Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 09АП-33042/13

г. Москва

10 декабря 2013 г.

Дело N А40-164657/12

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

р рассмотрев в судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-164657/12

по иску Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

к ОАО Научно-исследовательскому институту "Сапфир" (ОГРН 1020502457909, Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Атаева, д. 2, Б)

о взыскании 13.464.000 руб. неустойки и 8.886.240 руб. процентов

и по встречному иску о признании недействительными пунктов дополнительного соглашения.

при участии в судебном заседании:

от истца: Моргун Ю.С.по доверенности от 20.11.2013,

от ответчика: Шамсудинов Д.И. по доверенности от 01.07.2012,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Открытого акционерного общества Научно-исследовательскому институту "Сапфир" 13.464.000 руб. неустойки и 8.886.240 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ОАО НИИ "Сапфир" обратилось в суд со встречным иском к Министерству обороны Российской Федерации о признании недействительными пунктов 3.2, 3.3 и условия п. 7 Дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2010 к государственному контракту на выполнение опытно-конструкторской работы от 11.08.2006 N 63024 NРазработка комплекса наземного и ботового оборудования радиомоячной системы инструментального захода летательных аппаратов на посадку сантиметрового диапазона волн" (Шифр "Пшенка"), в части 5%-го единовременного штрафа, как не соответствующих требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Решением от 23 августа 2013 года по делу N А40-164657/12 Арбитражный суд г. Москвы первоначальные исковые требования частично удовлетворил, во встречном иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в первоначальном иске.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, тоже обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение изменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции с учетом положения части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обнаружены основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 указанного кодекса для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким основанием является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26 июня 2013 года суд первой инстанции рассмотрел дело по существу, вынес резолютивную часть постановления.

Вместе с тем, протокол судебного заседания не подписан судьей (т. 4, л.д. 131), что фактически свидетельствует об отсутствии данного протокола.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу пункта 6 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 14 ноября 2013 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-164657/12 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме, считает, что ответчик нарушил сроки выполнения обязательств. В отношении встречного иска возражал.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против первоначального иска, считает, что вины ответчика в просрочке выполнения обязательств нет, срок пропущен по вине истца. Ответчик поддержал встречные исковые требования в части признания недействительными пунктов 3.2, 3.3 и условия п. 7 Дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2010 к государственному контракту на выполнение опытно-конструкторской работы от 11.08.2006 N 63024, в части 5%-го единовременного штрафа, считает, что законом не допускается внесение изменений и дополнений в госконтракт в отношении неустойки.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы заявленных требований и возражений, выслушав представителей сторон, приходит к выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречного иска в полном объеме.

При исследовании доказательств установлено, что между истцом (заказчик) и ответчиком (головной исполнитель) был заключен государственный контракт от 11.08.2006 N 63024 на выполнение опытно-конструкторской работы (ОКР) по теме "Разработка комплекса наземного и бортового оборудования радиомаячной системы инструментального захода летательных аппаратов на посадку сантиметрового диапазона волн" (Шифр "Пшенка").

В соответствии с уточненной ведомостью исполнения (Приложение N 2 Дополнительного соглашения N 4 от 12 февраля 2009 года к Контракту) срок выполнения работ по этапу N 5 предусмотрен до 30 сентября 2010 года.

В соответствии с протоколом согласования цены на научно-техническую продукцию специального назначения от 01.11.2011 N 3/2011/153 стоимость работ по этапу N 5 составила 34.000.000 руб.

Согласно ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика), определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела, ответчик сдал работы по этапу N 5 01.11.2011 г., что подтверждается находящимся в материалах дела соответствующим актом приемки, что находится за пределами срока исполнения обязательств по данному этапу.

Данный факт не отрицается сторонами.

Положениями ст.ст. 307-310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 37 государственного контракта от 11.08.2006 N 63024 за нарушение исполнителем срока выполнения ОКР (этапа ОКР) он уплачивает заказчику в размере 0,1% контрактной цены ОКР (этапа ОКР) за каждый день просрочки.

Согласно п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Арбитражный апелляционный суд признает первоначальные исковые требования в части взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по этапу N 5 незаконными, необоснованными и неподлежащими удовлетворению, по следующим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ч.2 ст. 401 ГК РФ)

В соответствии с п. 3 Государственного контракта Ответчик обязан выполнить ОКР в полном соответствии с требованиями ТТЗ, а следовательно не вправе отступить от них без внесения соответствующих изменений, оформленных в установленном порядке (п.5 Контракта).

В соответствии с подп. (г) п. 10 Контракта в случае невозможности достижения результатов ОКР, установленных требованиям ТТЗ, Заказчик обязан в 30-дневный срок рассмотреть вопрос о целесообразности продолжения ОКР (этапа ОКР) и внести по согласованию с Головным исполнителем изменения в ТТЗ на проведение ОКР и ведомость исполнения ОКР, либо принять решение об ее прекращении.

Ответчик своим письмом от 27.03.2009 г. (за 9 месяцев до начала 5 этапа) сообщил истцу о необходимости внесения изменений в ТТЗ в части корректировки требований по второму классу точности с приложением подтверждающих материалов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Исходя из положений пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328), в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что Ответчик, направив Истцу письмо от 27.03.2009 г. N 165/101, предупредил последнего о не соответствии требований изложенных в ТТЗ и невозможности выполнения работ в срок, установленный договором, тем самым фактически приостановив выполнение работ ввиду недостатков выявленных в ТТЗ. При этом дальнейшие работы по выполнению ОКР в строгом соответствии с требованиями ТТЗ в соответствии с п. 5 Гоконтракта могли быть возобновлены только после внесения Истцом необходимых изменений в ТТЗ.

Как следует из материалов дела, ответчик письмами от 21.04.2010 г. N 867/899, от 25.06.2010 г. N 1411/100 повторно сообщил итцу о невозможности выполнения ОКР в соответствии с требованиями ТТЗ.

Таким образом, руководствуясь пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик неоднократно уведомлял истца о наличии независящих от него обстоятельств, препятствующих выполнению им своих обязательств в установленный срок, обращался за оказанием содействия к истцу, однако, истец не предпринял меры по своевременному устранению препятствий, способствующих надлежащему исполнению условий государственного контракта.

Таким образом, Ответчик принял все зависящие от него меры к скорейшему выполнению работ даже в условиях еще не полностью согласованного истцом Дополнения N 2 к ТТЗ, Ответчик действовал разумно и осмотрительно при выполнении работ по контракту, принял меры к созданию нового Программного обеспечения основанного на полной цифровой обработке. При этом понес дополнительные расходы за счет собственных средств в сумме 15 910,1 тыс. руб.

Нарушение сроков произошло в результате нарушения Истцом требований подп. (г) п. 10 Государственного контракта, обязывающих его в 30-ти дневный срок внести по согласованию с Ответчиком изменения в ТТЗ и ведомость исполнения, в связи с чем у Ответчика не имелось возможности в установленный срок выполнить и сдать работы.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что нарушение срока выполнения работ произошло не по вине ответчика (статья 401 ГК РФ).

В силу статьей 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Учитывая, что Истцом с марта 2009 года (дата подписания Дополнения N 2 к ТТЗ начальником отдела в/ч 51199 Носовым И.) по настоящее время не исполнено требование подп. г) п. 10 Госконтракта, обязывающее в 30-ти дневный срок изменить ТТЗ, просрочка выполнения работ имела место по вине истца, в связи с чем, основания для привлечения к ответственности ответчика по условиям госконктракта и п. 7 Дополнительного соглашения N 6 у истца отсутствовали, в результате чего, удовлетворение первоначального иска в части взыскания неустойки и процентов неправомерно, не доказано и не подлежит удовлетворению.

Кроме того, из материалов дела следует, что после заключения Государственного контракта согласно Сторонами было заключено шесть Дополнительных соглашений, которыми после утверждения государственного оборонного заказа определялось финансирование Головного исполнителя на очередной год (п. 24).

Дополнительным соглашением N 6 от 28.01.2010, Заказчиком были включены следующие условия ответственности Исполнителя ранее не предусмотренные государственным контрактом:

- согласно подпункту 3.2. пункта 3 Допсоглашения на Исполнителя возложены обязательства по уплате процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных Контрактом;

- согласно подпункту 3.3. пункта 3 Допсоглашения на Исполнителя возложена ответственность за несвоевременный перевод средств соисполнителям в виде неустойки в размере 0,1% от суммы аванса за каждый день задержки перечисления денежных средств;

- согласно пункт 7 Допсоглашения к Исполнителю применяется дополнительная мера ответственности в виде штрафа в размере 5% от стоимости этапа ОКР единовременно, в случае нарушения исполнителем срока выполнения этапа работ ОКР.

Согласно п. 5 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в ред. Федеральных законов от 20.04.2007 N 53-ФЗ, от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.05.2009 N 93-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ, от 05.04.2011 N 56-ФЗ, от 21.04.2011 N 79-ФЗ), при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в части 11 настоящей статьи,... части 3 статьи 29, настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что заключенное между Министерством обороны РФ и ОАО НИИ "Сапфир" дополнительное соглашение N 6 от 28.01.2010 г. к государственному контракту от 11.08.2006 N 62024 предусматривает иные условия ответственности Головного исполнителя, отличные от изложенных в заявке ОАО НИИ "Сапфир" на участие в конкурсе и в конкурсной документации, в связи, с чем оно заключено с нарушением части 5 ст. 9 Федерального Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а, следовательно, пункты 3.2., 3.3. и условия п. 7 Допсоглашения, в части 5%-го единовременного штрафа являются недействительными, как не соответствующие требованиям закона и не влекущими каких либо юридических последствий, в силу их ничтожности.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что дополнительное соглашение N 6 не изменяет первоначально согласованные условия, а включает в контракт новые положения, которые не противоречат положениям ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, поскольку указанные пункты дополнительного соглашения изменяет первоначально согласованные условия (в части уплаты неустойки, установлению штрафа, а также взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом) и противоречат ч. 5 ст. 9 ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, где указано, что изменение условий контракта, указанных в части 11 (уплата неустойки) настоящей статьи, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что встречные исковые требования о признании недействительными пункты 3.2, 3.3 и условия п. 7 Дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2010 к государственному контракту на выполнение опытно-конструкторской работы от 11.08.2006 N 63024 в части 5%-го единовременного штрафа являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд признает незаконными и необоснованными первоначальные исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами (коммерческим кредитом) в сумме 8.886.240 руб., в результате чего, исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности и их взаимной связи представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что в первоначальном иске следует отказать, а встречный иск удовлетворить.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 августа 2013 года по делу N А40-164657/12 отменить.

В удовлетворении исковых требований Министерства обороны Российской Федерации о взыскании с ОАО Научно-исследовательскому институту "Сапфир" неустойки в размере 13.464.000 руб. 75 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8.886.240 руб. отказать.

Встречный иск ОАО Научно-исследовательскому институту "Сапфир" удовлетворить.

Признать недействительными пункты 3.2, 3.3 и условия п. 7 Дополнительного соглашения N 6 от 28.01.2010 к государственному контракту на выполнение опытно-конструкторской работы от 11.08.2006 N 63024 в части 5%-го единовременного штрафа.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич