Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2013 г. N 15АП-18145/13

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2013 г.

дело N А53-13510/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мальцевым А.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй": представитель по доверенности от 18.11.2013, Шелобода Е.С., паспорт.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 17.01.2013, Акопян Т.С., удостоверение N 4915.

от Территориального фонда обязательного медицинского страхования Ростовской области: представитель по доверенности от 09.01.2013, Павлюкова О.В., паспорт.

от Правительства Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от ЗАО "Сбербанк-АТС": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2013 по делу N А53-13510/2013, принятое судьей Чернышевой И.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Ростовской области; Правительство Ростовской области. ЗАО "Сбербанк-АТС" о признании недействительным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа от 17.06. 2013 N РНП-61-60 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2013 заявленные требования удовлетворены, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу заявителя взыскано 2000 рублей в счёт возмещения судебных расходов на оплату госпошлины. Судебный акт мотивирован тем, что Заказчиком не было представлено антимонопольному органу надлежащих доказательств совершения обществом виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания контракта, не собрано и не представлено таких доказательств и Ростовским УФАС в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что документ, предоставленный ООО "СК "Гефест-строй" в качестве обеспечения исполнения контракта является ненадлежащим и не может обеспечивать исполнение контракта, и как следствие не страхует риски связанные с нарушением исполнения условий контракта Обществом.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй" не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель Территориального фонда обязательного медицинского страхования Ростовской области поддержал доводы отзыва в полном объеме.

Правительство Ростовской области, ЗАО "Сбербанк-АТС" представителей в судебное заседание не направили; о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Суд, протокольным определением объявил перерыв в судебном заседании до 27.11.2013 до 15 час. 40 мин.

Судебное заседание прервано 20.11.2013 г. в 15 час. 25 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 27.11.2013 в 15 час. 40 мин.

В судебном заседании участвуют представители общества с ограниченной ответственностью "СК Гефест-строй", Территориального фонда обязательного медицинского страхования Ростовской области.

Представители сторон после перерыва поддержали ранее изложенную позицию.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС поступило обращение первого заместителя директора Территориального фонда обязательного медицинского страхования от 06.06.2013, в котором указывалось на уклонение ООО "СК Гефест-строй" от заключения государственного контракта на выборочный капитальный ремонт территориального филиала N 4 и наличие оснований для включения общества в Реестр недобросовестных поставщиков.

В ходе проверки фактов, изложенных в данном обращении, антимонопольным органом установлено следующее.

На электронной площадке http:// www. sberbank-ast.ru официального сайта Российской Федерации 23.04.2013 территориальным фондом ( далее- Заказчик) опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0258100000113000045 "Размещение заказа на право заключения государственного контракта на выборочный капитальный ремонт Территориального филиала N 4 ( гор. Таганрог) ТФОМС Ростовской области". Начальная ( максимальная) цена контракта составляла 4 370 845 рублей.

В соответствии с пунктом 17 Информационной карты аукционной документации размер обеспечения по контракту установлен в размере 30% от начальной цены контракта, что составляло 1 311 253, 50 рублей.

В обеспечение обязательств участник размещения заказа обязывался предоставить безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией или передать заказчику в залог сумму обеспечения в установленном размере. Способ обеспечения участником определяется самостоятельно.

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0258100000113000045/3 от 21.05. 2013 победителем торгов признано общество"СК Гефест-строй", заявившее ценовое предложение 2 180 249, 46 рублей.

Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия, выданная ЗАО КБ "Глобэкс" от 27.05.2013 N ГС-1066.

С целью проверки достоверности предоставленной банковской гарантии, Заказчиком были запрошены у Банка сведения о подтверждении выдачи указанной выше гарантии и соответственно - ее достоверность.

В соответствии с полученным ответом Банка от 04.06. 2013 следует, что банковская гарантия ООО "СК Гефест-строй" с указанным номером Банком не выдавалась.

Получение сведений о несоответствии предоставленным обществом сведений, Заказчик принял решение об отказе от заключения контракта с заявителем и 05.06.2013 разместил на официальном сайте протокол об отказе от заключения контракта N 0258100000113000045/4 с указанием на предоставление ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта.

В ходе проверки Ростовским УФАС также были истребованы у Банка "Глобэкс" сведения о подтверждении или опровержении выдачи банковской гарантии обществу, сведения ранее предоставленные заказчику, в ответе Банка были подтверждены.

Установленные антимонопольным органом обстоятельства послужили основанием для вынесения решения о включении общества в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов, закон N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Частью 8 статьи 19 Закона о размещении заказов установлена обязанность федерального органа исполнительной власти осуществить проверку поступивших сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения договора. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

В соответствии с п. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из приведенных положений следует, что включение сведений об участниках размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за уклонение поставщика (исполнителя, подрядчика) от заключения контракта.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, возможность заключения государственного контракта с участником открытого аукциона в электронной форме возникает лишь при одновременном предоставлении таким участником проекта государственного контракта и документа об обеспечении исполнения контракта.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник не направил оператору электронной площадки, в том числе, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Так, из материалов дела видно, что 23.04.2013 г. на официальном сайте Российской Федерации, электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru Территориальным фондом обязательного медицинского страхования Ростовской области (далее - Заказчик) опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 02581000001 13000045 "Размещение заказа на право заключения государственного контракта на выборочный капитальный ремонт Территориального филиала N4 (г. Таганрог) ТФОМС Ростовской области".

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 4 370 845 рублей.

Согласно Протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0258100000113000045/3 от 21.05.2013 г. победителем торгов признан Заявитель, заявивший ценовое предложение равное 2180249.46 рублей.

Пунктом 17 Информационной карты Заказчика установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта - 1 311 253,50 руб.

Согласно п.п 2 п. 17 Информационной карты так же установлено, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Заявитель в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил Заказчику банковскую гарантию, выданную ЗАО КБ "Глобэкс" от 27.05.2013 г. N ГС-1066.

Заказчик направил запрос в Банк (исх. N 09.3-3215 от 31.05.2013 г.) с просьбой подтвердить факт выдачи данной банковской гарантии и ее достоверность.

04.06.2013 г. Заказчиком получен ответ Банка, о том, что банковская гарантия N ГС-1066 от 27.05.2013 г. ООО "СК "Гефест-строй" не выдавалась (согласно копии ответа приложенного к материалам дела).

Ростовское УФАС России так же направило письмо ЗАО КБ "Глобэкс" (исх. N 10337/003 от 10.06.2013 г.) о подтверждении факта выдачи банковской гарантии Заявителю.

В ответе на данный запрос (вх. N 01/21/106.17 от 14.06.2013 г.) Банк опроверг факт выдачи данной банковской гарантии.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что документ, предоставленный ООО "СК "Гефест-строй" в качестве обеспечения исполнения контракта является ненадлежащим и не может обеспечивать исполнение контракта, и как следствие не страхует риски связанные с нарушением исполнения условий контракта Обществом.

Согласно пояснения представителей Заявителя гарантия предоставлена ООО "СК "Гефест-строй" во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии N ГС-1066 от 27.05.2013 г. с ЗАО КБ "Глобэкс", а так же договора оказания услуг N БГ-41к от 15.05.2013 г. заключенного между ЗАО КБ "Глобэкс" и ООО "Гарант" о предоставлении банковских продуктов заинтересованным лицам.

В результате данного сотрудничества ЗАО КБ "Глобэкс" представило Заявителю банковскую гарантию N ГС-1066 от 27.05.2013 г.

Следовательно, Заявитель проявил неосмотрительность и неосторожность в своих действиях, зная о последствиях признания Общества уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта.

При этом Заказчик, установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на Заявителя для заключения контракта, пришел к обоснованному выводу о наличии признаков уклонения общества от заключения контракта.

При таких обстоятельствах, факт непредоставления обществом обеспечения исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии, оформленной в установленном порядке, в срок, установленный конкурсной документацией, подтверждается материалами дела.

В этой связи следует признать необоснованными доводы Заявителя о том, что обществом были выполнены все предусмотренные законом требования для заключения контракта.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Предоставление ненадлежащей банковской гарантии не способно обеспечить исполнение государственного контракта, и, действия заявителя по предоставлению такой банковской гарантии не могут быть признаны добросовестными.

Доказательств в подтверждение того обстоятельства, что у общества отсутствовала объективная возможность для представления надлежащим образом оформленных документов в установленном законом порядке в материалы дела не представлено.

На основании изложенного доводы Заявителя о необоснованном включении ООО "СК Гефест-строй" в реестр недобросовестных поставщиков ввиду отсутствия в его действиях признаков недобросовестности отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, как основанное на неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2013 по делу N А53-13510/2013 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова