Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 08АП-10245/13 (ключевые темы: сети инженерно-технического обеспечения - технические условия - газоснабжение - объекты капитального строительства - товарный рынок)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 08АП-10245/13

Омск

17 декабря 2013 г.

Дело N А46-5090/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10245/2013) открытого акционерного общества "Омскоблгаз" на решение Арбитражного суда Омской области от 19.09.2013 по делу N А46-5090/2013 (судья Чернышёв В.И.)

по заявлению открытого акционерного общества "Омскоблгаз" (ОГРН 1035504001345, ИНН 5503002042)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

об отмене постановления N АП-19-2013/04 от 12.04.2013

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Мишуров Д.А. по доверенности N 668-08 от 08.10.2013;

от заинтересованного лица: Черенков Н.Г. по доверенности N 14-04/НГ от 15.01.2013;

установил:

Открытое акционерное общество "Омскоблгаз" (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО "Омскоблгаз") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) об отмене постановления о назначении административного наказания по делу N АП-19-2013/04 от 12.04.2013 и прекращении производства по делу об административном правонарушении N АП-19-2013/04.

Решением от 19.09.2013 по делу N А46-5090/2013 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении требования ОАО "Омскоблгаз" отказал.

В обоснование решения суд указал, что факт нарушение антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу решением суда по делу А46-5104/2013, размер штрафа обоснованно определен на основании данных о размере выручки, процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности не установлено.

ОАО "Омскоблгаз", не согласившись с обжалуемым решением, подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить в полном объеме и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку суд в своем решении не указал, по каким основаниям заявитель занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей с долей более 50% в географических границах Омской области, охваченной присоединенными распределительными сетями газоснабжения; законодательство не содержит прямого запрета на оказание услуги по определению наличия технической возможности присоединения на платной основе.

Омское УФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, так как оказание услуг по транспортировке газа по трубопроводам отнесено к числу сфер деятельности субъектов естественных монополий; деятельность субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, в силу закона признается доминирующим положением; факт наличие злоупотребления своим положением на рынке подтвержден вступившим в законную силу решением суда по делу N А46-5104/2013.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Омского УФАС России поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Представитель заявителя заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно, ходатайство об ознакомлении с документами, послужившими основанием для включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35%, ответ Омского УФАС России от 27.09.2013 N 02-6729, приказ от 25.12.2009 N 260/55 о внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35% или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, запрос ОАО "Омскоблгаз" от 09.10.2013 N 3163-08, ответ Омского УФАС России от 24.10.2013 N 02-7668.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство и приобщил указанные документы к материалам дела.

Заявитель также ходатайствовал перед судом об отложении слушания по делу, в связи с тем, что в рамках дела N А46-5104/2013 подано заявление о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, что не исключает возможность отмены решения суда.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку, как пояснил представитель заявителя, основанием для подачи заявления о пересмотре дела по вновь открывшимся основаниям явились документы, которые дополнительно приобщены судом к материалам дела, что позволяет дать им оценку по существу как доказательствам по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил следующие обстоятельства. Омским УФАС России были рассмотрены заявления Перескокова П.Г., Сахаровой Г.А., Бабиной И.В. и Юдина А.Г. о нарушении ОАО "Омскоблгаз" антимонопольного законодательства (т.1 л.д.101-102).

По обращениям указанных граждан за обеспечением присоединения к газораспределительной сети, ОАО "Омскоблгаз" была разработана проектная документация (т.2 л.д.14).

Актом о приемке законченного строительством объекта системы газоснабжения "Расширение сети газоснабжения деревни Ракитинка Морозовского сельского поселения" от 28.11.2011 подтверждено, что строительно-монтажные работы были выполнены в полном объеме в соответствии с проектом (т.2 л.д.68).

Указанным лицам были выданы технические условия на присоединение к сети газоснабжения, составлен акт приемо-сдаточный о выполнении услуг по обеспечению технической возможности присоединения к системе газоснабжения (т.1 л.д.103-128).

При этом ОАО "Омскоблгаз" осуществил, по мнению подателей жалобы, необоснованное взимании платы за обеспечение технической возможности присоединения к системе газоснабжения с собственников жилых домов, проживающих в деревне Ракитинка Омского района Омской области (т.1 л.д.101).

Приказом N 236 от 09.11.2012 Омским УФАС России было возбуждено дело и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Определением от 12.11.2012 по делу N 04/56-12 дело было назначено к слушанию (т.2 л.д.17-18).

Решением Комиссии Омского УФАС России от 04.02.2013 по делу N 04/56-12 действия заявителя признаны злоупотреблением доминирующим положением на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в необоснованном взимании платы за обеспечение технической возможности присоединения к системе газоснабжения с собственников жилых домов (согласно представленного ОАО "Омскоблгаз" списка), проживающих в д. Ракитника Омского района Омской области, обратившихся в декабре 2011 года с заявлениями в ОАО "Омскоблгаз" о предоставлении технических условий на подключение к сетям газоснабжения, находящимся в эксплуатационной ответственности ОАО "Омскоблгаз" на территории указанного поселения, которая не предусмотрена Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83, при выдаче технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе к сетям газоснабжения, результатом чего является ущемление интересов указанных собственников домов (т.1 л.д.90-96).

По результатам рассмотрения также было выдано предписание N 04/56-12 от 04.02.2013, согласно которому было предписано заявителю прекратить взимание платы за услугу по обеспечению технической возможности присоединения к сетям газоснабжения, находящимся в эксплуатационной ответственности ОАО "Омскоблгаз" (т.1 л.д.97).

Во исполнение данного предписания ОАО "Омскоблгаз" 20.03.2012 было принято распоряжение N 10 об исключении из перечня платных услуг обеспечение технической возможности присоединения к системе газоснабжения.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N 04/56-12, определением от 13.03.2013 генеральный директор ОАО "Омскоблгаз" был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица (т.1. л.д.61).

В отсутствие законного представителя юридического лица главный специалист-эксперт отдела защиты конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области Баймухамбетова А.Х. 27.02.2013 составила в отношении ОАО "Омскоблгаз" протокол об административном правонарушении N АП-19-2013/04 (т.1 л.д.62-66).

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N АП-19-2013/04 дело было назначено к слушанию на 14.03.2013 в 16.00 (т.1 л.д.68).

В виду отсутствия явки лица, имеющего надлежащие полномочия, и поступлением возражений рассмотрения дела было отложено на 29.03.2013 на 10.00 (т.1. л.д.69-72).

Определением от 29.03.2013 срок рассмотрения дела был продлен и слушание назначено на 12.04.2013 на 12.00 (т.1 л.д.74).

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела N АП-19-2013/04 заместитель руководителя Омского УФАС России Кабаненко В.А. 12.04.2013 вынес в присутствии защитника юридического лица Подхалюзина С.А., действовавшего по доверенности N569-08 от 01.06.2012, в отношении заявителя постановление о признании виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 1 960 817 рублей 81 копейки (т.1 л.д.84-89).

Полагая, что вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области постановление по делу N АП-19-2013/04 от 12.04.2013 нарушает права и законные интересы ОАО "Омскоблгаз", заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителя было отказано в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение по делу соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц -от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если эти лица занимают доминирующее положение на товарном рынке в качестве хозяйствующих субъектов, а также руководители и иные работники такого юридического лица.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

В силу статей 1, 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон "О защите конкуренции") настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3).

То есть, нарушение указанной нормы может быть вменено только лицу, занимающему доминирующее положение хозяйствующего субъекта. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" транспортировка газа по трубопроводам относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Как следует из материалов дела, ООО "Омскгоргаз", оказывает услуги по транспортировке газа по трубопроводам на территории Омской области, в связи с чем, является субъектом естественной монополии на рынке указанных услуг в географических границах принадлежащих ему газотранспортных сетей и в силу Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" доминирующим на данном товарном рынке.

Кроме того, согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Также в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов

Приказом Омского УФАС России от 25.12.2009 N 260/55 ОАО "Омскоблгаз" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей в географических границах г. Омска, охваченного присоединенными распределительными сетями газоснабжения.

Следовательно, учитывая свое доминирующее положение на рынке вышеназванных услуг ОАО "Омскоблгаз" обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению заявителя, дополнительно представленными им материалами дела подтверждается, что ОАО "Омскоблгаз" включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение необоснованно.

Однако, указанными документами данный вывод вовсе не подтверждается. В ответ на ходатайство от 25.09.2013 о предоставлении возможности для ознакомления с документами, явившимися основанием для включения в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35%, Омский УФАС России указал, что в Реестре юридическое лицо находится на основании приказа от 25.12.2009 N 260/55, которым были внесены изменения в ранее действующий приказ N 95 от 26.03.2008. Согласно последнему приказу доля ОАО "Омскоблгаз" на товарном рынке была уменьшена с 65% до 50%.

В повторном запросе от 24.10.2013 заявитель требует обосновать наличием аналитического отчета или иных документов право на внесение в Реестр в 25.12.2009, на что антимонопольный орган пояснил, что уменьшил долю субъекта на товарном рынке без аналитического отчета.

Таким образом, указанные документы вовсе не свидетельствуют о незаконности включения ОАО "Омскоблгаз" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35% 26.03.2008. Уменьшение же доли юридического лица на товарном рынке без аналитического учета никак не повлияло на имеющийся у него ранее статус лица, занимающего доминирующее положение, и само по себе никак не повлияло на отнесение данного лица к субъекту административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решения об исключении ОАО "Омскоблгаз" из Реестра в установленном законом порядке или о признании записи в данном Реестре недействительной заявителем не представлено. При этом исковое заявление по делу А46-5104/2013, судя по открытым сведениям информационных ресурсов и тексту решения суда, не содержало такого основания как признание недействительным решения Омского УФАС России по причине отсутствия у заявителя статуса лица, занимающего доминирующее положение.

Кроме того, как было выше сказано, ОАО "Омскоблгаз" имеет статус лица, занимающего доминирующее положение, уже в силу того, что осуществляет вид деятельности, отнесенный к деятельности субъектов естественных монополий (транспортировка газа).

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель указал, что не осуществляет транспортировку газа на конкретном участке и не является эксплуатирующей организацией.

Однако, из материалов дела следует, что ОАО "Омскоблгаз" были выданы физическим лицам технические условия на присоединение жилых домов к сети газопровода, что в силу Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 (Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения), возможно только со стороны организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

Следовательно, довод о том, что заявитель не занимает доминирующее положение на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива и не является лицом, обеспечивающим предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, опровергается материалами дела.

Как было выше сказано, объективная сторона названного правонарушения заключается, в том числе, в навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти.

Материалами дела подтверждается, что со стороны ОАО "Омскоблгаз" в отношении собственников жилых домов, проживающих в деревне Ракитинка Омского района Омской области, допущено злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей в географических границах Омской области, составной частью которого является определение и предоставление технических условий подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, на котором ОАО "Омскоблгаз" имеет реальную возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.

Согласно пункту 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения запрос правообладателя земельного участка о предоставлении технических условий или информации о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения должен содержать, помимо прочего, планируемую величину необходимой подключаемой нагрузки (при наличии соответствующей информации).

Организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения указанного в пункте 8 настоящих Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения запроса определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (пункт 9).

Согласно пункту 12 в случае обращения правообладателя земельного участка, который намерен осуществить реконструкцию объекта капитального строительства или подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, если технические условия на его подключение отсутствовали либо истёк срок их действия, или в случае обращения органа местного самоуправления в целях получения информации о земельных участках, находящихся в границах застроенных территорий, организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, определяет технические условия:

на основе анализа резерва мощностей по производству соответствующих ресурсов и пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, а в точках взаимного присоединения - совместно с организациями, осуществляющими эксплуатацию технологически связанных сетей инженерно-технического обеспечения с учетом указанного анализа;

с учётом оценки альтернативных вариантов подключения объектов капитального строительства к существующим сетям инженерно-технического обеспечения;

с учётом принятых такой организацией в соответствии с ранее выданными техническими условиями обязательств по обеспечению подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 13 определено, что возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в случаях, указанных в пункте 12 настоящих Правил, существует:

при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса;

при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

В целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объёма ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса, пункт 14 предписывает организации, получившей запрос о выдаче технических условий, согласовывать технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса. Соответствующие организации в течение 5 рабочих дней с даты обращения должны согласовать данную информацию либо представить письменный мотивированный отказ.

В соответствии с пунктом 16 обязательства организации, выдавшей технические условия, по обеспечению подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с такими техническими условиями прекращаются в случае, если в течение 1 года с даты получения технических условий правообладатель земельного участка не определит необходимую ему подключаемую нагрузку и не обратится с заявлением о подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Осуществляемые ОАО "Омскоблгаз" мероприятия уже включены в мероприятия по определению и предоставлению технических условий подключения, что исключает выделение услуги по обеспечению технической возможности присоединения к системе газоснабжения в самостоятельный вид оплачиваемой деятельности.

Довод о том, что взимание платы не исключается действующим нормативным актом противоречит анализу приведенных выше норм права.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, оспариваемое постановление было вынесено на основании решения Комиссии Омского УФАС России от 04.02.2013 по делу N 04/56-12 и предписания N 04/56-12 от 04.02.2013.

Наличие установленных Комиссией Омского УФАС России нарушений антимонопольного законодательства в действиях ОАО "Омскоблгаз", занимающего доминирующее положение на товарных рынках услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей, выразившиеся в необоснованном взимании платы за обеспечение технической возможности присоединения к системе газоснабжения с собственников жилых домов (согласно представленного ОАО "Омскоблгаз" списка), проживающих в д. Ракитника, Омского района, Омской области, обратившихся в декабре 2011 года с заявлениями в ОАО "Омскоблгаз" о предоставлении технических условий на подключение к сетям газоснабжения, находящимся в эксплуатационной ответственности Общества на территории указанного поселения, при выдаче технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе к сетям газоснабжения, результатом чего является ущемление интересов указанных собственников домов, запрещенные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также законность решения и предписания Омского УФАС России от 04.02.2013 N 04/56-12 установлены вступившим в законную силу решением от 08.07.2013 по делу N А46-5104/2013.

Таким образом, указанные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь при рассмотрении настоящего спора.

При проверке суммы административного штраф учитывает, что Решением Комиссии Омского УФАС России было установлено, что правонарушение произошло на товарном рынке услуг по транспортированию и распределению газообразного топлива по распределительным сетям газоснабжения среди потребителей в географических границах Омской области.

В данном случае административное правонарушение было выявлено в 2012 году, что подтверждается приказом Омского УФАС России N 236 от 09.11.2012, в связи с чем, для исчисления размера административного штрафа принята сумма выручки общества за 2011 год.

Как верно определил суд первой инстанции, размер суммы выручки ОАО "Омскоблгаз" от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (на товарном рынке транспортировки природного газа) за 2011 год составляет 98 657 500 рублей (Форма N 1-МОН).

Совокупный размер суммы выручки ОАО "Омскоблгаз" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2011 год составляет 689 642 000 рублей.

Административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам). С учётом этого административный штраф может быть наложен в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) составляет 13 792 840 руб. Таким образом, размер административного штрафа не должен превышать 13 792 840 руб.

Омский УФАС России применил порядок подсчёта суммы штрафа, предусмотренный пунктом 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и в итоге определило штраф заявителю в размере 1 960 817,81 рублей.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание преюдициальное значение для настоящего спора выводов арбитражного суда, изложенных в решении по делу N А46-5104/2013, учитывая, что основанием для вынесения оспариваемого постановления явились обстоятельства, установленные по делу N 04/56-12 законным решением Комиссии Омского УФАС России и процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности не выявлено, суд приходит к выводу, что и постановление заместителя руководителя Омского УФАС России Кабаненко В.А. от 12.04.2013 о признании ОАО "Омскоблгаз" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях, и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 1 960 817,81 рублей, является законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Омскоблгаз" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 19.09.2013 по делу N А46-5090/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов