Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 08АП-9423/13

город Омск

10 декабря 2013 г.

Дело N А70-11269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9423/2013) общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарант Сервис" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2013 года об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Компания "Гарант Сервис" (ИНН 7203171981, ОГРН 1067203021005) о привлечении бывшего руководителя должника Лозицкого Андрея Вячеславовича к субсидиарной ответственности на сумму 1 389 652 руб. по делу N А70-11269/2011 (судья Скифский Ф.С.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Гарант-Информ" (ИНН 7202199350, ОГРН 1097232022623)

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Компания "Гарант Сервис" - представитель не явился, извещено;

от Лозицкого А.В. - представитель Кондрашов Ю.В. (паспорт серии 7100 N 151100 выдан 08.07.2000, по доверенности от 16.03.2012, сроком действия 3 года);

от ООО "Гарант-Информ" - представитель не явился, извещено;

конкурсный управляющий ООО "Гарант-Информ" Больба В.А. - представитель не явился, извещено;

от ООО Компания "Гарант Сервис" - представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службы - представитель не явился, извещена.

установил:

Решением арбитражного суда Тюменской области от 26.03.12 ООО "Гарант-Информ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Больба Владимир Александрович.

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 64 от 14.04.2012.

В Арбитражный суд Тюменской области 01.08.2013 обратился его кредитор - ООО "Компания "Гарант-Сервис" - с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника и ликвидатора - Лозицкого Андрея Вячеславовича к субсидиарной ответственности по обязательства должника по основаниям, предусмотренным п.п. 2, 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" на сумму 1 389 652 руб.

Определением от 26.08.2013 по делу N А70-11269/2011 Арбитражный суд Тюменской области производство по заявлению ООО "Компания "Гарант-Сервис", в части требований о привлечении бывшего руководителя ООО "Гарант-Информ" - Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве прекращено.

В удовлетворении заявления ООО "Компания "Гарант-Сервис" о привлечении бывшего руководителя ООО "Гарант-Информ" (- Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Компания "Гарант-Сервис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит определение суда первой инстанции в части отказа в привлечения бывшего руководителя ООО "Гарант-Информ" (- Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве отменить, разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней) указывает, что, несмотря на отсутствие специальной лицензионной компьютерной программы, которая у должника отсутствовала, должником ежемесячно в течение двух лет закупался эталонный экземпляр "Гарант". По мнению заявителя, ЗАО "Тюмень-Системы" и ООО "Гарант-Информ" являются аффилированными лицами, поскольку, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, директором обоих обществ является одно и то же лицо - Лозицкий А.В. Считает, что договор N 0002/09 от 02.09.2009 является сделкой дарения денежных средств, поскольку влечёт за собой приобретение неликвидного имущества, которое не могло быть использовано должником. Ссылается на то, что в действиях Лозицкого А.В. отсутствовала разумность и целесообразность при заключении агентского договора от 01.09.2011 и привлечения сторонней организации (при наличии огромного штата сотрудников), для выполнения работы, которую ранее выполняли сотрудники ООО "Гарант- Информ". По мнению подателя жалобы, в результате совершения данной сделки ООО "Гарант-Информ" лишилось дохода, на который могло рассчитывать (сумма не полученного дохода составила 1 460 270,55 руб.).

Лозицкий А.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений к нему) просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий ООО "Гарант-Информ" Больба В.А. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит определение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Кроме того, от конкурсного управляющего ООО "Гарант-Информ" Больба В.А. поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В заседании суда представитель Лозицкого А.В. просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 11 часов 05 минут 05.12.2013.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

После перерыва представитель Лозицкого А.В. также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и просил оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражал против приобщения дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе и дополнениям к ней, сославшись на необоснованность уважительных причин непредставления этих документов для оценки суду первой инстанции.

Ознакомившись с копией договора N 002/09 от 02.09.09 г. пояснил, что данный договор не был предметом исследования суда первой инстанции, отрицал существование и исполнение ЗАО "Тюмень-Системы" и ООО "Гарант-Информ" договора на таких условиях.

Заявил, что в действительности ООО "Гарант-Информ" приобретало у ЗАО "Тюмень-Системы" дистрибутивы для передачи своим клиентам - пользователям правовой системы "Гарант", за что и производило с ЗАО "Тюмень-Системы" расчеты (которые заявитель считает убытками).

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Данная норма права, как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 236-О-О, предусматривает возможность прекращения производства по делу в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было осуществлено в состоявшемся ранее судебном процессе.

Таким образом, названная норма права направлена на пресечение рассмотрения судами тождественных исков (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям).

Материалы дела свидетельствуют о том, что имеется вступивший в законную силу судебный акт суда первой инстанции (определение от 10.04.2013) об отказе в удовлетворении заявления ООО "Компания "Гарант-Сервис" о привлечении бывшего руководителя должника - Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности на сумму 1 389 652 руб. по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции указал, что ООО "Компания "Гарант-Сервис" заявлено к Лозицкому А.В. тождественное требование, что исключает возможность его рассмотрения по существу и влечет за собой прекращение производства по его заявлению в указанной части в порядке пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено только в части отказа в привлечения бывшего руководителя ООО "Гарант-Информ" Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве; в остальной части обжалуемое определение не проверяется.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд не имеет оснований для приобщения дополнительных документов, указанных в числе приложений к дополнениям к апелляционной жалобе в отсутствие обоснованного по правилам п. 2 ст. 268 АПК РФ ходатайства, учитывая при этом существо возражений Лозицкого А.В. о существовании между ЗАО "Тюмень-Системы" и ООО "Гарант-Информ" правоотношений на иных условиях - отличных от приводимых заявителем.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Компания "Гарант-Сервис" приводит новые фактические обстоятельства, не заявленные суду первой инстанции в качестве оснований требования о привлечении Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 7 ст. 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 3 ст. 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

В соответствии с п. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Основания требования о привлечении Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве приведены в 3 и 4 абзацах заявления ( л.д. 9).

В обоснование требования в материалы дела представлен анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гарант-Информ" на предмет определения признаков преднамеренного банкротства и копия трудовой книжки Горевой Т.П.

Процессуальных действий, направленных на представление иных доказательств по делу ни ООО "Компания "Гарант-Сервис", ни согласный с ним конкурсный управляющий ООО "Гарант-Информ" не совершили, соответствующих ходатайств суду первой инстанции не заявили.

Согласно п. 1. Статья 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно п. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Лозицкий А.В. отрицает существование правоотношений ЗАО "Тюмень-Системы" и ООО "Гарант-Информ" на условиях, вменяемых ООО "Компания "Гарант-Сервис", в доказательство чего ООО "Компания "Гарант-Сервис" прикладывает к жалобе неисследованные судом первой инстанции новые доказательства ( в копиях).

Другие, новые основания (фактические обстоятельства, обосновывающие требования) могут являться мотивом заявления другого требования, но не апелляционного обжалования судебного акта.

По изложенным причинам копии новых доказательств возвращаются апелляционным судом заявителю.

ООО "Компания "Гарант-Сервис" считает, что Лозицкого А.В. следует привлечь к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве на сумму 1 389 652 руб.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящий вопрос, не находит оснований согласиться с доводами жалобы ООО "Компания "Гарант-Сервис" исходя из следующего.

Пунктом 12 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 данного закона.

Пунктом 3 статьи 56 ГК РФ предусмотрена субсидиарная ответственность лиц, если несостоятельность (банкротство) вызвана действиями лиц, которые имеют право давать обязательные для юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, также как и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрена ответственность контролирующих должника лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания.

Согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц.

В силу статьи 2 названного Закона контролирующим должника лицом признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника.

Из указанных положений следует, что контролирующие лица несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника лишь в случае, если несостоятельность (банкротство) должника вызвана их указаниями или иными действиями.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 10 Закона о банкротстве дополнена пунктом 6, согласно которому заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника. Указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Следовательно, заявленное требование подлежит рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

В соответствии с п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, учитывая, что спор возник относительно действий Лозицкого А.В., совершенных или несовершенных после введения в действие Закона N 73-ФЗ, положения этого Закона в части оценки этих действий подлежат применению.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Из разъяснений, изложенных в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Обращаясь с заявлением о привлечении учредителя (участника) должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, заявитель обязан доказать совокупность условий: наличие у учредителя (участника), собственника имущества должника права давать обязательные для должника указания либо возможности иным образом определять действия должника; совершение учредителем (участником), собственником имущества действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием указанными лицами своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину учредителя (участника), собственника имущества в наступлении неблагоприятных последствий для должника и кредиторов.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему вопросу входит наличие вины Лозицкого А.В. и причинно-следственной связи между его указаниями и действиями как руководителя должника и возникшей финансовой неплатежеспособностью должника, не позволяющей ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Наступление самого факта банкротства недостаточно для привлечения Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, так как причиной банкротства должника могут быть обстоятельства, не связанные с его конкретными действиями или указаниями.

Поэтому ООО "Компания "Гарант-Сервис" в силу требований пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, статьи 65 АПК РФ и должно доказать суду с представлением соответствующего обоснования, какие конкретно указания, либо действия Лозицкого А.В. довели должника до финансовой несостоятельности.

Никакое абстрактное бездействие директора также не может являться основанием для его привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявителем не указано, какими именно действиями Лозицкого А.В., вызвана несостоятельность ООО "Гарант-Информ". Не приведено анализа данных о моменте возникновения обязательств кредиторов, сроках их неисполнения, возможности их исполнения в срок, но совершении действий Лозицким А.В., которые бы сделали такое исполнение невозможным.

Довод подателя жалобы, что договор N 0002/09 от 02.09.2009 является сделкой дарения денежных средств, поскольку влечёт за собой приобретение неликвидного имущества, которое не могло быть использовано должником и что, несмотря на отсутствие специальной лицензионной компьютерной программы, которая у должника отсутствовала, должником ежемесячно в течение двух лет закупался эталонный экземпляр "Гарант", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку он основан на предположении, которое не подтверждено доказательствами.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что для применения пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ необходимо установить следующие обстоятельства: факт причинения вреда имущественным правам кредиторов; размер такого вреда; причинную связь между наступлением этого вреда и исполнением должником указаний контролирующих должника лиц, или между наступлением вреда и исполнением текущих обязательств при недостаточности имущества, составляющего конкурсную массу.

При этом согласно статье 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов - это уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Между тем, материалами дела не доказано, что по договору N 0002/09 от 02.09.2009 должником, контролируемым Лозицким А.В., приобреталось неликвидное имущество, или преследовалась цель искусственного увеличения расходов должника.

Из возражений на апелляционную жалобу Лозицкого следует, что в действительности у контрагента должника приобретались дистрибутивы правовой системы "Гарант" на компакт-дисках с целью периодической передачи обновленного варианта клиентам. Суть деятельности должника состояла в привлечении, расширении и обслуживании клиентской базы - пользователей правовой системы "Гарант". Должник имел от этой деятельности значительные доходы, что не отрицается и заявителем жалобы. Суммы расходов на приобретение дистрибутивов (в пользу ЗАО "Тюмень-Системы") были адекватными суммам доходов (не противоречили принципам совершения хозяйственных операций на разумных, соответствующих рыночным условиям).

Суд полагает, что анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Гарант-Информ", представленный в дело, не является достаточным для вывода о доведении должника до банкротства в результате деятельности контролирующего лица и отсутствии иных причин несостоятельности.

Материалы дела не содержат доказательств в обоснование доводов подателя жалобы о том, что в действиях Лозицкого А.В. отсутствовала разумность и целесообразность при заключении агентского договора от 01.09.2011 и привлечения сторонней организации (при наличии огромного штата сотрудников), для выполнения работы, которую ранее выполняли сотрудники ООО "Гарант- Информ" и что именно указанные действии Лозицкого А.В. привели к банкротству ООО "Гарант- Информ".

Кроме того, эти доводы содержат в себе не заявленные суду первой инстанции новые основания требований, не подлежащие принятию к рассмотрению в силу п. 7 ст. 268 и п. 3 ст. 266 АПК РФ.

Изложенные только в дополнениях к апелляционной жалобе предположения ООО "Компания "Гарант-Сервис", что в результате совершения сделки (агентский договор от 01.09.2011) ООО "Гарант-Информ" лишилось дохода, на который могло рассчитывать (сумма не полученного дохода составила 1460 270,55 руб.), не могут быть положены в основу настоящего судебного акта, поскольку таковые не являются доказательствами, соответствующими требованиям главы 7 АПК РФ, и не принимаются к рассмотрению в силу п. 7 ст. 268 и п. 3 ст. 266 АПК РФ.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, которые и определяют порядок проведения арбитражным управляющим проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

В соответствии с пунктом 8 указанных Правил в ходе анализа сделок должника устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме.

Согласно пункту 9 Правил к сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным условиям, относятся:

а) сделки по отчуждению имущества должника, не являющиеся сделками купли-продажи, направленные на замещение имущества должника менее ликвидным;

б) сделки купли-продажи, осуществляемые с имуществом должника, заключенные на заведомо невыгодных для должника условиях, а также осуществляемые с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника;

в) сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченные имуществом, а также влекущие за собой приобретение неликвидного имущества;

г) сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях.

Заведомо невыгодные условия сделки, заключенной должником, могут касаться, в частности, цены имущества, работ и услуг, вида и срока платежа по сделке.

Без доказательств характера исполнения и финансового анализа результатов исполнения с учетом всех обстоятельств и особенностей хозяйственной деятельности должника сами по себе договор N 0002/09 от 02.09.2009, или агентский договор от 01.09.2011 (предмет договора: оказание услуг клиентам должника) не являются достаточным основанием для вывода о том, что именно они могут явиться причиной возникновения неплатежеспособности должника.

Как правильно указал суд первой инстанции, сами по себе факты наличия задолженности перед бюджетом, что директором ЗАО "Тюмень-Системы" и ООО "Гарант-Информ" является одно и то же лицо - Лозицкий А.В. сами по себе не свидетельствует о том, что в результате деятельности Лозицкого А.В. причинен вред имущественным правам кредиторов.

Данный вывод суда первой инстанции подателем жалобы не опровергнут.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наличие причинной связи между действиями (бездействием) Лозицкого А.В. и банкротством ООО "Гарант-Информ", а также факт причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате действий Лозицкого А.В. не доказаны, что является основанием для отказа в привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Определение судом первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, с учетом всех обстоятельств дела и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 91 от 25.05.2005, при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина не уплачивается.

В соответствии с пунктом 40 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции при рассмотрении жалоб на определения, принятые в рамках дела о банкротстве по результатам рассмотрения обособленного спора по существу, в том числе определения об установлении требований кредиторов, о признании недействительными сделок и т.п., определяются статьей 269, а не частью 4 статьи 272 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2013 года по делу N А70-11269/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова