Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 19АП-6033/13

г. Воронеж

11 декабря 2013 г.

Дело N А48-1599/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.12.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Ишкова Олега Леонидовича: от управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области:

Гришина О.С., представитель по доверенности от 24.0.2013 выданной сроком на один год; Акимкина Е.А., специалист-эксперт по доверенности от 31.07.2013 выданной сроком до 31.12.2013; Титова М.В., специалист-эксперт по доверенности от 31.07.2013 выданной сроком до 31.12.2013.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ишкова Олега Леонидовича (ИНН 575300108274, ОГРН 306575305900013) на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2013 по делу N 48-1599/2013 (судья Соколова В.Г.) по заявлению индивидуального предпринимателя Ишкова Олега Леонидовича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ИНН 5753018207, ОГРН 1025700826029) о признании незаконным и отмене постановления от 24.04.2013 г. N 52 о наложении штрафа по делу N 041-13 РЗ об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Ишков Олег Леонидович (далее - ИП Ишков О.Л., заявитель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление ФАС по Орловской области, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 24.04.2013 N 52 о наложении штрафа по делу N 041-13 РЗ об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2013 в удовлетворении требований ИП Ишкова О.Л. отказано.

Не согласившись с решением, ИП Ишков О.Л. обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить. В обоснование требований апелляционной жалобы указывает следующее:

- выбор трактовки пола художественного образа целиком и полностью зависит от гендерных предпочтений зрителя;

- при проведении специалистами кафедры коммерции и рекламы ГОУ ВПО "Орловский институт экономики и торговли" опроса было достаточно легко манипулировать респондентами путём формулирования вопросов.

В заседании апелляционной инстанции представитель ИП Ишкова О.Л. поддержал требования апелляционной жалобы, просил удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представители антимонопольного органа требования апелляционной жалобы не признали, считая обжалуемое судебное решение законным и обоснованным.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав и обсудив пояснения представителей участвующих в деле лиц, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В Управление ФАС по Орловской области поступила статья под названием "Они "так видят", а нам здесь жить", опубликованная 15.06.2012 в газете "Красная строка", в которой сообщалось о распространении на территории г.Орла наружной рекламы, содержащей признаки нарушения ч. 6 ст. 5 Закона "О рекламе". Редакция газеты просила Управление считать указанную публикацию официальным заявлением АНО "Агентство печати "Красная срока" о нарушении требований законодательства РФ о рекламе.

Управлением ФАС по Орловской области в соответствии с приказом от 15.06.2012 N 358 "О проведении внеплановой выездной проверки" была проведена внеплановая выездная проверка по выявлению фактов нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе хозяйствующими субъектами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность в сфере размещения наружной рекламы на территории г. Орла.

В ходе проверки сотрудники Управления ФАС по Орловской области установили, что на рекламном щите, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Комсомольская, 31, размещалась следующая реклама: на рекламном щите изображена обнаженная часть женского тела (в ракурсе со спины) на темном фоне. Текстовая составляющая рекламы: "Карнизы. Жалюзи. Рольставни. Защитим самое главное! Рольставни. 44-31-31. г. Орел, Карачевское ш., 77" (далее - реклама "Защитим самое главное!").

По результатам внеплановой выездной проверки 06.07.2012 был составлен акт N 220-12/04 РЗ ВпВП.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В рамках соглашений о сотрудничестве и взаимодействии УФАС по Орловской области направлены запросы о даче экспертных заключений по вопросу наличия/отсутствия признаков непристойности и оскорбительности в рекламе "Защитим самое главное!" в ФГБОУ ВПО "Орловский государственный университет" и ГОУ ВПО "Орловский государственный институт экономики и торговли".

Кроме того, Управлением был направлен запрос в Экспертный Совет по рекламе ФАС России с целью получения заключения о наличии/отсутствии признаков нарушения законодательства РФ о рекламе.

Из экспертного заключения ФГБОУ ВПО "Орловский государственный университет" следует, что в рекламе "Защитим самое главное!" используется непристойный, оскорбительный образ. Использование части обнаженного женского тела не воспринимается без двусмысленного толкования. Данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на обнаженной части женского тела, о чем указывает размер данного образа, степень оголенности и характер изгиба женского тела. Данная реклама размещена в общественном месте и доступна для всеобщего обозрения, в т.ч. и несовершеннолетним, и нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, играет на примитивных чувствах людей.

04.09.2012 ГОУ ВПО "Орловский государственный институт экономики и торговли" представило результаты опроса респондентов, из которых следовало, что из 99 опрошенных респондентов 56,57% или 56 респондентов воспринимают рекламу "Защитим самое главное!" как непристойную или оскорбительную, 40,4% или 40 человек не считают рекламу "Защитим самое главное!" непристойной или оскорбительной, 3,03% или 3 человека с ответом затруднились.

01.10.2012 из ФАС России поступил ответ, из которого следует, что образ девушки, изображенный в указанной рекламе, может рассматриваться как оскорбительный или непристойный, поскольку поза девушки позволяет говорить о поведении, нарушающем нормы морали и нравственности.

Проанализировав указанные заключения, Управление пришло к выводу, что в распространяемой ИП Ишковым О.Л. рекламе содержался непристойный и оскорбительный образ - обнаженная часть женского тела.

26.11.2012 Управление вынесло определение N 297-12/04 РЗ о возбуждении производства по делу по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, которое было направлено 26.11.2012 в адрес ИП Ишкова О.Л. заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении почтового отправления. Согласно указанному определению рассмотрение дела было назначено на 05.12.2012 10 час.; ИП Ишкову О.Л. надлежало в срок до 04.12.2012 представить необходимую для рассмотрения дела по существу информацию.

05.12.2012 для участия в рассмотрении дела N 297-12/04РЗ ИП Ишков О.Л. или его доверенный представитель не прибыли. Документы и сведения, запрошенные в определении о возбуждении производства по делу, представлены не были.

Уведомление о вручении почтового отправления, свидетельствующее о надлежащем вручении ИП Ишкову О.Л. определения о возбуждении производства по делу N 297-12/04РЗ, в адрес Управления не поступило.

Комиссия, рассмотрев документы, имеющиеся в материалах дела, отложила рассмотрение дела в связи с необходимостью получения информации, запрошенной определением о возбуждении производства по делу, а также необходимостью надлежащего уведомления ИП Ишкова О.Л. или его доверенного представителя о рассмотрении дела и их непосредственного присутствия.

05.12.2012 определение об отложении рассмотрения дела N 297-12/04РЗ было направлено в адрес ИП Ишкова О.Л. (адрес: г. Орел, Карачевское шоссе, 77) заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении почтового отправления. Согласно указанному определению ИП Ишкову О.Л. надлежало в срок до 20.12.2012 представить необходимую для рассмотрения дела по существу информацию; рассмотрение дела было назначено на 25.12.2012.

25.12.2012 для участия в рассмотрении дела N 297-12/04РЗ ИП Ишков О.Л. и/или его доверенный представитель не прибыли.

Документы и сведения, запрошенные определением об отложении рассмотрения дела N 297-12/04РЗ, представлены не были.

Уведомление о вручении почтового отправления, свидетельствующее о надлежащем вручении ИП Ишкову О.Л. определения об отложении рассмотрения дела N 239-12/04РЗ, в адрес Управления не поступило.

Информация о месте нахождения ИП Ишкова О.Л. в Управлении на момент рассмотрения дела отсутствовала.

Комиссия приостановила производство по делу N 297-12/04РЗ до установления местонахождения ИП Ишкова О.Л. С этой целью был направлен запрос в Управление Федеральной налоговой службы по Орловской области о местонахождении ИП Ишкова О.Л.

13.02.2013 ИФНС России по г. Орлу представило в адрес Управления сведения о местонахождении ИП Ишкова О.Л.

Определение о возобновлении производства по делу N 297-12/04РЗ от 05.03.2013 было направлено в адрес ИП Ишкова О.Л. заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении и было получено ИП Ишковым О.Л. 14.03.2013, о чем свидетельствует уведомление о вручении почтового отправления. Указанным определением рассмотрение дела N N 297-12/04РЗ было назначено на 22.03.2013.

Согласно определению о возобновлении производства по делу N 341-12/04РЗ ИП Ишкову О.Л. надлежало в срок до 15.03.2013 представить необходимую для рассмотрения дела по существу информацию.

Руководствуясь пунктом 27 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия продлила срок рассмотрения дела N 297-12/04 РЗ на 2 месяца до 05.05.2013.

Определение о продлении срока рассмотрения дела N 297-12/04 РЗ от 05.03.2013 было получено ИП Ишковым О.Л. 14.03.2013, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.

15.03.2013 ИП Ишков О.Л. представил в адрес Управления необходимые сведения и информацию в полном объеме.

22.03.2013 на рассмотрение дела прибыл ИП Ишков О.Л. Комиссия, рассмотрев документы, имеющиеся в материалах дела, заслушав объяснения ИП Ишкова О.Л., признала ненадлежащей рекламу, распространяемую ИП Ишковым О.Л, на рекламном щите, расположенном по адресу: г. Орел, ул. Комсомольская, 31, поскольку она нарушила требования ч. 6 ст. 5 Закона "О рекламе".

Мотивированное решение по делу N 297-12/04РЗ было изготовлено Управлением 27.03.2013 и в тот же день направлено в адрес ИП Ишкова О.Л. заказной корреспонденцией. Решение было получено ИП Ишковым О.Л. 03.04.2013, о чем свидетельствует уведомление о вручении почтового отправления.

Вступившее в законную силу решение по делу N 297-12/04РЗ ИП Ишковым О.Л. в судебных инстанциях не обжаловалось.

27.03.2013 в адрес ИП Ишкова О.Л. было направлено уведомление о составлении протокола по делу об административном правонарушении, в котором ИП Ишкову О.Л. или его доверенному представителю с надлежащим образом оформленными в соответствии с КоАП РФ полномочиями на участие в административном производстве было предложено 10.04.2013 в 15.00 прибыть в Управление для составления и подписания протокола по делу об административном правонарушении. Уведомление о составлении протокола по делу об административном правонарушении было отправлено в адрес ИП Ишкова О.Л. заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении.

Указанное уведомление было получено ИП Ишковым О.Л. 03.04.2013.

10.04.2013 Управление в отсутствие ИП Ишкова О.Л. составило протокол по делу об административном правонарушении. Копия протокола получена ИП Ишковым О.Л. 15.04.2013.

10.04.2013 в адрес ИП Ишкова О.Л. была направлена копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 041-13 РЗ, которое было назначено на 24.04.2013.

Вышеуказанное определение было получено ИП Ишковым 15.04.2013.

24.04.2013 Управление вынесло постановление N 52 о наложении штрафа по делу 041-13 РЗ об административном правонарушении, которым ИП Ишков О.Л. был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Указанное постановление было направлено в адрес ИП Ишкова О.Л. заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении, которое было получено им 08.05.2013.

Не согласившись с постановлением Управления N 52 от 24.04.20134, ИП Ишков О.Л. обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд области проверил доводы заявителя, установил отсутствие обстоятельств, исключающих производство по административному делу, отказал в удовлетворении заявленных требований,

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Полномочия и.о. заместителя руководителя Управления Гришунова Е.Н. на вынесение оспариваемого постановления N 52 от 24.04.2013, предоставленные ст.23.48 КоАП РФ, проверены судом первой и апелляционной инстанций. Нарушений в данной части не выявлено.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 данной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 указанного Кодекса.

В соответствии со ст. 3 Закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из части 1 ст. 5 Закона "О рекламе" следует, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение. Согласно п. 4 ст. 3 Закона "О рекламе" ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно Толковому словарю русского языка СИ. Ожегова и Н.Ю. Шведовой (4-е издание, дополненное, Москва, 2001), непристойный -неприличный, бесстыдный; оскорбительный - содержащий оскорбление, оскорбляющий; оскорбить - тяжело обидеть, унизить.

Согласно Большому толковому словарю русского языка (под ред. С.А. Кузнецова. - СПб, 1998), оскорбить - крайне унизить кого-либо, уязвить, задеть какие-либо чувства; унизить - задеть, оскорбить чье-либо самолюбие, достоинство, поставить в унизительное положение.

Оскорбительный образ - субъективное восприятие конкретного изображения чего-либо, в качестве заведомо принижающего либо абсолютно несовместимого с мировоззрением, убеждениями, культурой, традициями и т.п. отдельной личности, либо определенной общности людей.

Таким образом, в рекламе недопустимо употребление образов, конструкций с неприличным оскорбительным прямым или переносным значением или непристойной оскорбительной эмоциональной окраской.

Из представленного в материалы дела заключения специалистов ФГБОУ ВПО "Орловский государственный Университет" следует, что в рекламе "Защитим самое главное!" используется непристойный, оскорбительный образ. Использование части обнаженного женского тела не воспринимается без двусмысленного толкования. Данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на обнаженной части женского тела, о чем указывает размер данного образа, степень оголенности и характер изгиба женского тела. Данная реклама размещена в общественном месте и доступна для всеобщего обозрения, в т.ч. и несовершеннолетним и нарушает общепринятые нормы морали и нравственности, играет на примитивных чувствах людей (л.д.74 т.1).

Согласно результатам опроса респондентов, подготовленным специалистами кафедры "Коммерции и рекламы" ГОУ ВПО "Орловский государственный институт экономики и торговли", из 99 опрошенных респондентов 56,57% или 56 респондентов воспринимают рекламу "Защитим самое главное!" как непристойную или оскорбительную, 40,4% или 40 человек не считают рекламу "Защитим самое главное!" непристойной или оскорбительной, 3,03% или 3 человека с ответом затруднились (л.д.75-77 т.1).

Из вышеприведённых заключений специалистов следует, что реклама "Защитим самое главное!" содержит образ, который определенным количеством потребителей воспринимается как непристойный, оскорбительный.

Представитель Управления в суде апелляционной инстанции подтвердила, что оценка рекламы "Защитим самое главное!" как ненадлежащей дана на основании указанных заключений, а также ответа ФАС России о том, что образ девушки, изображенный в указанной рекламе, может рассматриваться как оскорбительный или непристойный, поскольку поза девушки позволяет говорить о поведении, нарушающем нормы морали и нравственности.

Доводы ИП Ишкова И.Л., приведённые им в апелляционной жалобе, и его представителем в судебном заседании апелляционной инстанции, не опровергают вышеприведённые заключения экспертов.

Пояснения представителя ИП Ишкова И.Л. о том, что содержащийся в рекламе образ не относится к непристойным и непосредственно связан с объектом рекламирования, поскольку яблоко на выпуклой части тела символизирует, что внутренне спокойствие довольно шаткое, и именно рука, поддерживающая яблоко, символизирует рольставни, защищая внутренне пространство от внешнего проникновения, являются его субъективным мнением. Иных доказательств, опровергающих выводы экспертов по данным вопросам, заявителем жалобы не представлено. При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции критически относится к пояснениям представителя ИП Ишкова И.Л., данным в судебном заседании.

Статья 38 Закона "О рекламе" предусматривает ответственность рекламодателя в части информации, предоставляемой для создания рекламы, которая не соответствует действующему законодательству.

Поскольку в рекламе "Защитим самое главное!" был использован непристойный и оскорбительный образ, апелляционная коллегия приходит к выводу, что ИП Ишков О.Л. нарушил требования ч. 6 ст. 5 Закона "О рекламе".

Таким образом, в действиях ИП Ишкова О.Л. содержится объективная сторона правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч.2 ст.2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В рассматриваемом случае Управление в оспариваемом постановлении правильно указало на то, что ИП Ишков О.Л. как рекламодатель знал о существующих требованиях законодательства РФ о рекламе, мог и должен был предвидеть наступление вредных последствий своего действия, но не предпринял мер по их соблюдению.

Таким образом, ИП Ишков О.Л. виновен в совершении вмененного ему правонарушения.

Процессуальных нарушений в ходе административного преследования ИП Ишкова О.Л. и при привлечении его к административной ответственности допущено не было.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного ст.4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Основания для оценки правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

Таким образом, арбитражный суд области правильно отказал в удовлетворений требований ИП Ишкова О.Л. о признании незаконным и отмене постановления от 24.04.2013 N 52 о наложении штрафа по делу N 041-13 РЗ об административном правонарушении.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Исходя из смысла статьи 209 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения судов по заявлениям об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

В связи с этим госпошлина в сумме 2000 рублей, уплаченная ИП Ишковым О.Л. по чек-ордеру от 26.10.2013, подлежит возврату из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 17.10.2013 по делу N 48-1599/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ишкова Олега Леонидовича (ИНН 575300108274, ОГРН 306575305900013) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д.Миронцева Е.А.Семенюта