок в виде взыскания с ООО "СевКавПромЖилСтрой" 67.659.000 рублей.

Определением от 27.06.2012 суд принял к совместному производству с первоначальным иском встречный иск ООО "СевКавПромЖилСтрой" об изменении условий пунктов 3.1 государственных контрактов. Общество просило суд после указания размера цены строительства и величины налога на добавленную стоимость заменить все слова пунктов 3.1 государственных контрактов следующими словами: "Общая стоимость работ корректируется по итогам получения положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, выданного ГАУ ВО "Управление государственной экспертизы проектов".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2012 в удовлетворении первоначального иска отказано; встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 решение суда первой инстанции от 16.08.2012 оставлено без изменения. суд апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел процессуальную замену истца по первоначальному иску на Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Волгоградской области.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2013 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу N А53-20127/2011 отменены, дело направлено на рассмотрение по подсудности в арбитражный суд Волгоградской области.

Отменяя состоявшиеся по делу судебные акты. кассационная инстанция указала на нарушение норм процессуального права о подсудности споров, что привело к рассмотрению спора в незаконном составе суда.

При новом рассмотрении дела Министерство в порядке ст.49 АПК РФ уточнило исковые требования в части применения последствий недействительности сделок и просило применить последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "СевКавПрогЛЖилСтрой" денежных средств в общем размере 75.471.130,74 руб., в том числе:

-по государственному контракту N 723/10 от 12.12.2010 в размере 11.250.000 руб.;

-по государственному контракту N 725/10 от 12.12.2010 в размере 9.134.001,38 руб.;

-по государственному контракту N 727/10 от 12.12.2010 в размере 11.340.000 руб.;

-по государственному контракту N 728/10 от 12.12.2010 в размере 11.100.000 руб.;

-по государственному контракту N 729/10 от 14.12.2010 в размере 5.090.676,5 руб.;

-по государственному контракту N 756/10 от 14.12.2010 в размере 453.667,94 руб.;

-по государственному контракту N 758/10 от 14.12.2010 в размере 1.068.449,72 руб.;

-по государственному контракту N 759/10 от 14.12.2010 в размере 303.088,62 руб.;

-по государственному контракту N 760/10 от 14.12.2010 в размере 14.391.246,58 руб.;

-по контракту N 761/10 от 14.12.2010 в размере 11.340.000 руб.

Решением от 22 апреля 2013 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-2659/2013 в удовлетворении первоначального иска Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Волгоградской области отказано.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "СевКавПромЖилСтрой" оставлен без рассмотрения.

Мотивируя отказ в удовлетворении первоначального иска, суд 1 инстанции указал на несостоятельность доводов истца относительно наличия угрозы неполучения результата работ по перечисленным в иске государственным контрактам, поскольку материалами дела подтверждается невозможность выполнения работ силами первоначальных подрядчиков, в течение длительного времени не исполнявших принятые на себя обязательства, в то время как общество, приступившее к выполнению работ на основании протокола рабочего совещания от 29.09.2011 и дополнительных соглашений от 05.10.2011, 10.10.2011, 17.10.2011, 26.10.2011, 17.11.2011 к заявленным государственным контрактам, демонстрирует положительную динамику выполнения строительно-монтажных работ и высокую готовность принятых к выполнению объектов, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ.

Кроме того, суд указал на отсутствие у истца законного интереса к оспариванию сделок, поскольку последствием признания сделок недействительными с учетом фактического отказа первоначальных подрядчиков от выполнения работ будет являться невозможность получения результата работ и, как следствие, существенные негативные последствия для публично-правового образования, не исполнившее поручения Президента Российской Федерации.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на ничтожность заключенных сторонами дополнительных соглашений от 05.10.2011, 10.10.2011, 17.10.2011, 26.10.2011, 17.11.2011, поскольку пунктом 6.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлен запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта.

По мнению заявителя жалобы, суд сделал необоснованный вывод об отсутствии у истца интереса в оспаривании сделок, поскольку целью обращения с настоящим иском являлось недопущение незаконного использования средств областного бюджета, направленных на строительство социальной инфраструктуры. Правомерность требований, по мнению истца, подтверждается актом Контрольно-счетной палаты Волгоградской области, составленным по результатам проверки исполнения государственных контрактов на строительство социальных объектов в населенных пунктах, пострадавших от пожаров в 2010 году, проведенной в период с 14.05.2012 по 22.05.2012, после получения которого у Комитета возникла обязанность устранить выявленные нарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "РемСтрой-Комплекс", общество с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "СевКавПромЖилСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Евро-Дом" представили отзывы на апелляционную жалобу, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между комитетом и ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс" были заключены государственные контракты N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 14.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 760/10 от 14.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года, предметом которых являлось строительство в населенных пунктах, пострадавших от пожаров в 2010 году, следующих социально значимых объектов:

- библиотека в с. Фоменково Жирновского района Волгоградской области;

- детский сад на 40 мест в с. Александровка Жирновского района Волгоградской области;

- детский сад на 40 мест на станции Лапшинская Котовского района Волгоградской области;

- пристройка к школе (спортзал) в с. Веселово Камышинского района Волгоградской области;

- пожарное депо в с. Бородачи Жирновского района Волгоградской области;

- пожарное депо в с. Усть-Грязнуха Камышинского района Волгоградской области;

- детский сад на 40 мест в с. Русская Бундевка Руднянского района Волгоградской области;

- детский сад на 40 мест в с. Веселово Камышинского района Волгоградской области;

- физкультурно-оздоровительный комплекс с. Александровка Жирновского района Волгоградской области;

- клуб на станции Лапшинская Котовского района Волгоградской области;

- пожарное депо на станции Лапшинская Котовского района Волгоградской области;

- пожарное депо в с. Сосновка Руднянского района Волгоградской области.

Строительные работы по указанным государственным контрактам первоначальными подрядчиками выполнены не были.

В ходе рабочего совещания, состоявшегося 29.09.2011 года с участием представителей ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс", подтвердилось неисполнение первоначальными подрядчиками принятых на себя обязательств.

ООО "ПСК "Евро-Дом" заявило об отказе от выполнения работ и их приостановлении ввиду отсутствия проектно-сметной документации, указав, что в случае передачи проектной документации подрядчику потребуются разумные сроки для пересмотра стоимости контрактов согласно заключению экспертизы, внесение изменений в ранее заключенные контракты, своевременное финансирование выполняемых работ.

С учетом изложенного, по итогам совещания, состоявшегося 29.09.2011 года, было принято решение об оформлении договорных отношений с обществом на строительство социальных объектов в населенных пунктах, пострадавших от пожаров.

Во исполнение решений, принятых на совещании 29.09.2011 года, комитет заключил с обществом дополнительные соглашения от 05.10.2011 года, 10.10.2011 года, 17.10.2011 года, 26.10.2011 года, 17.11.2011 года к государственным контрактам N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 14.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 760/10 от 14.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года, по условиям которых права и обязанности подрядчика по всем контрактам были переданы ООО "СевКавПромЖилСтрой".

Ссылаясь на нарушение при подписании дополнительных соглашений от 05.10.2011 года, 10.10.2011 года, 17.10.2011 года, 26.10.2011 года, 17.11.2011 года части 6.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, устанавливающей запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта, а также то, что общество не является участником размещения заказа из числа лиц, определенных в соответствии с постановлением Главы Администрации Волгоградской области от 07.09.2010 года N 407-п, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, общество, ссылаясь на значительное увеличение цены заключенных с ним государственных контрактов по результатам государственной экспертизы проектно-сметной документации, предъявило встречный иск об изменении условий спорных контрактов о цене на основании положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, выданного ГАУ ВО "Управление государственной экспертизы проектов".

Принимая решение, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно счел не подлежащими удовлетворению первоначальные требования, при этом оставив встречный иск без рассмотрения.

Оставление встречного иска без рассмотрения лицами, участвующими в деле, не обжалуется.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 94-ФЗ.

Согласно статье 5 названного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 данной статьи).

Закон N 94-ФЗ содержит императивные нормы, устанавливающие исчерпывающий перечень способов размещения заказов (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), а также нормы, регулирующие размещение заказов без проведения торгов в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Согласно части 3 статьи 48 Закона N 94-ФЗ перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае, если возникает потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется в соответствии с Законом N 94-ФЗ.

При этом, если вследствие непреодолимой силы возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и применение иных способов размещения заказа нецелесообразно в связи с затратой времени, размещение заказа осуществляется у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ.

На основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

При оценке документов, составленных государственным или муниципальным заказчиком и подтверждающих причинение вреда вследствие непреодолимой силы, учитывается, что понятие непреодолимой силы содержится в статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которой относится чрезвычайность обстоятельств, делающих невозможным исполнение обязательства, и невозможность их предотвращения.

Одновременно в Гражданском кодексе Российской Федерации содержится примерный перечень обстоятельств, не являющихся непреодолимой силой (отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров и т.п.).

Законодательство Российской Федерации не устанавливает исчерпывающего перечня обстоятельств, которые можно признать чрезвычайными и непредотвратимыми, а также не дает определения целесообразности размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по пункту 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в связи с чем, при разрешении вопроса о правомерности применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ необходимо исследовать конкретные обстоятельства дела.

Как указано в разъяснениях, данных в письме Минэкономразвития России от 12.08.2009 года N Д05-4029, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов N 94-ФЗ заказчик вправе разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

К непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация - это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Из условий заключенных государственных контрактов следует, что они заключены в соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010 года N 1931-р об оказании Волгоградской области за счет предоставления в 2010 году из федерального бюджета дотации для ликвидации последствий природных пожаров, произошедших в 2010 году на территории Волгоградской области, в том числе, для восстановления и строительства объектов инфраструктуры, решения иных вопросов, связанных с ликвидацией последствий пожаров.

Таким образом, заключение контрактов N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 14.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 760/10 от 14.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года было обусловлено необходимостью быстрой ликвидации последствий пожаров, произошедших в 2010 году на территории Волгоградской области, отвечающих признакам чрезвычайности и непредотвратимости.

Наличие у природных пожаров признаков чрезвычайной ситуации подтверждается Указом Президента РФ от 02.08.2010 года N 966, которым в 2010 году в ряде субъектов Российской Федерации была объявлена чрезвычайная ситуация по причине природных пожаров.

В случае возникновения указанных обстоятельств государственный или муниципальный заказчик вправе незамедлительно разместить заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) без каких-либо предварительных согласований и процедур.

Из системного толкования перечисленных норм права следует, что часть 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ устанавливает исключения из общего правила обязательного проведения конкурса или аукциона при размещении заказа для государственных или муниципальных нужд, следовательно, процедура отбора поставщика (подрядчика), предусмотренная для проведения торгов, в данном случае не применяется - заказчик предлагает заключить контракт только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Согласно постановлению Администрации Волгоградской области N 407-п от 07.09.2010 года с учетом изменений, внесенных постановлением N 410-п от 09.09.2010 года, первоначально в список организаций для выполнения оперативных проектных и строительных работ по устранению последствий чрезвычайной ситуации, вызванной пожарами в Волгоградской области, были включены ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс", с которыми впоследствии были заключены соответствующие государственные контракты.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс" каких-либо работ во исполнение заключенных государственных контрактов.

Так, в ходе рабочего совещания, состоявшегося 29.09.2011 года с участием представителей ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс", подтвердилось неисполнение подрядчиками принятых на себя обязательств и было принято решение об оформлении договорных отношений с ООО "СевКавПромЖилСтрой" (обществом) на строительство социальных объектов в населенных пунктах, пострадавших от пожаров.

Оспаривая дополнительные соглашения от 05.10.2011 года, 10.10.2011 года, 17.10.2011 года, 26.10.2011 года, 17.11.2011 года к государственным контрактам N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 14.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 760/10 от 14.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года, по условиям которых права и обязанности подрядчика были переданы ООО "СевКавПромЖилСтрой", истец сослался на пункт 6.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, которым установлен запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта.

Устанавливая запрет на перемену подрядчика на стадии исполнения контракта, законодатель исходит из того, что личность должника (подрядчика) имеет существенное значение для исполнения контракта и для кредитора (заказчика), поскольку кандидатура должника определена в результате определенного отбора (торгов), в рамках которого выяснялось соответствие участника торгов предъявляемым требованиям.

Вместе с тем, принимая во внимание, что спорные государственные контракты были заключены государственным заказчиком в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ в целях ликвидации последствий непреодолимой силы (природных пожаров), и процедура отбора подрядчика, регламентированная норами Закона N 94-ФЗ о проведении торгов в форме конкурса или аукциона, не применялась, то в данном случае для государственного заказчика преимущественное значение имеет готовность подрядчика в минимально возможный срок выполнить необходимый комплекс работ по ликвидации последствий действия непреодолимой силы, а не личность подрядчика, прошедшего отбор в ходе торгов, предложившего наименьшую цену или наилучшие условия выполнения работ и т.д.

Поскольку государственным заказчиком была установлена фактическая невозможность выполнения первоначальными подрядчиками, список которых был утвержден постановлением Администрации Волгоградской области N 407-п от 07.09.2010 года, принятых на себя обязательств, он вынужден был рассмотреть вопрос о привлечении к выполнению работ ООО "СевКавПромЖилСтрой" (общества), положительно зарекомендовавшего себя на рынке строительных работ и выразившего готовность выполнять работы за свой счет и в возможно короткие сроки (протокол от 29.09.2011 года).

В связи с изложенным, замена подрядчика по спорным государственным контрактам направлена исключительно на достижение целей заключения данных контрактов - обеспечение строительства объектов социального назначения в населенных пунктах Волгоградской области, пострадавших от пожаров; обеспечение исполнения поручения Президента РФ от 12.12.2010 года N Пр-3589 "О состоянии социальной инфраструктуры населенных пунктов, пострадавших от ландшафтных пожаров 2-3 сентября 2010 г.", распоряжения Правительства Российской Федерации от 11.11.2010года N 1931-р о предоставлении Волгоградской области в 2010 году дотации из федерального бюджета.

Ввиду отсутствия какой-либо особой процедуры заключения государственных контрактов в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ замена подрядчика в связи с невозможностью исполнения им принятых на себя обязательств, по мнению суда, не требует повторного проведения торгов, как это предусмотрено в случаях заключения контракта по результатам конкурса или аукциона.

Следовательно, замена подрядчика путем заключения дополнительных соглашений к действующим контрактам не нарушает установленные законом процедуры проведения торгов и права государственного заказчика.

При этом перепоручение выполнения работ другому лицу положительно сказалось на исполнении государственных контрактов.

Так, из содержания представленной в материалы дела Информации Главы Камышинского муниципального района о ходе выполнения строительно-монтажных работ по объектам социального назначения в селах Веселово и Усть-Грязнуха по состоянию на 5 декабря и на 19 декабря 2011 года видна динамика в выполнении работ (т. 2, л.д. 164-165).

В настоящий момент государственные контракты выполняются в достаточной мере, о чем свидетельствуют представленные ответчиком Акты от 12.07.2012 года, 13.07.2012 года, 19.07.2012 года и 20.07.2012 года (т. 2, л.д. 166-177), в которых комиссия в лице уполномоченных лиц подтверждает объемы фактически выполненных работ по государственным контрактам.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции судом в целях установления факта выполнения работ, а так же объемов, стоимости и качества выполненных работ определением от 02 августа 2013 года по ходатайству истца назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации продукции, стандартизации и метрологии".

Из представленного в материалы дела экспертного заключения от 21 октября 2013 года следует:

Стоимость фактически выполненных работ ООО "СевКавПромЖилСтрой" составила - 79.258.216, 04 руб., стоимость работ выполненных с отклонением от проектов - 9.540.852,24 руб., стоимость некачественно выполненных работ 178.768,82 руб.

Также экспертом сделан вывод о возможности использования по назначению результата выполненных работ, в том числе и при дальнейшем строительстве по объектам.

Для использования по назначению конструкций зданий детских садов, возможно потребуется принятие дополнительных проектных решений (корректировка проектов).

Таким образом, стоимость качественно выполненных работ ООО "СевКавПромЖилСтрой" составила 69.538.594, 98 руб. Также подрядчиком выполнены работы с отклонениями от проекта на сумму 9.540.852 руб. 24 коп.

Данные работы имеют потребительскую ценность и могут быть использованы после внесения изменений в проект.

Общая стоимость фактически выполненных работ подрядчиком во исполнение контрактов составила 88.799.068 руб. 28 коп. (79.258.216 руб. 04 коп.+ 9.540.852 руб. 24 коп.).

Кроме того, представленными доказательствами подтверждается наличие постоянного контроля со стороны заказчика в отношении строящихся объектов социальной инфраструктуры и, как следствие, заинтересованности в получении результата работ и желания воспользоваться их результатом, в связи с чем признание оспариваемых истцом дополнительных соглашений недействительными не отвечает интересам самого заказчика.

Так, несмотря на обращение в арбитражный суд с настоящим иском, истец на протяжении арбитражного процесса обращался к обществу за предоставлением информации о ходе строительства, представитель общества неоднократно приглашался для участия в совещаниях по вопросу исполнения поручения Президента РФ от 12.12.2010 N Пр-3589, на которых истец подтверждал свой интерес к ходу работ по строительству объектов и срокам завершения строительства, осуществлял приемку фактически выполненных работ.

Более того, в материалы дела представлены дополнительные соглашения от 31.08.2012 к государственным контрактам N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 14.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 760/10 от 14.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года, подписанные представителями комитета (государственного заказчика), ГУП "Волгоградоблстройинвест" (заказчик-застройщик) и обществом (подрядчик), которыми произведена корректировка цены государственных контрактов, т.е. не вступившее в законную силу решение суда было исполнено заказчиком в добровольном порядке, что еще раз подтверждает наличие заинтересованности заказчика в результатах выполняемых обществом работ (т. 3, л.д. 30-77).

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод истца о невозможности получения желаемого результата, если работы будут выполняться силами ответчика, как не обоснованный документально.

Напротив, выполнение работ силами первоначальных подрядчиков с учетом конъюнктурного обзора, подготовленного ГУП ВО "Волгоградоблстройинвест" по состоянию на 11.11.2011 года, не привело к получению заказчиком каких-либо результатов, что подтверждено документально; перспектива выполнения работ первоначальными подрядчиками истцом не доказана.

Вместе с тем, констатация недействительности дополнительных соглашений приведет к возврату к ситуации, при которой подрядчикам являлись ООО "Компания ВолгоЕвроСтрой", ООО "ПСК "Евро-Дом", ООО "Строй-сервис", ЗАО "Казпромволга" и ООО "РемСтрой-Комплекс".

Однако длительное невыполнение работ первоначальными подрядчиками, а также прямо заявленный отказ от выполнения работ одним из них свидетельствует о невозможности достижения результата работ в случае, если бы таковые работы были поручены первоначальным подрядчикам, а не ответчику.

Подписав дополнительные соглашения 05.10.2011 года, 10.10.2011 года, 17.10.2011 года, 26.10.2011 года и 17.11.2011 года, первоначальные подрядчики тем самым устранились от исполнения принятых на себя обязательств по строительству социальных объектов.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что в силу абзаца 2 пункта 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.

Заинтересованными являются лица, чьи имущественные права и (или) охраняемые законом интересы будут восстановлены в результате признания судом сделки ничтожной (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие правового интереса в признании ничтожной сделки недействительной является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Как установлено судом первой инстанции, первоначальные подрядчики отказались от выполнения работ, следовательно, у истца отсутствует законный интерес к оспариванию сделок ввиду того, что фактическим последствием признания оспариваемых сделок недействительными будет являться невозможность получения результата работ, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При этом судом учтены возможные негативные последствия для Волгоградской области, которые могут наступить в результате удовлетворения заявленных комитетом требований, поскольку следствием удовлетворения первоначального иска будет являться недостижение целей восстановления социальной инфраструктуры районов, пострадавших в результате природных пожаров, на исполнение которых Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.11.2010 N 1931-р области были предоставлены в 2010 году дотации из федерального бюджета, что в результате приведет к неисполнению поручения Президента РФ от 12.12.2010 N Пр-3589 "О состоянии социальной инфраструктуры населенных пунктов, пострадавших от ландшафтных пожаров 2-3 сентября 2010 г."

Ссылка заявителя жалобы на акт проверки контрольно-счетной палаты, проведенной в период с 14.05.2012 по 22.05.2012, как на основание предъявления иска судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный акт имеет юридическую силу только в отношении проверяемого лица и свидетельствует о возникновении обязанности комитета устранить выявленные замечания. Данные отношения носят административный характер. Вместе с тем, отношения, сложившиеся между сторонами настоящего спора, носят гражданско-правовой характер как отношения равных субъектов, в связи с чем суд не может отдать предпочтение интересам одной стороны (истца), допустившей, по мнению контролирующего органа, нарушения в ходе заключения и исполнения государственных контрактов, в ущерб интересам ответчика, добросовестно исполняющего принятые на себя обязательства.

Удовлетворение первоначально иска не приведет к восстановлению чьих либо прав и законных интересов с учетом того, что обществом работы выполнены на сумму полученных денежных средств.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец в счет исполнения оспариваемых дополнительных соглашений непосредственно перечислил новому подрядчику 67.659.000 руб.

В адрес первоначальных подрядчиков истец перечислил денежные средства в размере 24.780.000 руб.

В суде апелляционной инстанции было установлено, что первоначальными подрядчиками в адрес нового подрядчика были перечислены денежные средства для окончания работ по госконтрактам в сумме 21.155.957 руб.

Платежные поручения по перечислению полученного аванса в адрес нового подрядчика представлены суду апелляционной инстанции и приобщены к материалам дела.

Всего новым подрядчиком было получено бюджетных средств на общую сумму 88.814.957 руб. (67 659 000 руб. + 21.155.957 руб.).

Фактическое выполнение работ новым подрядчиком превысило сумму полученного аванса.

В случае признания спорных дополнительных соглашений недействительными данные денежные средства не подлежат возврату заказчику под видом реституции, так как невозможен возврат подрядчику выполненных работ и использованных при их выполнении материалов ( п. 2 обзора ВАС N 51 от 24.01.00.)

Удовлетворения иска в части реституции приведет к неосновательному денежному обогащению заказчика за счет подрядчика.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска.

Наряду с этим, ООО "СевКавПромЖилСтрой" предъявлен встречный иск об изменении условий пунктов 3.1. государственных контрактов N 756/10 от 14.12.2010 года, N 761/10 от 14.12.2010 года, N 758/10 от 14.12.2010 года, N 723/10 от 12.12.2010 года, N 725/10 от 12.12.2010 года, N 757/10 от 14.12.2010 года, N 759/10 от 14.12.2010 года, N 729/10 от 12.12.2010 года, N 727/10 от 12.12.2010 года, N 730/10 от 12.12.2010 года, N 728/10 от 12.12.2010 года, в котором ООО "СевКавПромЖилСтрой" просит после слов указания размера цены строительства и величины налога на добавленную стоимость заменить все слова пунктов 3.1. государственных контрактов словами "Общая стоимость работ корректируется по итогам получения положительного заключения государственной экспертизы на проектную документацию, выданного ГАУ ВО "Управление государственной экспертизы проектов".

Согласно ч.2 ст.452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

На основании статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается на основание своих требований и возражений.

Между тем, доказательств, что ООО "СевКавПромЖилСтрой" обращалось с предложением об изменении п.3.1 муниципальных контрактов в редакции, изложенной в просительной части встречного искового заявления, к Министерству общество не представлено.

В приложенной к материалам дела переписки сторон также отсутствуют доказательства направления претензии по заявленным встречным требованиям, имеющаяся переписка свидетельствует об отношениях сторон в рамках исполнения государственных контрактов.

Исходя из представленных доказательств, суд пришел к правомерному выводу, что ООО "СевКавПромЖилСтрой" не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный ст.452 ГК РФ.

На основании пункта 2 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования.

Встречное исковое заявление правомерно оставлено без рассмотрения.

В данной части судебный акт не обжалуется.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы полно и всесторонне, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 апреля 2013 года по делу N А12-2659/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

О.И. Антонова Ф.И. Тимаев