Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-39007/13

г. Москва

09 декабря 2013 г.

Дело N А40-66312/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2013 по делу N А40-66312/2013, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-645

по заявлению Открытого акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

3-и лица: 1) ОАО "МОЭСК", 2) ЗАО "Норма"

Об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Гаврилов А.Г. по доверенности от 17.12.2012;
от ответчика:	Косухина К.А. по доверенности от 02.10.2013;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - ответчик, УФАС) об оспаривании решения от 28.02.2013 по делу N 05-15/69-12 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 28.02.2013 N 05-15/69-12 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением от 24.09.2013 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что отсутствует необходимая совокупность условий для удовлетворения заявленных Обществом требований, поскольку оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что он не является субъектом выявленного нарушения и ограничение режима потребления электроэнергии в отношении ЗАО "Норма" был обоснованным и законным.

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ЗАО "Норма" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

ОАО "МОЭСК", ЗАО "Норма", будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организации.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной проверки обращения ООО "Норма" ответчиком возбуждено дело N 05-15/69-12 по признакам нарушения Обществом ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии потребителям на территории Красногорского района Московской области, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО "Норма", путем нарушения правил проведения проверки расчетных приборов учета, оформления актов проверки расчетных приборов учета и порядка введения полного ограничения режима потребления электрической энергии.

Заявителю также выдано оспариваемое предписание от 28.02.2013 по делу N 05-15/69-12 о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничном рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных указанным Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

В соответствии с п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", Федеральная антимонопольная служба в рамках своих полномочий определена уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Между ЗАО "Норма" и ОАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 18.12.2006 N 93203415, предметом которого является продажа (поставка) МЭС и покупка Абонентом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных настоящим Договором и действующим законодательством. Энергопринимающее оборудование Абонента расположено по адресу (адрес поставки): Московская область, Красногорский район, пос. Петрово-Дальнее.

10.09.2012 инженером Химкинского участка Октябрьского ОТЭЭ СЭС филиала ОАО "МОЭСК" и главным специалистом ГУ ОТЭ КрРЭС СЭС филиала ОАО "МОЭСК" проведена внеплановая проверка энергопринимающих устройств и приборов учета ЗАО "Норма", расположенных но адресу: Московская область, Красногорский район, поселок Петрово-Дальнее.

По результатам проведенной проверки 10.09.2012 составлены Акт безучетного потребления электроэнергии N 20 КрРЭС, а также Акт выполненных работ N 1300-Х.

Согласно пункта 176 раздела X Правил организации учета электрической энергии на розничных рынках, установленных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

На основании материалов проверки ОАО "Мосэнергосбыт" проведена проверка безучетного потребления электроэнергии ЗАО "Норма".

Согласно пункта 192 раздела X "Правил организации учета электрической энергии на розничных рынках" установленных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае, если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В представленных материалах дела N 05-15/69-12 о нарушении антимонопольного законодательства акте безучетного потребления электроэнергии N 20 КрРЭС и акте выполненных работ N 1300-Х, установлено отсутствие внесения данных о присутствии во время проверки потребителя в лице представителя ЗАО "Норма".

Таким образом, установлено, что Акты о неучтенном (безучетном) потреблении, составленные как гарантирующим поставщиком, так и сетевой организацией не соответствуют требованиям Основных положений постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в связи с нарушением пункта 193 постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 в части не указания в акте о неучтенном потреблении электрической энергии следующих данных: о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии,- в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении Акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

ОАО "Мосэнергосбыт" 10.10.2012 согласно Акту N 20 КрРЭС от 10.09.2012 направило в Западное ТО филиал ОАО "МОЭСК" заявку на ограничение режима потребления электрической энергии ЗАО "Норма".

ОАО "МОЭСК" во исполнение данной заявки 11.10.1012 сняло напряжение 0,4 Кв от ТП N 24750 в отношении энергопринимающих устройств потребителя ЗАО "Норма".

ОАО "Мосэнергосбыт" 01.11.2012 были составлены Акты о неучтенном потреблении, составленные по факту безучетного потребления электрической энергии юридическим лицом N 11/124 и N 11/125.

Согласно п. 4.2.3. Договора энергоснабжения N 93203415 от 18.12.2006 г. ОАО "Мосэнергосбыт" имеет право ограничивать режим потребления электрической энергии (мощности) после предварительного предупреждения Абонента в порядке, установленном Приложением N 3, в котором согласно п. 2 ОАО "Мосэнергосбыт" письменно уведомляет Абонента об ограничении режима потребления в случае нарушения им перечисленных ниже условий Договора в следующие сроки:

а) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Абонентом обязательств по оплате электрической энергии (мощности) и услуг-, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), в том числе но предварительной оплате, - за 5 рабочих дней;

б) в случае выявления фактов безучетного потребления электрической энергии (мощности) в день ограничения.

Согласно п. 3 Приложения N 3 к Договору энергоснабжения N 93203415 от 18.12.2006 уведомление об ограничении режима потребления вручается Абоненту под расписку или передается факсимильными средствами связи.

Согласно материалам дела N 05-15/69-12 о нарушении антимонопольного законодательства 19.10.2012 ЗАО "Норма" получило под расписку Акт N 20 КрРОС от 10.09.2012, что является нарушением сроков передачи акта в адрес проверяемого лица, установленных пунктом 192 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442.

Акт о введении ограничения режима потребления составляется в 3 экземплярах и подписывается присутствующими исполнителем (субисполнителем, инициатором введения ограничения), потребителем. В случае отказа потребителя либо инициатора введения ограничения от подписания акта в акте делается соответствующая запись (п. 13 Правил ограничения).

В соответствии с материалами дела N 05-15/69-12 о нарушении антимонопольного законодательства данный Акт не составлялся, и его копия не направлялась в адрес ЗАО "Норма".

При этом ОАО "МОЭСК" не проверило соблюдение ОАО "Мосэнергосбыт" подпункта "д" п. 7 Правил ограничения постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, согласно которому инициатор введения ограничения не позднее, чем за 10 дней до заявляемой им даты введения ограничения режима потребления направляет исполнителю уведомление о необходимости введения ограничения режима потребления, содержащее следующие сведения: сведения об уведомлении потребителя (а в случаях, указанных в пункте 17 настоящих Правил, - также уполномоченных органов) в соответствии с настоящими Правилами о планируемом ограничении режима потребления.

Следовательно, при введении полного ограничения режима потребления в отношении ЗАО "Норма", ОАО "Мосэнергосбыт" был нарушен порядок введения ограничения режима потребления, предусмотренный как Договором, так и постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, а именно: ЗАО "Норма" не было уведомлено о полном прекращении подачи электроэнергии в установленные порядке и сроки постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; ЗАО "Норма" не было уведомлено о причинах введения полного прекращения подачи электроэнергии до его введения; не был составлен Акт о введении ограничения режима потребления в присутствии ЗАО "Норма".

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных указанным Федеральным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации актами федерального антимонопольного органа.

На основании ст. 23, ч. 1 ст. 39, ст. 39.1, ч.ч. 1-4 ст. 41, ч. 1 ст. 49, ст. 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия признала ОАО "Мосэнергосбыт" нарушившим ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии на территории Московской области в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО "Норма", путем нарушения процедуры проведения проверки безучетного потребления электрической энергии, а также неправомерного введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении указанного абонента, осуществленного с нарушением его порядка, установленного постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 о функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии").

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "Мосэнергосбыт" нарушило ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) электрической энергии на территории Московской области в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО "Норма", путем нарушения процедуры проведения проверки безучетного потребления электрической энергии, а также неправомерного введения ограничения режима потребления электрической энергии в отношении указанного абонента, осуществленного с нарушением его порядка:

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2013 по делу N А40-66312/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова