Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 15АП-14484/13 (ключевые темы: отдел вневедомственной охраны - товарный рынок - аналитический отчет - нежилые помещения - охранные услуги)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 15АП-14484/13

город Ростов-на-Дону

11 декабря 2013 г.

дело N А53-11181/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.Ю. Ефимовой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 27.09.2012 N 5 Остапенко А.В., представителя по доверенности от 14.10.2013 N 65 Медведниковой Е.В.

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 14.01.2013 N 06 Алексенко И.В. удостоверение N 8473.

от третьего лица: представителя по доверенности от 28.06.2013 N 108/ЛС Гаврилова Е.В. удостоверение N 5325.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного казенного учреждения "Управление вневедомственной охраны Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2013 по делу N А53-11181/2013 по заявлению Федерального государственного казенного учреждения "Управление вневедомственной охраны Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области"

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Лунный свет" о признании недействительным решения N 7620/02 от 26.04.2013 г. и предписания от 26.04.2013 г. N 7621/02,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "Управление вневедомственной охраны Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ростовской области" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными принятых комиссией управления решения N 7620/02 от 26.04.13 и предписания от 26.04.13 N 7621/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лунный свет" (далее - общество).

Решением суда от 15.08.13г. заявление учреждения оставлено без удовлетворения. Суд признал правильным вывод комиссии управления о том, что в действиях учреждения, выразившихся в установлении в п. 3.1 договора с обществом ограниченного размера обязательств по возмещению возникших на стороне общества убытков, имеется нарушение требований п. 3 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), в связи с чем оспариваемые в деле решение и предписание приняты комиссией управления правомерно.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована отсутствием в действиях ОВО при ОВД установленного п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрета. Решение комиссии управления принято с нарушением норм права. Нарушен п.6.1 и п.6.3 приказа ФАС от 28.04.2010 г. N220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок), поскольку в аналитическом отчете доля предоставления охранных услуг учреждения была определена на недостоверной информации и в материалах аналитического отчета и в материалы дела вообще отсутствует источник данной информации. и суд не дал оценки предоставленным учреждением доказательствам, подтверждающим отсутствие доминирующего положения на товарном рынке, был предоставлен свой доли на товарном рынке. Судом не принят во внимание расчет доли учреждения на рынке охранных услуг, согласно которому доля на рынке охранный услуг вневедомственной охраны составляет 18,5 %, а не 35%, как указана в решении комиссии управления от 26.04.13г. Нарушены требования п.3 ст. 10 закона N135-ФЗ, который императивно устанавливает, что невыгодными условия договора следует понимать лишь те, которые экономически не обоснованы и прямо не предусмотренные федеральными законами и иными нормативными актами. В силу ст.ст. 400, 421 ГК РФ включение в договор на охрану условия об ограниченной материальной ответственности является правом учреждения и не является условием, ограничивающим конкуренцию, либо условием, невыгодным для общества. При вынесении решения суд первой инстанции не принял во внимание отсутствие в действующем законодательстве РФ нормативных актов, запрещающих ограничение ответственности вневедомственной охраны. Учреждение не может занимать исключительное положение на рынке охранных услуг, поскольку на территории Ростовской области, согласно данным, предоставленным ЦЛРР ГУ МВД России по Ростовской области, на территории г. Батайска охранную деятельность осуществляют 476 охранных предприятий, 66 из которых на территории г. Батайска. Деятельность учреждения по охране объектов не направлена на систематическое получение прибыли, а является целью государства. Таким образом, вывод управления о том, что учреждение может выступать в качестве субъекта хозяйственной деятельности, занимающего доминирующее положение на товарном рынке не соответствует ст. 3 закона N 135-ФЗ. Управлением были превышены полномочия при принятии оспариваемого решения. Учреждение является органом исполнительной власти и в силу требований ст. 23 закона N135-ФЗ антимонопольный орган мог выдать предписание только об отмене актов, нарушающих антимонопольное законодательство либо о прекращении или изменении соглашений, нарушающим антимонопольное законодательство. Судом первой инстанции не были применены положения ст. 446 ГК РФ, поскольку спор между обществом и учреждением в порядке ст. 446 ГК РФ по урегулированию разногласий по условиям договора подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Суд первой инстанции не исследовал аналитический отчет, на основании которого учреждение признано занимающим доминирующее положение, данный отчёт составлен с нарушением действующего законодательства.

Управление и общество в отзывах на жалобу возражают против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и принятых комиссией управления решения и предписания, оспариваемых в деле.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель учреждения настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнениями к ней доводы, возражал против приобщения к материалам дела предоставленных управлением с дополнительным отзывом на апелляционную жалобу документов.

Представители управления и общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления. Относительно приложенных к дополнительному отзыву на апелляционную жалобу документов представитель управления пояснил, что они исследовались управлением при составлении аналитического отчёта и рассмотрения антимонопольного дела.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела предоставленные управлением с дополнительным отзывом на апелляционную жалобу документы в целях полной оценки заявленных по делу доводов всех участвующих в деле лиц, учитывая доводы управления о том, что данные документы изучались управлением при подготовке аналитического отчёта и рассмотрении антимонопольного дела (сам по себе факт их отсутствия в материалах дела, собранных судом первой инстанции, не свидетельствует об обратном), а так же в целях принятия законного и обоснованного судебного акта по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (т.3, л.д. 64-96).

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступила жалоба общества на действия отдела вневедомственной охраны при отделе Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Батайску (далее - ОВО при МВД), выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора.

05.08.08 между ОВО при МВД и обществом заключен договор N 395 на оказание услуг по централизованной охране с помощью средств охранной сигнализации и техническое обслуживание технических средств охраны, подключенных к пульту централизованной охраны ОВО при МВД, со сроком действия до 31.12.11.

В связи с истечением срока действия ранее заключенного договора в адрес общества был представлен договор N 395 от 09.11.11 между ОВО при МВД, ФГУП "Охрана" МВД России и обществом, в соответствии с которым ОВО при МВД оказывает обществу услуги по централизованной охране путем приема и реагирования группами задержания на тревожные сообщения, поступающие с объектов общества на пульт централизованной охраны (ПЦО). ФГУП "Охрана" берет на себя функцию осуществления организационно-технических мероприятий планово-профилактического характера по поддержанию комплекса технических средств охраны.

Указанный договор N 395 от 09.11.11 был подписан обществом с протоколом разногласий, заключающихся в следующем.

Пункт 3.1. договора установлено, что ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год.

Письмом от 14.11.11 N 85 общество уведомило ОВО при МВД о несогласии с данным условием договора и потребовало изменить редакцию п.3.1 договора, изложив его следующим образом: "ОВО при МВД несет полную ответственность за ущерб", п.3.2 исключить условие о возмещении ущерба "не" более суммы оплаты за один календарный год".

Однако, ОВО при МВД письмами от 16.11.2011 г. N 696 и от 02.12.2011г.N 1088 ответил обществу отказом от исключения вышеназванных пунктов, а также уведомило о расторжении договора в случае несогласия с данными условиями договора.

Посчитав, что действия ОВО при МВД нарушают принципы, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно: равенство участников гражданских правоотношений, создают предпосылки злоупотребления правами и доминирующим положением на рынке, общество обратилось в управление с жалобой о неправомерных действиях ОВО при МВД, выразившихся в навязывании невыгодных условий обществу.

На основании поступившей в антимонопольный орган от общества жалобы, приказом управления было возбуждено дело N 1047/02 по признакам нарушения ОВО при МВД части 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения обращения общества управлением принято решение от 24.04.13 N 7620/02, из пункта 1 которого следует, что предприятие признано нарушившим п. 3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ, так как условие пункта 3.1 договора N 395 от 09.11.2011, согласно которому ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год, прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, судебными актами.

С целью прекращения нарушения закона N 135-ФЗ, ОВО при МВД комиссией управления 26.04.13 выдано предписание N1047/02 о необходимости прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности принятых комиссией решения и предписания, оспариваемых в деле учреждением.

Согласно п.3 ч.1 ст. 10 закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и ст.ст. 3, 10 закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правильной квалификации комиссией управления действий ОВО при ОВД по навязыванию обществу при заключении договора N 395 от 09.11.11г. невыгодного для общества условия в п. 3.1 договора об ограничении размера ответственности ОВО при ОВД перед обществом суммой оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы учреждения о наличии у ОВО при ОВД права на такое ограничение размера ответственности, обосновываемые ссылками на положения ст.ст. 400, 421 ГК РФ.

Суд первой инстанции так же правомерно отклонил данный довод, сославшись на следующее.

Из материалов дела следует, что между ОВО при МВД и обществом был заключен договор N 395 от 05.08.08 на оказание услуг по централизованной охране с помощью средств охранной сигнализации и техническое обслуживание технических средств охраны, подключенных к пульту централизованной охраны ОВО при МВД, со сроком действия до 31.12.2011 г.

В связи с истечением срока действия ранее заключенного договора в адрес общества был представлен договор N 395 от 09.11.2011 г. между ОВО при МВД, ФГУП "Охрана" МВД России (105066, г.Москва, ул.Нижняя Красносельская, 35, стр.1А) и обществом, в соответствии с которым ОВО при МВД оказывает услуги по централизованной охране путем приема и реагирования группами задержания на тревожные сообщения, поступающие с объектов общества на пульт централизованной охраны (ПЦО). ФГУП "Охрана" берет на себя функцию осуществления организационно-технических мероприятий планово-профилактического характера по поддержанию комплекса технических средств охраны.

Указанный договор N 395 от 09.11.2011 г. был подписан обществом с протоколом разногласий, заключающихся в следующем.

Согласно редакции пункта 3.1. вышеназванного договора установлено, что ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год. Таким образом, в отношении исполнителя по договору устанавливается ограниченный размер ответственности.

Письмом от 14.11.2011 N 85 общество уведомило ОВО при МВД о несогласии с данными условиями договора и потребовало изменить редакцию пункта 3.1 договора, изложив его следующим образом: "ОВО при МВД несет полную ответственность за ущерб", п.3.2 исключить условие о возмещении ущерба "не более суммы оплаты за один календарный год".

Вместе с тем, ОВО при МВД письмами от 16.11.2011 N 696, от 02.12.2011 N 1088 ответил обществу отказом от исключения вышеназванных пунктов, а также уведомило о расторжении договора в случае несогласия с данными условиями договора.

15.05.12г. управлением было направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства ОВО при ОМВД по г.Батайску.

22.06.12г. ОВО при ОМВД письмом от 13.06.12г. N 456 сообщило управлению об отказе от исполнения данного предупреждения.

В соответствие с ч. 8 ст. 39.1 закона N 135-ФЗ в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствие с п. 10 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (далее - закон N 3-ФЗ) основным направлением деятельности полиции - является охрана имущества и объектов, в том числе на договорной основе.

Согласно п.п. "м" п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.03.11 N 250 в состав полиции входят подразделения, организации и службы, на которые возлагаются государственная охрана объектов, а также охрана имущества граждан и организаций.

В соответствии с Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.09.2005 N 716 (ред. от 21.01.2010) "Об утверждении Типового положения об управлении (отделе) вневедомственной охраны при МВД, ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации", Управление (отдел) вневедомственной охраны при МВД, ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации входит в структуру органов внутренних дел, призванных защищать собственность, интересы личности, общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств. Управление (отдел) является юридическим лицом, в гражданско-правовых отношениях участвует в форме государственного учреждения.

Согласно п. 4.1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Судом первой инстанции установлено, что условие п.3.1 договора N 395 от 09.11.2011 г., согласно которому ОВО при МВД несет ответственность в размере суммы оплаты за охранные услуги по договору из расчета за 1 календарный год прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, судебными актами.

Суд первой инстанции так же пришёл к выводу о том, что рассматриваемый договор, в данном случае является публичной сделкой и при внесении соответствующих изменений в рассматриваемый договор сторона должна документально аргументировать в силу каких норм права вносятся подобного рода изменения, чего заявителем в процессе рассмотрения дела сделано не было.

Руководствуясь изложенным, суд апелляционной инстанции признал правомерным поддержание судом первой инстанции вывода комиссии управления о наличии в действиях ОВО при МВД, ограничивших свою ответственность перед обществом за возможные убытки путём включения соответствующего условия в п. 3.1 договора с обществом N 395 от 09.11.11г., признаков нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Дополнительно изучив материалы дела с учётом приведённых в апелляционной жалобе с дополнениями к ней и отзыве на жалобу с дополнением к нему доводов учреждения и управления суд апелляционной инстанции так же не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что управлением был правильно произведён анализ товарного рынка и его географических границ, по итогам которого сформулирован законный и обоснованный вывод о том, что положение учреждения на товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охраной сигнализации нежилых помещений, подключённых к пульту централизованной охраны на территории г. Батайска соответствует условиям, названным в ч.3 ст. 5 закона N 135-ФЗ и, с учётом этого, учреждение занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Нарушений при составлении Аналитического отчёта, на которые ссылается учреждение в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не нашёл.

Так, согласно ч.3 ст. 5 закона N 135-ФЗ, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим" товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Из пункта 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 23.05.2007 за N 9541, следует, что доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого он был включен в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Анализ и дана оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны на территории г.Батайска проведены управлением в соответствии с подпунктом 2а" пункта 1.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок). По итогам данного анализа управлением на основании п.п. "и" п. 1.3. и п. 11.1. Порядка составлен аналитический отчет.

Из данного отчёта следует, что положение учреждения на указанном товарном рынке соответствует условиям, приведённым в ч.3 ст. 5 закона N 135-ФЗ.

В частности, в названном аналитическом отчёте на основе подсчета долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны оказания услуг в границах г.Батайска, управлением сформулирован вывод о том, что положение учреждения и ООО "Генерал-1" на данном товарном рынке является доминирующим. При этом, данный вывод о доминировании учреждения сделан управлением на основании ч.3 ст. 5 закона N 135-ФЗ - учреждение доминирует на товарном рынке коллективно (совместно) с ООО "Генерал-1".

Вывод о данном коллективном доминировании сделан управлением на том основании, что совокупная доля управления и ООО "Генерал-1" на данном товарном рынке превышает 50%.

При этом управлением в ходе проведения анализа было установлено, что в период с января 2011 года по декабрь 2012 года размеры долей учреждения и ООО "Генерал-1" практически не подвергались изменениям.

Услуга по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны не имеет заменителей.

Данный вывод, согласно аналитическому отчёту, сделан управлением на основании результатов опроса покупателей данной услуги.

Довод учреждения о недоказанности проведения такого опроса и ненадлежащих источниках информации не находит своего подтверждения. Основания для вывода о подложности результатов данных опросов и об их непроведении сотрудниками антимонопольного органа у суда апелляционной инстанции не имеется.

Источники исходной информации, в числе которых указаны также потребители услуг по охране нежилых помещений г.Батайска, указаны в п. 1.2 аналитического отчета. Неприложение управлением к аналитическому отчёту документов, фиксирующих проведение опросов, само по себе не свидетельствует о непроведении таких опросов. Порядок не устанавливает обязанности антимонопольного органа прикладывать к аналитическому отчету документы, подтверждающие проведение опросов покупателей услуг (в частности, ответы покупателей) и предоставлять их для ознакомления лицам, участвующим в деле.

Как на то правильно ссылается управление в дополнительном отзыве на апелляционную жалобу, необходимость прикладывать к аналитическому отчету подтверждающие документы была предусмотрена только в рамках "Порядка проведения анализа товарного рынка", утвержденного Приказом ФАС России N 108 от 25.04.2005 г., утратившего силу на момент проведения Ростовским УФАС России анализа рынка рассматриваемых услуг.

В частности, в п. 59. Приказа ФАС России N 108 от 25.04.2005 г. было предусмотрено, что "к аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка".

Пунктом 11.1. раздела XI (заключительного раздела) Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", на основании которого Ростовским УФАС России был проведен анализ рынка данных услуг, закреплено, что "по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа".

Таким образом, Приказ ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", на основании которого Ростовским УФАС России был проведен анализ рынка данных услуг не предусматривает приложение к аналитическому отчету каких-либо документов (ответов респондентов).

В подтверждение факта и объёма проведения опроса покупателей проверявшихся услуг управлением предоставлены ответы респондентов МБУЗ "Центральная городская больница" г.Батайска Ростовской области", ООО "Ростов-Фарм" (т.3, л.д. 71-72, 73-74).

Оснований не доверять данной информации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вывод о доминировании учреждения на проверявшемся управлением товарном рынке оказания услуг по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны в границах г.Батайска так же сформулирован в проверяемом в деле решении комиссии управления стр.5 (абз.1).

При этом отсутствие учреждения в "Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%" не является основанием для вывода об отсутствии у учреждения признаков доминанта на рассматривавшемся товарном рынке.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Управлением так же надлежащим образом опровергнут приведенный в апелляционной жалобе довод учреждения о том, что, по его мнению, перечень организаций, оказывающих на территории г.Батайска услуги по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны является неполным по сравнению с указанным в аналитическом отчете.

В частности, в аналитическом отчете управления указано следующее: на основании информации, представленной Главным Управлением МВД России по Ростовской области, о перечне хозяйствующих субъектов, имеющих лицензию на осуществление охранной деятельности и оказывающих данные услуги в нежилых помещениях г.Батайска, Ростовским УФАС России был направлен в адрес последних запрос" (2 абз. стр.5 аналитического отчета); по отдельным предприятиям сведения об объеме оказанных рассматриваемых услугах представлены непосредственно Главным Управлением МВД России по Ростовской области" (3 абз. стр.5 аналитического отчета).

Письмами исх.N 31-480 от 13.04.2012 г. и N31-/1818 от 28.11.2012 г. Главное управление МВД России по Ростовской области предоставило в адрес управления перечень хозяйствующих субъектов, имеющих соответствующие лицензии на оказание услуг в соответствии с Законом Российской Федерации от 11.03.1992 N2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации".

На основании указанных писем Главного управления МВД России по Ростовской области управлением были опрошены все хозяйствующие субъекты, указанные в данном перечне.

На основании результатов данных опросов в аналитическом отчете (абз.4 стр.5) управлением указано, что большая часть предприятий, имеющих лицензию на осуществление охранной деятельности, услугу по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к ПЦО, не осуществляют и не осуществляли в исследуемый период времени (с 01.01.2011 по 31.12.2012 гг.).

Ответы данных организаций предоставлены управлением с дополнительным отзывом на апелляционную жалобу, изучены судом апелляционной инстанции и суд не находит оснований для признания данных документов недостоверными (т.3, л.д. 64-68, 75-96).

Управление, учитывая заявленные учреждением возражения, согласно которым управление при проведении анализа не учло все организации, оказывающие охранные услуги, дополнительно истребовало у ГУ МВД России по Ростовской области перечень организаций, оказывающих охранные услуги.

В ответ на данный запрос ГУ МВД России по Ростовской области письмом (вх.N 4370 от 26.03.13г.) предоставило информацию об объемах оказанных услуг по охране нежилых помещений в 2011 пив 2012 г. ООО "Элитдонстрой", ООО "ОП "Бастион", ООО "Генерал", ООО "Абсолют", ООО "Барс", ЗАО "Кордон", а также иными хозяйствующими субъектами, согласно которой ООО "Элитдонстрой" охранных услуг не оказывало (т.3, л.д. 69).

Оценив в совокупности приведённые выше доказательства суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что анализировавшийся управлением при составлении аналитического отчёта перечень хозяйствующих субъектов, приведенный в аналитическом отчете на стр.5, 6 фактически оказывающих рассматриваемую услугу в границах г.Батайска, является полным и исчерпывающим.

С учётом изложенного довод учреждения о том, что управлением не принят во внимание расчет доли учреждения на рынке охранных услуг, согласно которому доля на рынке охранный услуг вневедомственной охраны составляет 18,5 %, а не 35%, как указана в решении комиссии управления от 26.04.13г. отклоняется как недоказанный.

Суд апелляционной инстанции так же отклоняет как неосновательный довод учреждения о неверном определении управлением при проведении анализа товарного рынка его географических границ, обосновываемый тем, что ПЦО не связано территориально с охраняемым объектом и может находиться за его пределами.

В частности, согласно пункту 4.5. Порядка определение географических границ рынка оказания услуг по охране с помощью средств охранной сигнализации нежилых помещений, подключенных к пульту централизованной охраны проведен методом установления фактических районов продаж (местоположения хозяйствующих субъектов (покупателей), оказывающих услуги на рассматриваемом товарном рынке).

Ограничение географических границ проверявшегося товарного рынка территорией города Батайска обосновывается управлением следующим образом.

Спрос на услуги охраны нежилых помещений является неперемещаемым - данные услуги приобретаются по месту нахождения нежилого здания (раздел 4 аналитического отчета управления).

Учитывая, что при поступлении соответствующего сигнала тревоги, необходим оперативный выезд специалистов на охраняемый объект (в среднем в течение 5- 7 минут), услуга по охране нежилых помещений априори ограничена небольшими территориями - конкретным поселением, районом, округом - муниципальным образованием.

Таким образом, географическими границами рассматриваемого товарного рынка услуг охраны нежилых помещений являются границы муниципальных образований Ростовской области.

Общество расположено на территории г.Батайска (в частности, нежилое помещение данного юридического лица, подлежащего охране, находится на территории г.Батайска), в связи чем географическими границами рассматриваемого товарного рынка является г.Батайск.

Суд апелляционной инстанции принимает приведённую выше позицию управления в качестве правомерной и отклоняет как неосновательные доводы общества о неверном определении управлением географических границ.

При принятии решения и выдаче предписания комиссия управления не вышла за пределы своих полномочий, поскольку учреждением было допущено нарушение антимонопольного законодательства, выразившееся во включении в договор с обществом условия об ограничении своей ответственности, ущемляющего права общества, что является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ. В связи с этим данное нарушение подлежало устранению вне зависимости от наличия у учреждения статуса органа исполнительной власти

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых в деле решения и предписания комиссии управления.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы учреждения. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева