Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. N 09АП-41591/13

г. Москва

12 декабря 2013 г.

Дело N А40-49556/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мосесовой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 30.09.2013 г. по делу N А40-49556/13, принятое судьей Абызовой Е.Р.

(шифр судьи 137-474),

по иску Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс"

(ОГРН 1077763520240, 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 10, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата"

(ОГРН 1077758841247, 105066, г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 35, стр. 64)

о взыскании задолженности и неустойки, по встречному иску о взыскании неустойки и убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Степанов А.Д. по доверенности N 80-01/2012-ЮБСЛ от 03.12.2012;

Болдырев В.А. по доверенности N 80-01/2012-ЮБСЛ от 03.12.2012;

от ответчика: Скорюпина И.С. по доверенности от 30.04.2013,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику ООО "ЭНЕРГОДАТА" (далее - ответчик) о взыскании долга в размере 18.902.892 руб. и неустойки в размере 945.144 руб. 60 коп.

Исковые требования со ссылкой на ст.ст. 309, 310 ГК РФ, мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N ЮБСЛ-2203-0058-11.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 13.833.608 руб. 94 коп. и убытков в размере 3.179.657 руб. 50 коп. мотивированы со ссылкой на ст.ст. 15, 309, 310, 330 ГК РФ, нарушением сроков выполнения работ по договору от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, последующим отказом от договора и привлечением третьего лица для исполнения обязательств по договору, что причинило истцу по встречному иску убытки в заявленной сумме.

Арбитражный суда г. Москвы решением от 30 сентября 2013 г. удовлетворил первоначальные исковые требования, частично удовлетворил встречный иск и в результате зачета взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Энергодата" в пользу Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" денежные средства в размере 16.664.349 руб. 50 коп., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 83.221 руб. 74 коп.

Не согласившись с решением, ООО "ЭНЕРГОДАТА" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить отказать в удовлетворении первоначального иска, полностью удовлетворить встречный иск, так как услуги по 6 этапу работ не оказаны и не приняты, поэтому не подлежат оплате. По этим же основаниям подлежат удовлетворению встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушения срока выполнения работ по 6 этапу и убытков, связанных с отказом ответчика от договора и привлечением для выполнения работ другой организации.

В отзыве на жалобу истец указывает, что вынесенное решение законно и обоснованно, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, все обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, нормы материального права применены правильно.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик поддержал доводы жалобы, истец возражал против ее удовлетворения, просил оставить решение без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

11.04.2011 г. ООО "ЭнрегоДата" (генеральный подрядчик) и ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (субподрядчик) заключен договор N ЮБСЛ-2203-0058-11, в соответствии с которым, субподрядчик принимает на себя обязательство оказать услуги по реализации первой очереди АСУ ФХД ОАО "МОЭС", а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить оказанные субподрядчиком услуги (п. 1.1. договора). Перечень, объем, сроки и результаты услуг, оказываемых по настоящему договору, определяются в соответствии с Приложением N 1 к настоящему договору (п. 1.2. договора). Генеральный подрядчик привлекает субподрядчика в целях выполнения своих обязательств по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г., заключенному между ОАО "МОЭСК".

Стоимость услуги и порядок оплаты определён сторонами в п. 3 договора, так, стоимость услуг, оказываемых субподрядчиком по настоящему договору составляет 94.514.460 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 14.417.460 руб. (п. 3.1. договора). Оплата услуг по настоящему договору производится в соответствии с расчетом стоимости оказания услуг (Приложение N 2 к договору) (п. 3.2. договора). Генеральный подрядчик осуществляет оплату фактически оказанных услуг в течение 10 дней с момента получения платежа от заказчика за соответствующие услуги по основному договору (п. 3.3. договора). Генеральный подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня от даты получения соответствующего платежа от заказчика уведомляет субподрядчика путем направления сообщения по электронной почте I.Senturin@bdo.ru, Y.Sinko@bdo.ru, O.Nastavina@bdo.ru о факте получения оплаты (п. 3.4. договора). Денежное обязательство считается исполненным со дня списания денежных средств с корреспондентского счета банка Генерального подрядчика (п. 3.5 договора).

Согласно п. 4.1. договора, субподрядчик приступает к оказанию услуг с момента подписания настоящего договора в соответствии с Приложением N 1 к договору. По окончании оказания услуг по этапам договора (приложение N 1 к договору), субподрядчик направляет генеральному подрядчику отчетные материалы в соответствии с Приложением N 1 к договору и акт сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу (п. 4.2. договора). Срок рассмотрения представленных отчетных материалов не должен превышать 15 рабочих дней (п. 4.3. договора).

В соответствии с п. 4.4. договора, генеральный подрядчик в течение 15 рабочих дней со дня официального получения от субподрядчика акта сдачи-приемки оказанных услуг по этапу обязан направить субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг. Генеральный подрядчик направляет субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки услуг по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг при условии подписания акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком или мотивированного отказа последнего от приемки услуг. Основанием для отказа в приемке услуг субподрядчика может служить лишь такой отказ заказчика в приемке услуг, который основан на ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательств по настоящему договору (п. 4.4. договора). Мотивированным считается отказ, оформленный в письменной виде и содержащий перечень недоработок и ошибок, выявленных в ходе приемки результатов оказанных услуг субподрядчика. В этом случае сторонами в пятидневный срок подписывается акт доработок, в котором указывается срок доработок. Все доработки выполняются субподрядчиком за своей счет, при условии, что они не выходят за пределы объемов, предусмотренных приложением N 1 к настоящему договору, в соответствии с которым оказываются услуги. После устранения субподрядчиком указанных недоработок, субподрядчик направляет генеральному подрядчику новый акт сдачи-приемки, который должен быть подписан генеральный подрядчиком в течение 15 рабочих дней с момента его получения от субподрядчика при условии подписания нового акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком (п. 4.5. договора).

В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный 15-дневнй срок подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг или письменного мотивированного отказа при условии наличия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу либо мотивированного отказа заказчика от приемки услуг, услуги по соответствующему этапу считаются оказанными и принятыми с надлежащим качеством, в полном объеме и в срок, и акт должен быть подписан генеральным подрядчиком в предложенном виде. Факт наличия или отсутствия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг либо мотивированного отказа от приемки услуг подтверждается письменным ответом генерального подрядчика на соответствующий запрос субподрядчика (п. 4.6 договора). Датой окончания оказания услуг по договору является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки услуг по завершающему этапу в соответствии с приложением N 1: "Переход в промышленную эксплуатацию" (п. 4.5. договора).

Договор вступает в силу с момент его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 8.1.договора).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В соответствии со ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 314 ГК РФ в случае, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Согласно приложения N 1 к договору, услуги, предусмотренные договором, оказывались истцом в шесть этапов: 1. Инициализация период выполнения с 11.04.2011 г. по 23.04.2011 г., 2. Концептуальное проектирование с 26.04.2011 г. по 25.06.2011 г.; 3. Реализация с 28.06.2011 г. по 24.09.2011 г.; 4. Подготовка к промышленной эксплуатации с 27.09.2011 г. по 15.10.2011 г.; 5. Опытно-помыленная эксплуатация и подготовка к переходу в промышленную эксплуатацию с 18.10.2011 г. по 07.01.2012 г.; 6. Переход в промышленную эксплуатацию с 10.01.2012 г. по 29.03.2012 г.

В обоснование своих требований истец указывает на то, что услуги по всем шести этапам были выполнены им надлежащим образом, без соответствующих замечаний к порядку, срокам, объему и стоимости услуг, однако ответчик не оплатил услуги истца по 6 этапу, что послужило поводом для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик заявил о нарушении истцом сроков выполнения работ оговоренных приложением N 1 к договору, работы по 6 этапу истцом не исполнены по настоящее время, а представленный акт N 6 ответчиком не подписывался, и не направлялся, в связи с чем, для выполнения работ по шестому этапу были привлечены третьи лица, данные обстоятельства в свою очередь явились основаниями для обращения ответчика со встречными требования о взыскании неустойки за нарушения сроков выполнения работ и взыскании убытков, составляющих расходы ответчика на привлечение и оплату работ по шестому этапу третьим лицам.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела усматривается, что истец выполнял работы в качестве субподрядчика для оказания услуг по реализации первой очереди АСУ ФХД заказчика по договору возмездного оказания услуг N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г., блок работ, которые выполнялись истцом, касались автоматизации комплекса задач по направлению "Управления материальными потоками и сбытом" на базе программного комплекса SAP, а также разработке методологии по подготовке стандартов РСБУ.

Указанный блок являлся частью системы АСУ ФХД ОАО "МОЭСК", за реализацию которой в целом ответственным лицом являлся ответчик, как генеральный подрядчик в рамках исполнения обязательств принятых им по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г. и заключенному между ОАО "МОЭСК" и ООО "ЭнергоДата".

Работы по 1-5 этапам были выполнены и подписаны сторонами в отсутствие замечаний по объему и качеству работ.

Факт оказания выполнения данных работ и их оплата не отрицается ответчиком и подтверждается представленными в материалы дела актами N 1 от 23.04.2011 г. на сумму 4.253.150,70 руб., N 2 от 18.08.2011 г. на сумму 9.924.018 руб. 30 коп., N 3 от 01.12.2011 г. на сумму 37.805.784 руб. N 4 от 30.12.2011 г. на сумму 9.451.446 руб., N 5 от 29.05.2012 г. на сумму 14.177.169 руб.

Ответчиком оспаривается выполнение работ по шестому этапу, факт получения и подписи акта N 6 от 18.12.2012 г. со стороны ответчика, и утверждает, что именно неисполнение работ по шестому этапу послужило поводом для привлечения третьих лиц и отказа от исполнения договора с истцом на основании ст. 405 ГК РФ.

В подтверждение своих доводов ответчик представляет письма в адрес истца N 21 от 21.01.2013 г. о неисполнении 6 этапа и возможности отказа от принятия исполненного по договору в порядке ст. 405 ГК РФ, N 135 от 06.03.2013 г. о выделении специалистов в срок до 12.03.2013 г. для выполнения работ по шестому этапу; письмо от 03.06.2013 г. N 301 об одностороннем отказе от договора на основании ст. 405 ГК РФ и возмещении убытков.

Согласно условиям договора, Договор вступает в силу с момент его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 8.1.договора). Согласно приложения N 1 к договору, срок выполнения последнего 6 этапа работ (переход в промышленную эксплуатацию) с 10.01.2012 г. по 29.03.2012 г.

В материалы дела представлена оспариваемая ответчиком копия акта N 6 от 18.12.2012 г., за подписью генерального подрядчика о выполнении услуг по этапу 6 в соответствии с договором N ЮБСЛ-2203-0058-11 в полном объеме, стоимость услуг составила 18.902.892 руб. в т.ч. НДС 18%.

В подтверждение выполнения работ по шестому этапу, истец также представляет протокол промышленной эксплуатации подсистемы "Управления материальными потоками" и "Управление сбытом" от 16.08.2012 г., Протокол рабочей встречи подсистема "Управления материальными потоками" от 16.08.2012 г., подписанные по результатам выполнения этапа N 6 (т. 1 л.д. 41-46), согласно указанных протоколов подтверждается, что в период с 10.01. по 31.03.2012 г. пользователи заказчика работали в промышленной системе АСУ ФХД ОАО "МОЭСК" на базе SAP, работы выполнялись в рамках 6 этапа проекта "Переход в промышленную эксплуатацию", в этот период система поддерживалась консультантами исполнителя, данный протокол составлен в присутствии представителей истца, ответчика, ОАО "МОЭСК" (заказчика), о чем свидетельствуют их подписи на протоколе; в протоколе указано, что в ходе этапа шесть пользователи выявляли замечания к работе системы, которые устранялись в рамках проекта. Замечания со статусом "Устранено" устранены полностью. Замечания со статусом "согласовано" проработаны с заказчиком, с ним оговорены способы их решения и согласован график устранения. При этом из протокола рабочей встречи от 16.08.2012 г. следует, что выявленные замечания не относятся к блокам работ, выполняемых истцом, в частности исполнителями по данными блокам работ названы представитель ответчика и сотрудник МОЭСК. Тем самым из протоколов следует, что работы выполнялись по 6 этапу, претензий и замечаний к истцу по результатам оказанных им услуг в рамках его зоны ответственности не имеется, выявленные замечания находятся в зоне ответственности иных субподрядчиков и непосредственного самого ответчика.

В материалы дела также представлены письма ОАО "МОЭСК" в адрес истца, содержащие отзыв о работе проектной команды по проекту АСУ ФХД после выполнения основной части работ по этапу N 6 (т. 1 л.д. 45, 46), в письмах указывается, что в результате проекта была успешно внедрена функциональность системы, позволяющая автоматизировать основные бизнес процессы учета в области управления материальными потоками, были решены комплексные задачи по формирования концепции и разработке пакета методологических и регламентных документов по материально-техническому обеспечению.

Из письма ООО "Энерго-Дата" в адрес истца от 14.02.2013 г. N 86 представленного в материалы дела, следует гарантия оплаты услуг по этапу N 6 после соответствующего перечисления денежных средств ОАО "МОЭСК" и отсутствия каких-либо претензий по данному этапу.

Согласно представленного акта приема-передачи по этапам 5 и 6 от 22.05.2012 (т. 2 л.д. 112)., ответчиком были приняты документы: инструкция пользователей, протоколы обучения пользователей и протоколы тестирования. Из технического задания к договору, этап 5 предусматривал разработку инструкцией пользователей в части Управление материальными потоками и Управление сбытом, участие в проведение обучения конечных пользователей, участие в проведении тестирования подсистем, устранение замечаний по результатам тестирования, доработку методологических документов в части бухучета по РСБУ (методологические документы были сданы по акту N 2 от 18.08.2011 г. по результатам выполнения этапа 2). Этап 5 был сдан ответчику и оплачен в полном объеме, замечаний по результатам выполнения этапа 5 истцу предъявлено не было. Этап 6 предусматривает собой устранение замечаний, если имеются, а также актуализацию и доработку инструкций пользователей и методологических документов при необходимости. Поскольку замечаний по результатам выполнения этапа 5 к истцу отсутствовали, необходимо дополнительно актуализировать или дорабатывать подготовленные инструкции и методологические документы на этапе 6 у истца не возникла.

При таких обстоятельствах довод ответчика о том, что отчетные материалы, переданы были актом от 22.05.2012 г. только по этапу 5, являются необоснованными.

Стороны предусмотрели возможность обмена информации по электронной почте, что следует из п. 3.4. регулирующего порядок оплаты. Порядок выполнения и сдачи-приемки услуг определен в ст. 4 договора, п. 4.5. договора предусматривается порядок предъявления претензий и срок их предъявления (15 дней).

Согласно пояснениям истца, по шестому этапу оказания услуг 18.12.2012 г. истец направил ответчику акт сдачи-приёмки услуг N 6, ответчик не возвратил указанный акт в течение 15 рабочих дней, а также не представил мотивированный отказ от его подписания, что в силу п. 4.6. договора означает приемку услуг по 6 этапу, при этом ответчик направил с адреса электронной почты уполномоченного представителя ответчика Permyakova-Tl@energodata.ru на адрес электронной почты представителя истца сканированную копию акта N 6, подписанного ответчиком и истцом.

Истец утверждает, что данный акт был направлен в адрес ответчика электронно.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции был допрошен свидетель Пермякова Татьяна Ивановна, являвшаяся на тот момент сотрудником ООО "ЭнергоДата" с 09.06.2008 г. по 21.03.2013 г. Будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, свидетель подтвердила, что между ответчиком и субподрядчиками, существовала практика направления актов в электронном виде после их подписания. А также пояснила, что оригинал документа акт N 6 от 18.12.2012 г. она видела, лежал у нее в сейфе наряду с другими документами субподрядчиков.

Данные показания свидетеля, являются последовательными, непротиворечивыми и подтверждаются иными представленными в материалы дела документами, в связи с чем обоснованно признаны судом первой инстанции достоверными и положены в основу принятого решения.

Таким образом, поскольку из представленных документов следует факт оказания истцом услуг по этапу N 6, отсутствия каких-либо претензий предъявленных ответчиком в порядке ст. 4 договора, в частности п. 4.5. договора, по выполненным работам в рамках этапа N 6, факт направления и получения акта N 6 от 18.12.2012 г. подтвержден в том числе свидетельскими показаниями сотрудника ответчика (в период оказания услуг и выполнения работ по договору), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что субподрядчику должна быть произведена оплата по данному этапу.

При этом, протокол опытно-промышленной эксплуатации реализации первой очереди АСУ ФХД ОАО "МОЭСК(т. 2 л.д. 77-80) не содержит сведений, позволяющих сделать вывод о том, что услуги, оказанные истом по 6 этапу не оказаны, либо оказаны не в полном объеме, а также что у ОАО "МОЭСК" имелись замечания по блокам "Методология по РСПБУ" и "Управление материальными потоками и Управление сбытом". Из данного документа следует, что опытно-промышленная эксплуатация по договору между ОАО "МОЭСК" и ООО "ЭнергоДата" завершена, в листе согласования договора стоят подписи всех уполномоченных представителей (истца, ответчика, заказчика), а также отсутствуют отметки о наличии замечаний к оказанным услугам, замечаний к протоколу не приложено, в самом тексте замечаний не имеется, из протокола следует, что опытно-промышленная эксплуатация завершена. Данный документы не опровергает факт приемки в промышленную эксплуатацию части АСУ ФХД ОАО "МОЭСК" "Управление материальными потоками и управление сбытом", подтверждаемого Протоколом ввода в промышленную эксплуатацию подсистемы от 16.08.2012 г. Протокол опытно-промышленной эксплуатации реализации первой очереди АСУ ФХД ОАО "МОЭСК", представленный ответчиком подтверждает факт перехода все системы АСУ ФХД ОАО "МОЭСК" в опытно-промышленную эксплуатацию и не подтверждается факта наличия замечаний к услугам истца со стороны ОАО "МОЭСК".

Из представленного протокола рабочей встречи от 25.12.2012 г. не следует, что данное приложение и информация, содержащаяся в нем, согласованы с ОАО "МОЭСК", не содержит подписи сторон и иных реквизитов, факты изложенные в данном документе не относятся к обстоятельствам, устанавливаемым по настоящему спору, и содержит исправления, отсутствовавшие в нем в момент создания 25.12.2012 г. по сравнению с ранее представленными (т. 2 л.д. 85-91, 121-130), в свете чего, данное доказательство нельзя принять в качестве допустимого и достоверного в силу ст.ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ.

Протокол рабочей встречи от 22.03.2013 г. также содержит приложение, датированное не в момент составления протокола, а датой в прошлом 22.12.2012 г., замечания в указанном приложении к протоколу аналогичны замечаниями, содержащимся в Приложении N 1 к Протоколу рабочей встречи от 19.03.2012 г. и не относятся к замечаниями по услугам, выполняемым истцом.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ, Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. В силу п. 3 ст. 720 ГК РФ, Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Однако доказательств того, что были обнаружены недостатки в выполненных истцом работах, об этом подрядчик был незамедлительно уведомлен, и приемка с работой ненадлежащего качества осуществлялась совместно представителями обеим сторон, суду в нарушении ст. 65 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы ответчика, изложенные в отзыве, не принимаются как неподтвержденные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

В силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку на момент рассмотрения спора ответчик не представил каких-либо доказательств, подтверждающих оплату задолженности, расчет задолженности проверен и подтвержден материалами дела, сумма долга в размере 18.902.892 руб. 00 коп. правильно взыскана судом первой инстанции, так как односторонний отказ от исполнения обязательств, в данном случае денежных обязательств, противоречит ст.ст. 309, 310, 314 ГК РФ.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 5.3 договора, в случае неоплаты генеральным подрядчиком стоимости работ в сроки, предусмотренные договором, генеральный подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задолженности.

В адрес ответчика 28.03.2013 г. была направлена претензия о необходимости оплаты стоимости услуг по договору, претензия получена ответчиком, период претензионного урегулирования спора истек 17.04.2013 г.

Согласно расчета истца, размер пени за период с 31.01.2013 г. по 18.04.2013 г. (78 дней) размер неустойки составил 945.144 руб. 60 коп.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В пункте 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом в соответствии с разъяснениями абзаца 3 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Предъявленная истцом к взысканию сумма в размере 945.144 руб. 60 коп. является соразмерном и адекватной последствиям нарушения обязательства, поэтому оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки не имеется. Кроме того, ответчиком, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При изложенных обстоятельствах, первоначальные требования являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, Арбитражный суд города Москвы правильно исходил из следующих обстоятельтсв.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Статьей 310 ГК РФ также предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Сроки выполнения работ установлены Приложением N 1 к договору и составляют выполнение работ в шесть этапов: 1. Инициализация период выполнения с 11.04.2011 г. по 23.04.2011 г., 2. Концептуальное проектирование с 26.04.2011 г. по 25.06.2011 г.; 3. Реализация с 28.06.2011 г. по 24.09.2011 г.; 4. Подготовка к промышленной эксплуатации с 27.09.2011 г. по 15.10.2011 г.; 5. Опытно-помыленная эксплуатация и подготовка к переходу в промышленную эксплуатацию с 18.10.2011 г. по 07.01.2012 г.; 6. Переход в промышленную эксплуатацию с 10.01.2012 г. по 29.03.2012 г.

В силу ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, либо указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.

Условия о сроки является существенным условием договора.

Вместе с тем, как следует из представленных в материалов дела актом приемки работ: работы по 1 этапу приняты 23.04.2011 г. (не просрочены), по 2 этапу работы приняты 18.08.2011 г., при оговоренных сроках 25.06.2011 г., по 3 этапу работы приняты 02.12.2011 г. при согласованных сроках 24.09.2011 г., по 4 этапу работы приняты 30.12.2011 г., а согласованы до 15.10.2011 г., по 5 этапу согласованы до 07.01.2012 г., фактически приняты 29.05.2012 г., по шестому этапу согласованы 29.03.2012 г., приняты 18.12.2012 г.

Учитывая указанные обстоятельства, относительно шестого этапа, рассмотренные выше, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что односторонний отказ истца по встречному иску (ответчика) от договора на основании ст. 405 ГК РФ является неправомерным, поскольку из представленных документов, усматривается, что ответчик по встречному иску (истец по первоначальному) работы по шестому этапу выполнил, о чем есть акт от 18.12.12 г., который, в совокупности с иными первичными документами, подтверждает факт их выполнения, тем самым оснований для отказа от договора 03.06.2013 г. у генподрядчика в условиях выполненного договора согласно ст. 405 ГК РФ не имелось.

При этом из представленных документов, усматривается просрочка в сдачи работ и нарушения сроков их выполнения относительно оговоренных в договоре, в связи с чем, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу правильному выводу об обоснованности заявленного требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно п. 5.2 договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора со стороны субподрядчика, генеральный подрядчик имеет право взыскать неустойку (пеню) в размере 01% за каждый день просрочки от общей стоимости невыполненного или ненадлежащим образом выполненного этапа. Субподрядчик обязуется оплатить сумму пени по письменному требованию генерального подрядчика при условии, что неустойка (пеня) в аналогичном размере взыскивается заказчиком с генерального подрядчика по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения договора субподрядчиком, при этом генеральный подрядчик предоставляет субподрядчику копию требования заказчика о выплате неустойки (пени).

Согласно расчету истца по встречному иску неустойка составила 13.833.608 руб. 94 коп.

Ответчик по встречному иску не отрицал факт наличия просрочки в сроках исполнения работ, однако просил применить к расчету неустойки ст. 333 ГК РФ, представляя свой контррасчет с обоснованием.

Согласно позиции Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых применениях ст. 333 ГК РФ" для обоснование величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектами предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

В соответствии с Бюллетенем банковской статистки N 8 (231) за 2012 г., стр. 130, табл. 4.3.2 и Бюллетенем банковской статистики N 6 (241) за 2013 г, стр. 130, табл. 4.3.2 и средневзвешенные процентные ставки по кредитам, предоставленным кредитным организациями нефинансовым организациям, в рублях составляет: за июнь-август 2011 г. со сроком погашения от 31 до 90 дней составляет 8,6% от 8,9% годовых, среднее значение 8,7% (период неустойки по 2 этапу оказания услуг в соответствии с расчетом истца); за сентябрь - ноябрь 2011 г. со сроком погашения от 31 до 90 дней составляет 8,9 до 10,4% годовых, среднее значение 9,8% (период неустойки по 3 этапу оказания услуг в соответствии с расчетом истца); за октябрь - декабрь 2011 г. со сроком погашения от 31 до 90 дней составляет от 10,0 до 10,4% годовых, среднее значение - 10,3% (период неустойки по 4 этапу оказания услуг в соответствии с расчетом истца); за январь-май 2012 г. со сроком погашения от 91 до 180 дней составляет от 10,8 до 11,1% годовых (период нестойки по 5 этапу оказания услуг в соответствии с расчетами истца); за апрель 2012 г. - апрель 2013 г. сроком погашения от 181 дня до 1 года дней составляет 10,3 до 12,0% (период неустойки по 6 этапу оказания услуг в соответствии с расчетами истца).

Принимая во внимание, что результаты оказания услуг по 5 и 6 этапу были переданы истцу 22.05.2012 г., что подтверждается актом приема-передачи по 5 и 6 этапам, сам акт подписан и в электронном виде направлен генподрядчиком 18.12.2012 г., мотивированного отказа от приемки услуг в порядке и сроки, предусмотренном п. 4.5, 4.6. договора по этапу N 6 в адрес субподрядчика не направил, мотивированных замечаний в отношении блока работ ответчика истцу не поступало, доказательств направления указанных замечаний в адрес ответчика, относящихся непосредственно к блоку его услуг не представлено, суд полагает правомерным, учитывая, что неустойка в силу закона является средством обеспечения обязательства и не может служить средством обогащения и извлечения прибыли кредитора, при сравнительном анализе расчета неустойки истца и контррасчета ответчика по встречному иску, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что неустойка, исчисленная исходя из ставки 36% годовых, и дохода в виде процента по вкладу, которую истец получил бы разместив сумму задолженности в виде вклада в банке, будет составлять неосновательное обогащение в виде разницы суммы нестойки и дохода по вкладу.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял конррасчет ответчика по встречному иску, рассчитанный на основании данных Бюллетеня банковской статистики N 8 за 2012 г. (231), и Бюллетеня банковской статистики N 6 (241) за 2013 г., что составляет 3.203.687 руб. 10 коп.

В удовлетворении оставшейся части неустойки правомерно отказано.

В удовлетворении требования о взыскании убытков также правомерно отказано, ввиду следующего.

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обратившееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Обязательство вследствие причинения вреда возникает при наличии в совокупности следующих оснований: противоправность деяния (действия, бездействия), наличия вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступившими последствиями для истца.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков.

Для привлечения лица к ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, наличие и размер убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между этими элементами, а также вину причинителя вреда.

Истец не доказал факта наличия и размера убытков, которые бы находились в причинной связи с незаконными действиями ответчика.

Из представленных документов, в обоснование возникновения убытков в сумме 3.179.657 руб. 50 коп., за выполнение работ по шестому этапу, выплаченный истцом по встречному иску привлеченным третьим лицам, не следует, что привлеченный подрядчик (ООО "ЮСН-Проекты") выполняло именно те работы, которые должен был выполнить ЗАО "БДО ЮБС" по 6 этапу работы. Перечень работ, указанный в договоре, заключенном между ЮСН-Проекты и ООО "ЭнергоДата" не входит в объем работ, установленные заданием 6 к договору N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г., такие работы, как корректировка методологических принципов формирования расшифровки деклараций по НДС, доработка шаблонов выгрузки МСФО, проведение закрытия года в модуле Учет ОС, не являлись предметом договора N ЮБСЛ-2203-0058-11 от 11.04.2011 г. и не должны были выполняться ЗАО "БДО ЮБС". Исходя из документов, представленных ООО "ЭнергоДата" для подтверждения возникновения у него убытков, следует, что ООО "ЮСН-Проекты" приступил к выполнению работ до того, как в адрес ЗАО "БДО ЮБС" было направлено письмо с указание на содержащиеся в работе недостатков, первый из предоставленных ООО "ЭнергоДата" актов приема-сдачи услуг, оказанных по договору между ООО "ЭнергоДата" и ООО "ЮСН-Проекты", датируются 31.12.2012 г., тогда как истец по встречному иску впервые направил мотивированный отказ от услуги 06.03.2013 г.

Доказательств того, что истец по встречному иску направил мотивированные возражения в адрес ответчика по встречному иску относительно качества выполненных работ в порядке, предусмотренном договоре, суду не представлено, при этом ст. 723 ГК РФ предусматривается право подрядчика на возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда, однако такого право, договор N ЮБСЛ-2203-0058-11 не содержит.

В соответствии с п. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем исследовании материалов дела, в соответствии с положениями части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что расходы истца по оплате работ ООО "ЮСН-Проект" не являются его убытками, находящимися в причинно-следственной связи виновных действий ответчика, ввиду отсутствия доказательств некачественности выполненных им (субподрядчиком) работ по 6 этапу, предъявленных в порядке установленном договором, и необходимости в связи с этим привлечения третьих лиц для выполнения работ по 6 этапу, а также отсутствия доказательств того, что работы выполненные третьим лицом тождественны работам, которые выполнялись ответчиком, и не являлись работами, для исполнения которых генподрядчик привлек данную организацию во исполнения им в свою очередь условий договора, заключенного с ОАО "МОЭСК", а не для устранения недостатков работ по шестому этапу, претензий к качеству которых истец по встречному иску предъявляет, за пределами установленным как договором, так ст. 720 ГК РФ сроков.

При изложенных обстоятельствах, Арбитражным судом города Москвы правомерно отказано во взыскании убытков.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 г. по делу N А40-49556/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

О.Н. Семикина И.С. Лящевский