Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2013 г. N 05АП-13897/13

г. Владивосток

05 декабря 2013 г.

Дело N А51-28606/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 02 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-13897/2013

на решение от 25.10.2013

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-28606/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН 2539063082, ОГРН 1042504058343, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 26.07.2004)

к индивидуальному предпринимателю Дитятьеву Сергею Юрьевичу (ИНН 250500007450, ОГРНИП 304250522900037, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 21.08.2008)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю: Сироткин И.В. - ведущий специалист-эксперт по доверенности N 19-Д от 13.09.2013, срок действия до 31.12.2013,

от индивидуального предпринимателя Дитятьева Сергея Юрьевича: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее - заявитель, Управление, Управление Роскомнадзора по Приморскому краю) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Дитятьева С.Ю. (далее - Предприниматель, ИП Дитятьев С.Ю.) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 25 октября 2013 года суд отказал Управлению в удовлетворении требований, указав, что совершенное Предпринимателем административное правонарушение не повлекло за собой существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, и признав его малозначительным.

Не согласившись с вынесенным судом решением, Административный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

Согласно апелляционной жалобе вследствие невыполнения ИП Дитятьевым С.Ю. требований действующего законодательства в сфере оказания услуг связи неограниченный круг лиц, в том числе и несовершеннолетние пользователи, имеют доступ к информации, запрещенной в Российской Федерации. В связи с этим совершенное Предпринимателем административное правонарушение не может быть признано малозначительным.

Доводы апелляционной жалобы представитель Управления поддержал в судебном заседании.

ИП Дитятьев С.Ю. в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Должностными лицами Управления Роскомнадзора по Приморскому краю был проведён мониторинг Единой информационной системы Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - ЕИС Роскомнадзора), в результате чего установлено, что Предприниматель, прошедший авторизацию в "Реестре запрещённых ресурсов" информационно-справочной системы ЕИС Роскомнадзора, не осуществлял выгрузку информации из ЕИС Роскомнадзора в целях ограничения и возобновления доступа к информации, распространяемой посредством сети "Интернет".

По данному факту Управлением был составлен протокол об административном правонарушении N 1521 от 06.09.2013, которым Предпринимателю вменяется бездействие, выразившееся в неосуществлении ограничения и возобновления доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Данные действия (бездействие) ИП Дитятьева С.Ю. квалифицированы административным органом как образующие состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В порядке части 3 пункта 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы дела были направлены Управлением в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении Предпринимателя к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, коллегия считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 5 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на оператора связи, оказывающего услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", возложена обязанность осуществлять ограничение и возобновление доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2006 года N149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации).

В соответствии с частью 1 статьи 15.1 Закона об информации в целях ограничения доступа к сайтам в сети "Интернет", содержащим информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, создается единая автоматизированная информационная система "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" (далее - Единый реестр, ЕАИС).

Данный реестр ведется в соответствии с "Правилами создания, формирования и ведения единой автоматизированной информационной системы "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации 26.10.2012 N 1101 (далее - Правила создания, формирования и ведения ЕАИС).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 26.10.2012 N 1101 Перечень доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет", а также сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайт в сети "Интернет", доступ к которым обязан ограничить оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к сети "Интернет", обновляется ежедневно в 9 часов 00 минут и 21 час 00 минут по московскому времени. В течение суток с момента такого обновления оператор связи обязан ограничить доступ к таким сайтам в сети "Интернет".

Частью 10 статьи 15.1 Закона об информации также предусмотрено, что в течение суток с момента включения в реестр сетевого адреса, позволяющего идентифицировать сайт в сети "Интернет", содержащий информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено, оператор связи, оказывающий услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", обязан ограничить доступ к такому сайту в сети "Интернет".

Приказом Роскомнадзора от 21.02.2013 N 169 утвержден "Порядок получения доступа к содержащейся в единой автоматизированной информационной системе "Единый реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет" и сетевых адресов, позволяющих идентифицировать сайты в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено" информации оператором связи, оказывающим услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - Приказ Роскомнадзора от 21.02.2013 N 169).

Данный порядок определяет процедуру получения операторами связи, оказывающими услуги по предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", доступа к содержащейся в Едином реестре информации.

В соответствии с п.2 Приказа Роскомнадзора от 21.02.2013 N 169 оператору связи обеспечивается в круглосуточном автоматическом режиме выгрузка следующей информации из реестра: доменное имя и (или) указатель страницы сайта в сети "Интернет", содержащие запрещенную информацию, сетевой адрес, позволяющий идентифицировать конкретный сайт в сети "Интернет", реквизиты решения уполномоченного органа о включении доменного имени и (или) указателя страницы сайта в сети "Интернет" в реестр или реквизиты вступившего в законную силу решения суда о признании информации, размещенной на сайте в сети "Интернет", запрещенной информацией.

Получение доступа к информации из реестра осуществляется посредством обращения к веб-сервису, описание которого размещено на сайте в сети "Интернет" http://zapret-info.gov.ru. Авторизация для использования указанного веб-сервиса осуществляется с применением усиленной квалифицированной электронной подписи, выданной удостоверяющим центром, аккредитованным Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (пункты 3, 4 Приказа Роскомнадзора от 21.02.2013 N 169).

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что авторизация оператора связи для использования специального web-сервиса с последующим систематическим обращением за обновлением соответствующих разделов Единой информационной системы Роскомнадзора необходимы в целях обеспечения возложенной на каждого оператора связи обязанности по ограничению (возобновлению) доступа к сайтам в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащих информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено.

Как следует из материалов дела, ИП Дитятьеву С.Ю. выдана лицензия N 68919 на оказание телематических услуг связи. Согласно одному из условий осуществления деятельности в соответствии с данной лицензией лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг, утверждаемыми Правительством Российской Федерации (л.д. 19).

Как было установлено Управлением Роскомнадзора по Приморскому краю в результате мониторинга Единой информационной системы, Предприниматель, прошедший авторизацию в "Реестре запрещённых ресурсов" информационно-справочной системы ЕИС Роскомнадзора, не осуществлял выгрузку информации из ЕИС Роскомнадзора в целях ограничения и возобновления доступа к информации, распространяемой посредством сети "Интернет".

Так из материалов дела: протокола об административном правонарушении от 06.09.2013 N 1251 (л.д. 8-9), протокола мониторинга N 1251/09 (л.д.14) следует, что ИП Дитятьев С.Ю. был авторизован на вышеуказанном web-сервисе с целью обращения за обновлением соответствующих разделов ЕАИС 07.11.2012. За весь период авторизации процент дней с запросами составил 6,2 %, за последнее время - 0%. Таким образом, Предприниматель за весь проверяемый период, то есть в течение 11 месяцев осуществлял выгрузку информации из ЕАИС в целях ограничения и возобновления доступа к информации, распространение которой в Российской Федерации запрещено, в 6,2 % от необходимого количества раз.

Данные обстоятельства подтверждены материалами дела и Предпринимателем не оспариваются.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении ИП Дитятьевым С.Ю. требований п. 5 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункта 13 Постановления Правительства РФ от 26.10.2012 N 1101, части 10 статьи 15.1 Закона об информации, то есть об осуществлении им предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных имеющейся у него лицензей.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа, том числе, на должностных лиц - в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с выводом административного органа, а также суда первой инстанции о наличии в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о малозначительности правонарушения, совершенного ИП Дитятьевым С.Ю.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Признавая совершенное Предпринимателем административное правонарушение малозначительным, суд первой инстанции исходил из признания им вины и отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Вместе с тем, как следует из пункта 5 Правил создания, формирования и ведения ЕАИС, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации 26.10.2012 N 1101, в данный реестр включаются сайты, содержащие, в том числе, информацию о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, местах приобретения таких средств, веществ и их прекурсоров, а также о способах и местах культивирования наркосодержащих растений, о способах совершения самоубийства, а также призывов к совершению самоубийства, материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и (или) объявлений о привлечении несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера, распространяемых посредством сети "Интернет", о способах, методах разработки, изготовления и использования наркотических средств, психотропных веществ.

Кроме того, как следует из имеющейся в протоколе мониторинга N 1251/09 (л.д. 14-15) общей статистики по реестру запрещенных ресурсов, действующих записей в реестре по категориям запрещенной информации по суициду- 343, детской порнографии - 189. В реестре запрещенных ресурсов также имеется значительное количество информации по наркотическим средствам.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия соглашается с доводами Управления Роскомнадзора, изложенными в апелляционной жалобе, о том, что бездействие Предпринимателя, а именно - неосуществление выгрузки информации из ЕИС Роскомнадзора в целях ограничения доступа к информации, запрещенной в Российской Федерации, могло привести к тому, что неограниченный круг лиц, в том числе и несовершеннолетние пользователи, имели доступ к информации, запрещенной к распространению в Российской Федерации, в том числе, информации об изготовлении наркотических, взрывчатых и психотропных веществ, о недопустимом нравственном поведении и т.д.

Таким образом, указанные действия Предпринимателя несут существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем совершенное Предпринимателем административное правонарушение не может быть признано малозначительным.

При этом признание ИП Дитятьевым С.Ю. вины в совершении административного правонарушения также не свидетельствует о его малозначительности.

Довод Предпринимателя о том, что выгрузка хотя и не производилась, но сам единый реестр находился в открытом доступе в сети "Интернет" (например http://reestr.rublacklist.net/) и информация всегда была доступна, считывалась и оперативно заносилась в систему контроля, не может быть принят во внимание, поскольку является голословным и не подтвержден какими-либо доказательствами. При этом коллегия критически относится к данному доводу, поскольку как следует из протокола мониторинга N 1251/09 (л.д. 14-15) общее количество записей в реестре запрещенных ресурсов 12323. Поэтому доводы Предпринимателя о том, что он ежедневно в течение одиннадцати месяцев с момента авторизации проверял 12323 записей о сайтах, содержащих запрещенную информацию, и заносил их в систему контроля, вызывают сомнение.

Кроме того, использование Предпринимателем какой-либо информации из каких-либо сайтов не свидетельствует об отсутствии у него обязанности осуществлять выгрузку информации из ЕАИС в целях ограничения и возобновления доступа к информации, распространение которой в Российской Федерации запрещено, а также не свидетельствует об исполнении им этой обязанности.

Довод Предпринимателя о том, что перерыв в выгрузке ЕАИС был обусловлен необходимостью замены электронного ключа, а впоследствии изготовлением удостоверяющим центром неподходящего сертификата, коллегия также отклоняет, как не имеющей правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку, как следует из материалов дела, замена ключа осуществлялась ИП Дитятьевым С.Ю. в течение 15 дней, при этом выгрузка не производилась должным образом в течение одиннадцати месяцев (процент дней с запросами за весь период составил 6,2%).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

По мнению коллегии, у Предпринимателя имелась возможность для соблюдения вышеуказанных норм Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Постановления Правительства РФ от 26.10.2012 N 1101, Закона об информации, однако, им не были предприняты все меры по их соблюдению. Доказательства обратного Заявителем не представлены, материалы дела таких доказательств не содержат.

Доказательства того, что правонарушение совершено ИП Дитятьевым С.Ю. вследствие чрезвычайных, объективно непредотвратимых обстоятельств и других непредвиденных, непреодолимых препятствий, находящихся вне его контроля, в материалах дела также отсутствуют, Предпринимателем такие доказательства не представлены.

Процессуальных нарушений, допущенных административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении и препятствующих принятию законного и обоснованного решения, коллегией не выявлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения резолютивной части настоящего постановления не истек. Обстоятельства, смягчающие, отягчающие ответственность коллегией не установлены.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с данным Кодексом.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если данным Кодексом не установлено иное.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия признает ИП Дитятьева С.Ю. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначает ему административное наказание, как должностному лицу, в виде административного штрафа в размере 3.000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.10.2013 по делу N А51-28606/2013 отменить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Дитятьева Сергея Юрьевича (ИНН 250500007450, ОГРНИП 304250522900037, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 21.08.2008, адрес места жительства: 692446, Приморский край, г.Дальнегорск, ул.Пионерская, д.48 кв.1) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) и назначить ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 3.000 (Трех тысяч) рублей 00 копеек.

Административный штраф должен быть уплачен не позднее тридцати дней со дня вступления постановления в законную силу по реквизитам: расчётный счет N 40101810900000010002 в ГРКЦ ГУ Банка России по Приморскому краю г. Владивосток, БИК 040507001, получатель КПП 253901001, ИНН 2539063082, УФК по Приморскому краю (Управление Роскомнадзора по Приморскому краю), ОКАТО 05401000000, код бюджетной классификации - 09611690040046000140, назначение платежа - оплата административного штрафа по делу N А51-28606/2013.

Квитанцию об уплате административного штрафа в трёхдневный срок представить Арбитражному суду Приморского края.

В случае неуплаты административного штрафа в тридцатидневный срок и непредставления суду доказательств уплаты направить судебный акт для принудительного исполнения.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.М. Грачёв В.В. Рубанова