Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2013 г. N 09АП-39039/13

г. Москва

05 декабря 2013 г.

Дело N А40-95017/12

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мосесовой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ВМС-технолоджи"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 02.09.2013 г. по делу N А40-95017/12,

принятого судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 67-171)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ВМС-технолоджи"

(ОГРН 1087746262328, 11100, г. Москва, ул. Боровая, д. 7, стр. 7)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Монтажпромстрой"

(ОГРН 1027739467250, 125476, г. Москва, ул. Василия Пеушкова, д. 25, стр. 1)

о взыскании денежных средств

и по встречному иску

при участии в судебном заседании:

от истца: Шмидт Е.А. по доверенности N 13/13 от 20.02.2013, Кренов М.Б. по доверенности N 92/12 от 28.06.2012;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВМС-технолоджи" (далее - Истец по первоначальному иску, Ответчик по встречному иску, ООО "ВМС-технолоджи", Субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Монтажпромстрой" (далее - Ответчик по первоначальному иску, Истец по встречному иску, ООО "Монтажпромстрой", Генподрядчик) убытков в виде упущенной выгоды в размере 1.702.163 руб. (с учетом принятого судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ уточнения требований).

Определением от 16.04.2013 суд принял к производству встречное исковое заявление ООО "Монтажпромстрой" о взыскании с ООО "ВМС-технолоджи" убытков в размере 9.566.577,40 руб., а также расходов на оплату услуг представителя в сумме 50.000 руб. (с учетом принятого судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ уточнения требований).

Решением от 02 сентября 2013 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении первоначального иска, удовлетворил встречные исковые требования.

Не согласившись с решением, ООО "ВМС-технолоджи" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении встречного иска, удовлетворить первоначальные исковые требования. Как указано в жалобе, первоначальные требования основаны на том, что ООО "Монтажпромстрой" в одностороннем порядке отказалось от договора подряда на основании ст. 717 ГК РФ, что установлено вступившими в законную силу судебными актами по другому делу. В связи с отказом ООО "Монтажпромстрой" от договора, ООО "ВМС-технолоджи" не получило запланированную прибыль. Суд необоснованно посчитал разницу в стоимости невыполненных ООО "ВМС-технолоджи" работ и стоимостью работ нового подрядчика как убытки ООО "Монтажпромстрой". Расходы ООО "Монтажпромстрой" на аренду энергоустановки и охрану стройплощадки не могут быть расценены как убытки, понесенные в связи с взаимоотношениями сторон.

В отзыве на жалобу ООО "Монтажпромстрой" возражает против ее доводов, просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда ООО "ВМС-технолоджи" поддержало доводы жалобы.

ООО "Монтажпромстрой", которое в соответствии со ст. 123 АПК РФ было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного заседания, представителя в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения истца по первоначальному иску, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

01 июля 2011 г. между ООО "ВМС-технолоджи" (Субподрядчик) и ООО "Монтажпромстрой" (Генподрядчик) был заключен Договор субподряда на выполнение подрядных работ N Щ-Г-12/ЭС (далее - Договор), согласно условиям которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса электромонтажных работ системы внутреннего электроснабжения жилого дома, согласно проекту шифр N 240-10-12-ЭС, выпущенного ОАО "ГРАЖДАНПРОЕКТ" на объекте: "Многоэтажный жилой дом N 12" по адресу: Московская область, г. Щелково, мкр. "Потапово-3" (далее - Проект) (п. 1.1. Договора).

В силу п. 5.1. Договора выполнение работ должно было быть начато 01.07.2011 и окончено 01.11.2011.

Согласно п. 2.1. Договора стоимость работ по настоящему Договору определена на основании ведомости договорной цены - Приложение N 1 к Договору, является твердой договорной ценой и составляет 13.795.800 руб., в том числе НДС 18 % - 2.104.444,07 руб.

В цену работ входят все затраты и издержки, необходимые для полного выполнения работ согласно Проекта и возможным изменениям в проекте, предварительно согласованным сторонами, стоимость выполнения которых не будет превышать 10 % от суммы договора. Договорная цена является твердой и изменению не подлежит.

Во исполнение договорных обязательств ООО "Монтажпромстрой" перечислило ООО "ВМС-технолоджи" аванс в размере 10.658.602 руб.

Субподрядчик выполнил работы по Договору частично на сумму 6.500.001,20 руб., из которых Генподрядчиком принято работ на сумму 1.956.162 руб. 70 коп. На остальную часть работ, не принятых Генподрядчиком, Субподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты по формам КС-2, КС-3.

ООО "Монтажпромстрой" в адрес ООО "ВМС-технолоджи" направило письмо от 17.01.2012 N 21 о возвращении неотработанного аванса в размере 8.702.439 руб. 30 коп. в срок до 31.01.2012.

Письмом от 30.03.2012 N 189 Ответчик по первоначальному иску сообщил Истцу по первоначальному иску о привлечении с 01.11.2011 нового субподрядчика и заключении с ним Договора N ГП-Щ-12/ЭС-2, а также заявил о расторжении Договора.

Письмом от 30.03.2012 N 190 ООО "Монтажпромстрой" просило ООО "ВМС-технолоджи" вернуть неотработанный аванс в размере 8.702.439 руб. 30 коп.

Решением от 08 августа 2012 года по делу N А40-63385/12-22-610 Арбитражный суд г. Москвы расторг договор субподряда на выполнение подрядных работ от 01.07.2011 г. N Щ-Г-12/ЭС, взыскал с ООО "ВМС-технолоджи" в пользу ООО "Монтажпромстрой" 3.833.600 руб. 73 коп. неотработанного аванса, 364.789 руб. 94 коп. неустойки, всего 4.198.390 руб. 67 коп., а также 35.381 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины; в остальной части иска отказал.

Удовлетворяя исковые требования в части расторжения договора, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком нарушены существенные условия договора, и истец доказал, что уведомил ответчика в установленном статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации порядке о расторжении договора письмом от 30.03.12 N 189, в связи с чем данное требование подлежит удовлетворению.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2012 г. по указанному делу Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 августа 2012 года по делу N А40-63385/12-22-610 в части расторжения договора от 01 июля 2011 года N Щ-Г-12/ЭС, заключенного между ООО "Монтажпромстрой" и ООО "ВМС-технолоджи" отменено. В удовлетворении исковых требований в этой части отказано. В остальной части решение оставлено без изменения.

В данном постановлении суд апелляционной инстанции указал, что отказ ООО "Монтажпромстрой" от исполнения договора суд квалифицирует по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с этим оснований для расторжения договора в судебном порядке не имеется, поскольку в соответствии со статьями 310, 450, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон по договору считаются прекращенными. При таких обстоятельствах исковые требования истца о расторжении договора от 01 июля 2011 года N Щ-Г-12/ЭС удовлетворению не подлежат.

Федеральный арбитражный суд в постановлении от 19 февраля 2013 г. поддержал довод суда апелляционной инстанции о том, что исходя из содержания письма N 189 от 30.03.2012, а также из анализа пункта 9.2 договора, п. 2 ч. 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, его следует расценивать как односторонний отказ заказчика от исполнения договора по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 24.07.2013 г. в разъяснении постановления Истцу и Ответчику было отказано.

Истец по первоначальному иску, ссылаясь на то, что ООО "Монтажпромстрой" на основании ст. 717 ГК РФ в одностороннем порядке прекратило выполнение обязательств по Договору, считает что права ООО "ВМС-технолоджи" на оплату выполненных работ нарушены, в результате чего ООО "ВМС-технолоджи" причинены убытки в виде упущенной выгоды, вызванные невозможностью исполнять обязательства по Договору.

Согласно положений статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При этом, Истец по первоначальному иску также ссылается на то, что 01 ноября 2011 г. Ответчик без предварительного уведомления запретил работникам Истца доступ на место проведения работ по Договору.

В подтверждение данного обстоятельства Истец представил служебные записки работников ООО "ВМС-технолоджи" Наджотова Е.Х. и Косых А.А. от 01 ноября 2011 г. и 02 ноября 2011 г., то есть в день окончания срока производства работ и на следующий день после окончания срока, установленного п. 5.1. Договора.

Ответчик по первоначальному иску заключил договор с ООО "Фирма "Электромонтажстрой" от 01 ноября 2011 г. на выполнение тех же работ, что были предусмотрены Договором между Истцом и Ответчиком, срок окончания выполнения работ по данному договору был определен 08.12.2011. Из данного обстоятельства ООО "ВМС-технолоджи" делает вывод о том, что указанные действия Ответчика свидетельствуют о его отказе от исполнения обязательств по Договору. При этом Истец указывает, что Ответчик отказался от исполнения Договора в порядке ст. 717 ГК РФ только 30 марта 2012 письмом N 189, т.е. по истечении более чем четырех месяцев с даты (01 ноября 2011 г) фактического запрета доступа работников истца на строительный объект. Таким образом, по мнению Истца, в период с 01 ноября 2011 г по 30 марта 2012 г. спорный договор действовал.

Истец по первоначальному иску указывает, что совершил все необходимые приготовления для выполнения Договора и частично исполнил обязательства по Договору, однако, не получил прибыль вследствие виновных действий Ответчика, вследствие чего просит взыскать с последнего 1.702.163 руб. убытков в виде упущенной выгоды из расчета:

13.795.800 руб. (цена работ по Договору, включая стоимость материалов) - 10.658.602 руб. (сумма аванса на финансирование закупки материалов согласно приложения N 2 к Договору) = 3.137.198 руб. (общая стоимость работ по Договору) - 1.435.035 руб. (стоимость работ, оплаченных Ответчиком по КС-2, КС-3) = 1.702.163 руб. (убытки, причиненные прекращением Договора подряда N Щ-Г-12/ЭС от 01.07.2012).

Доводы Истца по первоначальному иску являются несостоятельными в силу следующих обстоятельств.

Заявление Истца по первоначальному иску о том, что Ответчик препятствовал выполнению работ по Договору, не допуская работников Истца на Объект, и что данное обстоятельство исследовалось судами в рамках дела N А40-63385/12 (шифр судьи 22-610) не соответствует действительности.

Как усматривается из представленной ООО "ВМС-технолоджи" служебной записки от 01.11.2011 (дата окончания выполнения работ по Договору согласно п. 5.1.) прораб Наджотов Е.Х., обратился с просьбой пройти на Объект для того, чтобы забрать свои личные вещи, а не выполнять строительные работы.

Служебная записка за подписью начальника инженерного отдела Косых А.А. была составлена 02.11.2011, то есть по истечении предусмотренного Договором срока окончания выполнения работ и после заключения Ответчиком договора на выполнение невыполненных Истцом работ с другим подрядчиком.

Таким образом, представленные Истцом по первоначальному иску доказательства в обоснование довода о препятствовании Ответчиком исполнению условий договора не могут быть приняты судом, поскольку не подтверждают факт выполнения ответчиком работ в установленный договором срок или намерения выполнять эти работы.

Ни решением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012, ни постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012, ни постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.02.2013 по делу N А40-63385/12 виновных действий Ответчика, препятствующих Истцу выполнять работы по Договору, не установлено.

Заключение договора на выполнение строительных работ со сторонней организацией ООО "Фирма "Электромонтажстрой" 01.11.2011 также не может свидетельствовать об отказе Ответчика по первоначальному иску от исполнения Договора.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков. Кроме того, истцом должно быть доказано, что им принимались меры для предотвращения убытков и уменьшения их размера.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Основания возникновения ответственности за нарушение обязательств предусмотрены в статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При таких обстоятельствах Истцом по первоначальному иску не доказан факт неисполнения своих обязательств в установленный договором срок именно вследствие действий или бездействия Ответчика, что именно Ответчик своими действиями или бездействием препятствовал своевременному выполнению работ.

Следовательно, наличие вины Ответчика в возникновении убытков Истца, наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением указанных убытков, не подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, недоказанность данных обстоятельств исключает применение имущественной ответственности к ответчику, ввиду отсутствия обязательных условий наступления ответственности в силу положений статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что работы по Договору Истцом по первоначальному иску своевременно не выполнены, препятствий для их выполнения в установленные п. 5.1. Договора сроки у Истца не имелось, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для взыскания убытков в виде упущенной выгоды не имеется и обоснованно отказал в удовлетворении требований Истца по первоначальному иску в полном объеме.

Истец по встречному иску требует взыскание убытков в порядке п. 1 ст. 394 ГК РФ, согласно которой, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Поэтому неустойкой, взысканной судом в рамках дела N А40-63385/12 (шифр судьи 22-610) в сумме 364.789 рублей 94 копейки по п. 8.4. Договора, остались непокрыты убытки от суммы невыполненных Субподрядчиком работ, то есть, как установлено решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-63385/12, 7.295.798 рублей 79 копеек.

Указанная сумма невыполненных работ взята за основу расчета убытков ООО "Монтажпромстрой" по встречному иску и вычтена из 11.000.000 рублей затрат на выполнение работ другим привлеченным подрядчиком - ООО "Фирма "Электромонтажстрой".

Факт заключения Договора между ООО "Монтажпромстрой" и ООО "Фирма "Электромонтажстрой" с твердой договорной ценой 11.000.000 рублей и факт ввода Объекта в эксплуатацию 09.12.2011 года установлены решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-63385/12 от 25.07.2012.

Таким образом, Истец по встречному иску заявил требование о взыскании убытков в сумме 3.704.201, 21 рублей, основываясь на следующем расчете:

11.000.000 рублей (затраты на выполнение не произведенного Истцом по первоначальному иску объема работ) - 7.295.798 рублей (стоимость невыполненных Истцом по первоначальному иску работ по Договору) = 3.704.201, 21 рублей, что составляет сумму расходов, произведенных для восстановления нарушенного права на получение результата работ в срок, которая в силу ст. 69 АПК РФ не подлежит доказыванию, поскольку данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу N А40-63385/12, и не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Оставшаяся часть расчета убытков по встречному иску непосредственно связана с иными расходами, возникшими в период производства невыполненных ООО "ВМС-технолоджи", и включает в себя две позиции:

- 6.091.682 рублей 26 копеек - расходы на аренду ДЭС в соответствии с Договором N УДГ1105 от 01 января 2011 года за период с 01 ноября 2011 года по 09 декабря 2011 года - дату получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию. Несение указанные расходов подтверждается представленными в материалы дела Актами N 667 от 30.11.2011 и N 781 от 31.12.2011;

- 135.483 рубля 87 копеек - расходы на охрану строительной площадки в соответствии с Договором N 01 от 01 марта 2011 года за период с 01 ноября 2011 года по 09 декабря 2011 года.

Вопреки доводам жалобы, расходы на аренду ДЭС в соответствии с договором N УДГ1105 от 01 января 2011 года правильно рассчитаны за период с 01 ноября 2011 года по 09 декабря 2011 года - дату получения разрешения на ввод жилого дома в эксплуатацию - (Том 3 л.д. 62). Услуги оказывались Ответчику в соответствии с Соглашением с ЗАО "ЕСЗ" от 11.01.2011 г., доп. соглашением N 1 от 01.04.2011 г. (том 3 л.д. 7 - 10, 11, том 4 л.д. 9 - 21). Доказательства расходов на дизельные электрогенераторы, понесенных с конечного срока выполнения работ Истцом по дату ввода жилого дома в эксплуатацию находятся в томе 4 л.д. 23 - 42, л.д. 46-56. Затраты произведены на поставку электроэнергии только в дом 12, в котором работы должен был выполнять Истец, а не на весь комплекс строящихся зданий, как об этом указано в жалобе, что прямо указано в счетах на оплату.

Расходы на охрану строительной площадки производились в соответствии с договором N 01 от 01 марта 2011 года, Соглашением от 01.11.2011 г. за период с 01 ноября 2011 года по 09 декабря 2011 года и подтверждаются актами по подтверждению услуг за ноябрь, декабрь 2011 года, платежными поручениями (том 3 л.д. 12 - 21, 23, 24, том 4 л.д. 46 - 56).

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода).

В силу ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, Истец по встреченному иску доказал факт и размер понесенных им убытков, причинную связь между возникшими убытками и допущенными Ответчиком нарушением.

С учетом изложенных обстоятельств требование ООО "Монтажпромстрой" о взыскании с ООО "ВМС-технолоджи" убытков в размере 9.566.577,40 руб. является обоснованным и правильно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2013 г по делу N А40-95017/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВМС-технолоджи" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

О.Н. Семикина И.С. Лящевский