Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 04АП-4247/13

г. Чита

18 декабря 2013 г.

Дело N А58-7043/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Басаева Д.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куклиной Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 июля 2013 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 июля 2013 года по делу N А58-7043/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Дарбанд" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании частично недействительным решения от 05.05.2012 N16/970.

(суд первой инстанции: Собардахова В.Э.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от общества: Мазур Т.В., представителя по доверенности от 13.05.2013;

Петровой С.П., представителя по доверенности от 01.05.2013;

от инспекции: Игнатьевой Т.И., представителя по доверенности от 10.01.2013;

личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Эверстовой Р.И., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кононовой Т.В.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дарбанд" (ОГРН 1051402163526, ИНН 1435084738, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, пр-т Ленина 17,52, далее - ООО "Дарбанд", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) о признании частично недействительным решения МИФНС N 5 по Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г. Якутск, 202 мкр-н, корп. 23, далее - Инспекция, налоговый орган) от 05 мая 2012 года N 16/970.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным в следующей части:

п.1 в части наложения штрафов за неуплату налога на прибыль на 657 294 руб., за неуплату НДС на 1 111 205,66 руб., за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2010 год в размере 313 342, 71 руб.;

п.2 в части начисления пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль на 35 647, 29 руб., за несвоевременное перечисление НДС в размере 567 939, 10 руб. за несвоевременное перечисление налога в размере 114 995, 40 руб.;

п.3 в части доначисления налога на прибыль на 3 257 195, 40 руб., НДС на 4 471 961,39 руб., единого налога на сумму 1 058 483, 42 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Определением от 16.07.2013 года внесены исправления арифметической ошибки - в резолютивной части решения суда от 05.07.2013 года указано о признании недействительным решения в части доначисления сумм НДС в размере 4 471 961,39 руб. вместо 5 827 045 руб.

Дополнительным решением от 26.07.2013 по данному делу Решение признано недействительным в следующей части:

п.1 в части наложения штрафа за неуплату НДС на сумму 54203,34 руб., за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2008 год на сумму 2003,20 руб., за 2009 год на сумму 5 964,80 руб.;

п.2 в части начисления пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль в бюджет субъекта РФ на 321 607 руб., за несвоевременное перечисление НДС в размере 173 600,94 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26.07.2013 внесены исправления арифметических ошибок, допущенных при принятии резолютивной части решения от 05.07.2013 года по делу А58-7043/2012, а именно, вместо подлежащей признанию недействительной суммы штрафа по налогу на прибыль за 2010 год в размере 657218,09 руб. указано 657 294 руб., вместо подлежащей признанию недействительной суммы штрафа по единому налогу за 2010 год в размере 326 884,90 руб. указано 313 342,71 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования, исходил из необоснованного завышения налоговым органом выручки при исчислении единого налога, налоговой базы по НДС в связи с тем, что в решении инспекции не приведены реквизиты справок по форме КС-3 и актов по форме КС-2, доказательства подписания таких документов не представлены.

Судом первой инстанции приобщены к материалам дела первичные документы, представленные заявителем в суд в подтверждение расходов по ранее представленным в ходе выездной налоговой проверки авансовым отчетам.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, безусловно свидетельствующих о нереальности хозяйственных взаимоотношений Общества и его контрагентов - ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит-2", ИП Семёнов В.С., ИП Харламов В.А.

По мнению суда первой инстанции, инспекцией необоснованно включена в налоговую базу по НДС стоимость строительных работ, выполненных Обществом в период применения УСН.

Инспекцией необоснованно не приняты документально подтвержденные налоговые вычеты по НДС, заявленные в уточненной налоговой декларации (с суммой налога, исчисленной к возмещению из бюджета), представленной после проведения выездной налоговой проверки, но до вынесения решения, без проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, либо назначения повторной выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии смягчающих ответственность обстоятельств и снизил размеры штрафов в пять раз.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции и дополнительным решением в части, с учетом определений об исправлении арифметических ошибок, обжаловала их в апелляционном порядке, поставив вопрос об отмене решения суда в части удовлетворения требований Общества (протокол судебного заседания от 27.11.2013, аудиозапись и видеозапись судебного заседания от 27.11.2013), по доначислениям по единому налогу, соответствующим пени и штрафам (эпизоды по расходам по авансовым отчетам, по расходам по субподрядным организациям), по доначислениям налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций частично (эпизод по расходам по субподрядным организациям), а также выводы суда о наличии оснований для снижения налоговых санкций. Дополнительное решение суда обжаловано только в части пени по налогу на прибыль организаций.

Согласно ходатайству об уточнении требований апелляционной жалобы от 26.11.2013 N 07-09/019977 инспекция просит отменить решение суда первой инстанции, с учетом исправлений, внесенных определениями суда, в части отмены п.п.1 п.1 резолютивной части решения инспекции на сумму 641 879, 01 руб., п.п.3 п.1 резолютивной части решения на сумму 326 884,90 руб., п.п.1 п.2 резолютивной части решения на сумму 34 875,69 руб., п.п.3 п.2 резолютивной части решения на сумму 114 995,40 руб., п.п.1 п.3 резолютивной части решения на сумму 3 181 174,40 руб., п.п.3 п.3 резолютивной части решения на сумму 1 058 483,42 руб., дополнительное решение отменить в части отмены п.п.1 п.2 резолютивной части решения на сумму 313 881,24 руб., принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводу налогового органа о том, что отсутствие согласия заказчика на привлечении субподрядных организаций в совокупности с иными обстоятельствами может свидетельствовать о нереальности сделки по привлечению субподрядчика.

Нереальность хозяйственных взаимоотношений Общества и его контрагентов (ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит-2", ИП Семёнов В.С., ИП Харламов В.А.) подтверждается несогласованностью в договорах подряда существенных условий, отсутствием технического задания, проектов, планов-графиков работ и иной документации.

Представленные в подтверждение расходов при исчислении единого налога документы (акты КС-2, справки КС-3, договоры) содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Первичные документы, представленные в подтверждение расходов по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Монолит-2", ООО СК "Новый стиль", также содержат недостоверные и противоречивые сведения.

При анализе представленных документов, истребованных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, по муниципальному контракту с Управлением образования Окружной администрации г. Якутска на выполнение ремонтно-строительных работ в МОУ ДС N 79 "Лучик" от 14.04.2010 и по государственному контракту с ГУ "Республиканская больница N 2 Центр экстренной медицинской помощи" от 13.04.2010 N 05-ОА-10, установлено, что ООО СК "Новый стиль" не представило формы КС-2, КС-3 по требованию о предоставлении документов. Обществом также не представлены указанные документы по требованию о предоставлении документов, подписанные подрядчиком и субподрядчиком.

Инспекцией при исчислении налога на прибыль организаций за 2010 год не приняты расходы по ИП Харламову В.А. в размере 1 039 650 руб. в связи с не представлением актов (по форме КС-2) и справок (по форме КС-3).

Таким образом, Обществом не представлены первичные документы (КС-2, КС-3), подтверждающие расходы.

По мнению инспекции, налогоплательщиком при представлении дополнительных доказательств (первичных документов) в суд не доказана уважительность причин не представления их в налоговый орган в ходе контрольных мероприятий.

Обществом не подтверждены расходы по договорам подряда, заключенным с ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль" (ООО "Пневмотехника"), ООО СК "Север-Строй", ООО "Монолит-2", ИП Семёновым В.С., так как представленные расписки в получении денежных средств не являются доказательством фактической оплаты оказанных услуг.

По данным, имеющимся в налоговом органе у ООО "Монолит-2", ИП Семёнов В.С., ООО "Шанс", ООО СК "Новый Стиль", ООО СК "Север-Строй" отсутствуют персонал и технические средства, необходимые для выполнения работ по договорам.

Обстоятельства, установленные Инспекцией в их совокупности и взаимной связи, подтверждают содержание в документах, представленных в подтверждение расходов, противоречивых и недостоверных сведений.

Установленные инспекцией обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что хозяйственные операции в действительности названными контрагентами (ООО "Шанс", ООО "Север Строй", ИП Харламовым В.А., ООО СК "Новый стиль", ИП Семёновым В.С., ООО "Монолит-2") не осуществлялись, а были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, заявленные расходы в размере 1 035 914,21 руб. на момент вынесения решения не отвечали требованиям статьи 252 Налогового кодекса РФ, поскольку не были подтверждены первичными документами, составленными по установленной форме, которые подтверждают факт осуществления расхода, что необходимо для учета этих затрат в составе расходов при исчислении единого налога (УСН).

Налоговый орган считает, что отнесение тех или иных обстоятельств к смягчающим ответственность является оценочной категорией и зависит от конкретных обстоятельств дела. При установленных обстоятельствах, а именно установлении получения обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе в связи с представлением документов, содержащих недостоверные сведения, отсутствуют основания для снижения штрафных санкций, начисленных по статье 122 Налогового кодекса РФ.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.09.2013, 03.10.2013, 07.11.2013, 21.11.2013.

Дело рассмотрено при участии представителей лиц, участвующих в деле.

На основании распоряжения председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5.11.2013 в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи Басаева Д.В. в связи с длительным отсутствием ввиду нахождения в очередном отпуске на судью Рылова Д.Н., в связи с чем судебное разбирательство произведено с самого начала. На основании распоряжения и.о. председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи Никифорюк Е.О. в связи с длительным отсутствием ввиду нахождения в очередном отпуске на судью Басаева Д.В., в связи с чем судебное разбирательство произведено с самого начала.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции и дополнительного решения в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части, а именно, по доначислениям по единому налогу, соответствующим пени и штрафам (эпизоды по расходам по авансовым отчетам, по расходам по субподрядным организациям), по доначислениям налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций частично (эпизод по расходам по субподрядным организациям), а также выводы суда о наличии оснований для снижения налоговых санкций (протокол судебного заседания от 27.11.2013, аудиозапись и видеозапись судебного заседания от 27.11.2013). Дополнительное решение проверено в обжалованной части по начислению пени на налогу на прибыль организаций.

В судебном заседании апелляционного суда представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержала, просила решение суда первой инстанции и дополнительное решение суда в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, принять новый судебный об отказе в данной части требований заявителя.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества с доводами апелляционной жалобы инспекции не согласились по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции и дополнительное решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей инспекции и общества, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения начальника МИФНС N 5 по республике Саха (Якутия) от 31 октября 2012 года N13/1354 проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты: налога на прибыль организаций за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; налога на добавленную стоимость за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; единого налога за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; транспортного налога за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; налога на имущество организаций за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; земельного налога за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2010 года; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2009 года; правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц в период с 1 января 2008 года по 21 ноября 2011 года. С указанным решением ознакомлен директор Общества под роспись 01 ноября 2012 года (т.5 л.д. 70-71).

25 ноября 2012 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной проверке. Со справкой ознакомлен директор Общества под роспись 25 ноября 2012 года (т.5 л.д. 72).

25 января 2012 года налоговым органом составлен акт N 16/10 выездной налоговой проверки Общества (далее Акт проверки) (т.4 л.д. 26-105).

Экземпляр Акта проверки вручен руководителю Общества под роспись 07.02.2012

24 февраля 2012 года Обществом на Акт проверки представлены возражения, в том числе по НДС за 4 квартал 2010 года заявителем представлены дополнительные документы (т.4 л.д. 106-110).

12 марта 2012 года налоговым органом с участием представителей Общества рассмотрены материалы проверки, составлен протокол (т.5 л.д. 77-78). По результатам рассмотрения материалов вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, о продлении срока рассмотрения материалов проверки (т.5 л.д. 79).

11 апреля 2012 года налоговым органом составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля (т.4 л.д. 111-151).

12 апреля 2012 года справка вручена представителю Общества по доверенности от 10.03.2012.

12 апреля 2012 года налоговым органом с участием представителя Общества рассмотрены материалы проверки, вынесено решение об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с вручением справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля и предоставлением срока для ознакомления до 05.05.2012 (т.5 л.д. 79).

16 апреля 2012 года представителю Общества по доверенности от 10.03.2012 вручено уведомление о вызове налогоплательщика 05 мая 2012 года в 11 часов 00 минут (т.5 л.д. 80).

03 мая 2012 года Обществом представлены возражения на справку налогового органа, составленную по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т.5 л.д. 83-85).

05 мая 2012 года с участием законного представителя Общества и представителя Общества по доверенности рассмотрены материалы проверки, вынесено решение N 16/970 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения(т.1 л.д.18-150, т.2 л.д. 1-51), которым в том числе:

п.1 резолютивной части наложены штрафные санкции: за неуплату налога на прибыль 658 663 рубля (подпункт 1), за неуплату НДС 1 165 409 рублей (подпункт 2), за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН (подпункт 3);

п.2. резолютивной части начислены пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль 358 355,10 рублей (подпункт 1), НДС 741 540,04 рубля (подпункт 2), единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН 203 006,09 рублей (подпункт 3);

п.3. резолютивной части предложено уплатить 3 293 318 рублей налога на прибыль (подпункт 1); 5 827 045 рублей НДС (подпункт 2), 1 828 210 рублей единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, в том числе 1 778 411 рублей за 2010 год (подпункт 3)

18 июля 2012 года заявитель обратился с жалобой на решение в вышестоящий налоговый орган (т.5 л.д. 108-175).

25 октября 2012 года решением УФНС России по Республике Саха (Якутия) N 04-23/49/11077 жалоба Общества на Решение оставлена без удовлетворения (т.2 л.д. 61-90).

Общество, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с заявлением о признании его незаконными в части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции и дополнительное решение суда в обжалуемой части удовлетворения требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа необоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

ООО "Дарбанд" с момента создания применяет упрощенную систему налогообложения. В качестве объекта налогообложения в соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации обществом выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов (155 -2008 г., 10% - 2009 г., 2010 г.)

Порядок определения расходов установлен статьей 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой расходы, указанные в пункте 1 статьи 346.16 Налогового кодекса РФ, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 Конституционный Суд России указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Изложенные правовые позиции нашли отражение в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Определения от 25.07.2001 N 138-0 и от 04.12.2000 N 243-0). Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

В силу статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы по единому налогу (УСН) за период с 01.01.2010 по 30.09.2010, по налогу на прибыль за период с 01.10.2010 по 31.12.2010, связанные с оплатой Обществом работ, выполненных субподрядчиками (ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит-2", ИП Семёнов В.С., ИП Харламов В.А.).

Выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, безусловно свидетельствующих о нереальности хозяйственных взаимоотношений Общества его контрагентов - ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит-2", ИП Семёнов В.С., ИП Харламов В.А., являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах и правильном применении норм материального права, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса к материальным расходам, в частности, относятся следующие затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

В соответствии с частью 1 статья 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, за период с 01.10.2010 по 30.09.2010, согласно выписке движения денежных средств АБ Таатта по расчетному счету Общества расходы, составили 15 367 349,63 рубля, в том числе НДС 1 866 945,22 рубля по контрагентам, указанным в таблице N 13. Сумма банковских услуг составила 20 411 рублей. По представленным налоговому органу документам произведены хозяйственные расходы на сумму 2 865 110,11 рублей. Реквизиты авансовых отчетов, утвержденные суммы по ним, ФИО подотчетных лиц, основания указаны в таблице N 14 Акта проверки. По данным проверки сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за период с 01.01.2010 по 30.09.2010, составила 17 277 179 рублей, из них 15 367 350 расходы по представленным документам, 20 411 банковская комиссия, 1 629 518 рублей хозяйственные расходы, 259 900 рублей заработная плата. После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом приняты дополнительно расходы на сумму 200 000 рублей, перечисленных Балбахову А.Д, и сумму в 3 299 рублей за услуги банка.

По налогу на прибыль по итогам 4 квартала 2010 года Обществом представлены налоговые декларации: первичная от 25.03.2011, корректирующая от 26.10.2011. Сумма доходов от реализации по данным плательщика составила 0 рублей. На требование о представлении документов N 13/1354-1 от 08.11.2011 в подтверждение расходов произведенных в 2010 году на сумму 53 953 970 рублей Обществом представлены документы, указанные в таблице N 18 акта проверки, на общую сумму 18 619 741,03 рубля, в том числе НДС 286 830,55 рублей. В таблице указано: наименование контрагента, сумма расхода, основание оплаты расхода. С учетом суммы банковских услуг сумма расходов составила 18 332 910,48 рублей. По данным проверки сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации за период с 01.10.2010 по 31.12.2010, составила 20 289 797 рублей, из них 18 332 910 рублей расходы по представленным документам, 14 174 рубля банковская комиссия, 1 756 263 рубля хозяйственные расходы, 186 450 рублей заработная плата.

При этом в акте проверки не указано, по каким основаниям проверкой не приняты расходы, связанные с оплатой Обществом субподрядных работ. Кроме того, при проведении проверки и составлении акта проверки налоговым органом в данной части не принято мер по объективному установлению размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика, необходимому, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС России от 19.07.2011 N 1621/11.

В Решении инспекции в части расходов по единому налогу за период 01.01.2010 по 31.09.2010 также указано следующее:

по договорам б/н от 05.09.2010, б/н от 10.09.2010 с ООО СК "Новый стиль"; N 2-м от 20.09.2010 с ООО "Монолит-2"; N 15-3 от 29.04.2010, от 04.05.2010 N 15-4, N 17-08 от 12.09.2010, N 17-07 от, N 17-06 от 16.09.2010 с ООО "Монолит"; N 1/Ш от 02.04.2010 с ООО "Шанс" всего субподрядными организациями по объекту МДОУ д/с N 79 "Лучик" (муниципальный контракт от 13.04.2010 N 74) предъявлено за выполненные работы по актам КС-2 на сумму 21 429 900 рублей, что больше стоимости работ, выполненных Обществом по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010 (19 232 136 рублей);

по договору от 16.05.2010 б/н ООО СК "Новый стиль" как субподрядной организацией, привлеченной Обществом на выполнение ремонта по

государственному контракту от 13.04.2010 N 05ОА-10 предъявлено за выполненные работы 1 800 000 рублей, что больше стоимости работ, выполненных Обществом по контракту от 13.04.2010 N 05ОА-10 (1 485 000 рублей);

договоры с субподрядными организациями - ОО "Монолит", ООО "Монолит-2", ООО СК "Новый стиль" подписаны после сдачи выполненных работ заказчику;

по муниципальному контракту N 7 от 13.04.2010 работы, по государственному контракту от 13.04.2010 N 05ОА-10, муниципальному контракту от 8.07.2010 N 4, муниципальному контракту от 18.08.2010 N 2 выполненные субподрядными организациями ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит-2", ООО "Монолит", ООО СК "Новый стиль", ООО СК "Север Строй" сдавались Обществом позже фактической сдачи заявителем выполненных работ заказчику;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010, по государственному контракту от 13.04.2010 N 05ОА-10, по государственному контракту от 16.07.2010 N 18, привлеченное в качестве субподрядчика ООО СК "Новый стиль", по договору подряда от 05.05.2010 б/н ИП Харламов В.А., Общество не представили формы КС-2, КС-3 по требованию о представлении документов;

налогоплательщиком не представлены копии расходных кассовых ордеров за 2010 год в подтверждение произведенной оплаты наличными деньгами;

налогоплательщиком и его контрагентами не представлены документы, подтверждающие оприходование денежных средств, полученных по расписке в кассу организации;

согласно выписке по движению денежных средств по расчетному счету видно, что Обществу выдача наличных денежных средств со счета не производилась;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010, по государственному контракту от 16.07.2010 N 18, по муниципальному контракту от 14.05.2010 N 01, по муниципальному контракту от 28.04.2010 N 22, муниципальному контракту от 28.04.2010 N 23, муниципальному контракту от 8.07.2010 N 24, по муниципальному контракту от 08.07.2010 N 44 Общество обязалось выполнить работы своими силами;

в договорах от 02.04.2010 N 1/ш с ООО "Шанс", договора от 16.08.2010 б/н и от 18.07.2010 N 4 с ИП Семеновым В.С., N 2/30 с ООО СК "Север-Строй" не указано: какие именно работы, должны выполнить субподрядчики по указанным в договорах объектам.

В Решении на возражения Общества к справке по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган в части расходов по налогу на прибыль за 4 квартал 2010 года также сослался на следующее:

всего субподрядными организациями по объекту МДОУ д/с N 79 "Лучик" (муниципальный контракт от 13.04.2010 N 74) предъявлено за выполненные работы по актам КС-2 на сумму 21 429 900 рублей, что на 2 197 764 рубля больше стоимости работ, выполненных Обществом по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010 (19 232 136 рублей);

ООО "Монолит-2" как субподрядной организацией предъявлено за выполненные работы 5 800 000 рублей, в т.ч. НДС, что больше стоимости работ, выполненных Обществом по договору подряда б/н от 31.08.2010;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010 договоры с субподрядными организациями - ОО "Монолит", ООО "Монолит-2", ООО СК "Новый стиль" подписаны после сдачи выполненных работ заказчику;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010,, по муниципальному контракту от 23.06.2010 N 05-28 работы, выполненные субподрядными организациями, сдавались Обществ позже фактической сдачи заявителем выполненных работ заказчику;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010 работы, по государственному контракту от 13.04.2010 N 05ОА-10, по государственному контракту от 16.07.2010 N 18, привлеченное в качестве субподрядчика ООО СК "Новый стиль", а также Общество не представили формы КС-2, КС-3 по требованию о представлении документов;

налогоплательщиком не представлены копии расходных кассовых ордеров за 2010 в подтверждение оплаты;

налогоплательщиком и его контрагентами не представлены документы, подтверждающие оприходование денежных средств, полученных по расписке в кассу организации;

согласно выписке по движению денежных средств по расчетному счету видно, что Обществу выдача наличных денежных средств со счета не производилась;

по муниципальному контракту N 74 от 13.04.2010, по муниципальному контракту от 23.06.2010 N 05-28, по договору подряда б/н от 31.08.2010 Общество обязалось выполнить работы своими силами;

По контрагентам Общества налоговым органом согласно решению установлено следующее:

ООО СК "Север-Строй" применяет упрощенную систему налогообложения. Руководителем и учредителем является Раджабов Джунайдулло Зарифович. Первичная налоговая декларация по единому налогу за 2010 год представлена 31.03.2011, уточненная налоговая декларация - 25.04.2012. По данным декларации сумма полученных доходов за налоговый период 6 477 000 рублей, сумма расходов 0,00 рублей, сумма исчисленного налога 388 620 рублей. Сумма не оплачена. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год не представлена. По данным ПК СЭОД общество не имеет имущества. Общество представители в подтверждение своих расходов по ООО СК "Север-Строй" на сумму 6 477 000 рублей;

ООО "ШАНС" применяет упрощенную систему налогообложения. Руководителем и учредителем является Нъемонов Тайгамурод Эргашевич (гр. Республики Таджикистан). Налоговая декларация по единому налогу за 2010 года представлена 18.01.2011, по данным декларации сумма доходов 9 194 276 рублей, сумма налога 551 657 рублей, сумма налога оплачена в полном объеме. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год не представлена. По данным ПК СЭОД общество зарегистрировано 2 транспортных средства. Общество по данному контрагенту представило в подтверждение своих расходов документы на сумму 1 700 000 рублей;

ООО СК "Новый стиль" (с 23.11.2012 ООО "Жемчуг") применяет упрощенную систему налогообложения. Руководителем и учредителем является Ефимов Евгений Филиппович. Налоговая декларация по единому налогу за 2010 года представлена 28.03.2011, по данным декларации сумма доходов 2 846 126 рублей, сумма налога 29 573 рубля, сумма налога оплачена в полном объеме. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год не представлена. По данным ПК СЭОД общество зарегистрировано 1 транспортное средство. Общество по данному контрагенту представило в подтверждение своих расходов документы на сумму 3 299 900 рублей;

ООО "Монолит-2". Руководителем и учредителем являлся Парвизи Бегиджон (гр. Республики Таджикистан). Первичная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2010 год представлена 27.01.2011, уточненная налоговая декларация - 08.07.2011. По данным декларации сумма полученных доходов за налоговый период 7 379 789 рублей, сумма расходов 7 353 218 рублей, внереализационные расходы 35 700, убыток 9 129 рублей. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год не представлена. ООО "Монолит-2" зарегистрировано в налоговом органе 04.08.20009 и снято с учета 05.10.2011. Директором являлся Парвизи Бегиджон с даты постановки на учет организации. Ликвидатором являлся Шарипов М. К., являясь руководителем 2 организаций: ООО "Монолит" и ООО "Сантехник-С". При визуальном сличении подписи директора ООО "Монолит-2" Парвизи Бегиджон на представленной расписке с заявлением о государственной регистрации при создании установлено несоответствие данной подписи, имеющейся в регистрационному деле ООО "Монолит-2". Общество в подтверждение своих расходов представило документы на сумму 16 000 000 рублей.

ИП Семенов В.С. - дата постановки на учет 01.12.2008, дата снятия с учета 02.04.2012. Налоговая декларация по УСН за 2010 год представлена 01.04.2011 с нулевыми показателями. Справка о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год не представлена. Общество в подтверждение своих расходов по данному контрагенту представило документы на сумму 527 000 рублей.

Обществом в суде первой инстанции представлены документы, подтверждающие выполнение работ субподрядными организациями:

- акт (по форме КС-2) N 7 от 05.10.2010 и справка (по форме КС-3) N 7 от 05.10.2010 на сумму 1 039 650 руб., подписанные между Обществом и ИП Харламовым В.А.;

- акты (по форме КС-2) N 6/1 от 05.10.2010 на сумму 477 900 руб., N 6 от 05.10.2010 на сумму 552 000 руб., подписанные между Обществом и ООО СК "Новый стиль".

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно приняты указанные документы, так как налогоплательщик, представляя дополнительные доказательства в суд должен указать на уважительность причин, а именно, в связи с чем, документы не были представлены в налоговый орган в ходе контрольных мероприятий.

Судом апелляционной инстанции отклоняется указанный довод, поскольку дополнительно представленные заявителем документы правомерно приняты судом и исследованы наряду с другими доказательствами по делу. Обязанность суда оценить дополнительно представленные налогоплательщиком в суд документы, которые не были представлены налоговому органу в ходе проверки, следует из нормстатей 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной вОпределении от 12.07.2006 N 267-О.

Судом первой инстанции установлено, что нереальность представленных для проверки договоров субподряда прямо не указана в основаниях непринятия соответствующих расходов заявителя.

Более того, представленные Обществом для проверки документы по расходам, связанными с оплатой работ субподрядных организаций (договоры, акты приемки, справки о стоимости работ, расписки в получении наличных денег), налоговый орган рассмотрел только в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Согласно акту проверки налоговым органом в ходе проверки Общества было выставлено требование от 08.11.2011 N 13/1354-1 о предоставлении документов в подтверждение расходов, полученных в 2010 году. Результаты исполнения данного требования заявителем в акте проверки не изложены в отличие от проверки обоснованности расходов за 2008 и 2009 годы. Расходы по УСН за 2008 и 2009 годы были проверены по представленным на упомянутое требование налогового органа заявителем документам. Расходы же по единому налогу за период с 01.01.2010 по 30.09.2010 приняты по представленной АБ Таатта выписке по движению денежных средств за соответствующий период. Возражая на акт проверки в части непринятия расходов на субподрядные работы, Общество указало, что все документы были предоставлены в ходе проверки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о документальном подтверждении понесенных Обществом расходов, связанных с оплатой выполненных субподрядными организациями работ.

Согласно справке от 11.04.2012 данные расходы не приняты в связи с непредставлением на требование налогового органа приходных и расходных кассовых ордеров. По мнению налогового органа, расписки не могут служить подтверждающими документами понесенных расходов в связи с несоответствием установленному порядку проведения кассовых операций.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.17. Налогового кодекса РФ материальные расходы по единому налогу учитываются в составе расходов в момент погашения задолженности путем списания денежных средств с расчетного счета налогоплательщика, выплаты из кассы, а при ином способе погашения задолженности - в момент такого погашения.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах не связывает право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов на суммы произведенных расходов в зависимости от формы расчетов (наличная или безналичная).

При этом несоблюдение участниками гражданского оборота установленных правил наличных расчетов является административным правонарушением (часть 1 статьи 15.1. Кодекса об административных правонарушениях) и само по себе не влечет признания таких расчетных операций неосуществленными в целях налогообложения.

Выводы налогового органа о нереальности договоров субподряда ни в акте проверки, ни в справке от 11.04.2012 не изложены, также не приведены обстоятельства, свидетельствующие о недостоверности и противоречивости представленных сведений, указанные в решении (нарушение обязательств Общества по ряду договоров выполнить работы лично, несоответствие дат договоров и актов приемки и т. д.). Таким образом, при принятии решения обстоятельства совершенных правонарушений налоговым органом изменены, соответственно налогоплательщику не была предоставлена возможность до вынесения решения представить свои объяснения по установленным проверкой нарушениям. В том числе, из содержания возражений на акт проверки следует, что реальность выполненных работ субподрядчиками и несение соответствующих расходов заявителем у проверяющих не вызвала сомнений.

При этом, в ходе встречных проверок субподрядные организации - ООО СК "Север Строй", ООО "Пневмотехника" (в спорный период ООО СК "Новый стиль"), ИП Семенов В.С. подтвердили факт выполнения ими для Общества подрядных работ, направив налоговому органу документы, представленные в свою очередь Обществом для проверки (договоры подряда, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, расписки в получении денег).

В отношении ООО "Шанс" установлено следующее. Налоговым органом на запрос в Управление Федеральной миграционной службы по РС(Я) в г. Якутске получен ответ, что по учетам МРО УФМС России по РС(Я) в Якутске, гр.Республики Таджикистан Неъмонов Тагаймудрод Эргашевич (директор ООО "ШАНС") был поставлен на учет по адресу: г. Якутск, ул. П.Осипенко, 32 сроком с 31.03.2011 до 27.06.2011; гр. Парвизи Бегиджон (директор ООО "Монолит-2") был поставлен на учет по адресу: г. Якутск, ул. 8 Марта, 62 сроком с 05.06.2009 до 01.05.2010". Установить и вручить повестку руководителю ООО "Монолит-2" Парвизи Бегиджону не представилось возможным, так как по данным ОАСР УФМС России по РС (Я) данный гражданин в регистрации по РС(Я) не значится. Установить и вручить повестку ликвидатору ООО "Монолит-2" Шарипову М.К. не представилось возможным, так как на момент проведения розыскных мероприятий выехал на машине в г. Новосибирск для дальнейшего выезда в Республику Таджикистан, дата возвращения неизвестна.

На запрос налогового органа направленный в МВД России по РС(Я) (оперативно-розыскная часть экономической безопасности противодействия коррупции) в оказании содействия в поиске Харламова В.А. на момент окончания дополнительных мероприятий ответ не получен.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации впункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03 июля 2012 года N 2341/12, в силу норм Налогового кодекса РФ ипостановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Вместе с тем, в соответствии с частью 2 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на представление доказательств. Частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств.

Допрошенный судом в качестве свидетеля по делу Нъемонов Тайгамурод Эргашевич факты выполнения ООО "Шанс" работ для Общества по договору в апреле 2010 года, получения наличных средств от Общества в счет оплаты выполненных работ, выдачи им лично расписки в получении денег подтвердил. На вопросы налогового органа заявил, что в 2010 году был в г. Якутске, имел регистрацию по месту жительства.

Допрошенный судом в качестве свидетеля Раджабов Джунайдулло Зарифович факты выполнения работ ООО СК "Север Строй" для Общества в 2010 году, получения наличных средств от Общества в счет оплаты выполненных работ, выдачи им лично расписки в получении денег подтвердил.

Допрошенный в качестве свидетеля Ефимов Евгений Филиппович факты выполнения работ ООО СК "Новый стиль" для Общества в 2010 году по объектам - детсад "Лучик", жилой дом по адресу: проспект Ленина, дом 19, республиканская больница по ул. П. Алексеева., получения наличных средств от Общества в счет оплаты выполненных работ, выдачи им лично расписки в получении денег подтвердил.

Вызванный в качестве свидетеля Семенов Владимир Семенович факты выполнения работ для Общества в 2010 году в центре реабилитации инвалидов ремонт и в клинике, получения денежных средств, в том числе наличными по распискам подтвердил.

Исходя из выводов, изложенных в решении, пояснений представителей налогового органа суду, по мнению налогового органа, договоры с субподрядными организациями, заключенные с нарушением обязанности подрядчика перед заказчиком выполнить работы лично, являются ничтожными в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием требованиям 706 Гражданского кодекса РФ.

Обязательства заявителя выполнить работы своими силами предусмотрены следующими договорами:

муниципальный контракт N 74 от 13.04.2010 между Обществом и Управлением образования Окружной администрации г. Якутска на выполнение ремонтно-строительных работ в МОУ д/с N 79 "Лучик" (пункт 2.3.3. договора);

государственный контракт от 16.07.2010 N 18 Обществом (подрядчик) и ГУ "Республиканский реабилитационный центр инвалидов и ветеранов Республики Саха (Якутия)" на выполнение работ по текущему ремонту (пункт 1.1. договора),

муниципальный контракт от 14.05.2010 N 01 между Обществом и МУ Управление образования Олекминского района РС(Я) на выполнение капитального ремонта летнего лагеря "Росинка" Олекминского района (пункт 4.1.3. договора), муниципальные контракты от 28.04.2010 N 22, от 28.04.2010 N 23, от 8.07.2010 N 24 между Обществом и Администрацией муниципального района "Олекминский район" на выполнение капитального ремонта здания спорткомплекса "Дружба" МОУ ДОД "ДЮСШ", летнего стационарного лагеря "Олимп", здания МОУ СОШ N 4 соответственно (пункты 4.1.3 договоров) муниципальный контракт от 08.07.2010 N 44 между Обществом и Администрацией муниципального района "Олекминский район" на благоустройство территории (пункт 4.1.3.)

Статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том что, нарушение гражданско-правовых обязательств подрядчика перед заказчиком не является достаточным основанием для выводов о неуплате (неполной уплате) налога (в рассматриваемом случае в результате завышения расходов, уменьшающих доходы).

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. В соответствии со статьей 167 ГК РФ при признании сделки недействительной каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость. Возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен. Однако подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться. При этом в соответствии с пунктом 8 данного информационного письма основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку законодательство о налогах и сборах связывает право уменьшить сумму доходов на фактические расходы для целей осуществления предпринимательской деятельности, само по себе отсутствие согласия заказчика на привлечение субподрядчика не является основанием для признания соответствующих расходов завышенными.

Мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна (часть 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изложенные в решении обстоятельства, являющиеся, по мнению налогового органа, признаками, свидетельствующими о нереальности договоров субподряда, заявитель объясняет нижеследующим:

необходимость привлечения субподрядных организаций для выполнения работ по договорам Общества - согласно штатному расписанию Общества на 2010 год предприятие имело 8 постоянных работников, из которых 1 офис-менеджер, 1 бухгалтер, 1 директор. Очевидно, как указывает заявитель, что остальные 5 работников, даже имея строительные специальности, выполнить строительно-ремонтные работы на 42 миллиона, отремонтировать более десятка крупных объектов, тем более за такой непродолжительный отрезок времени, физически не могли.

Непредставление для целей налоговой проверки копий расходных ордеров заявитель не оспаривает, однако обращает внимание на то, что им были представлены проверяющим иные документы, свидетельствующие о фактах оплаты услуг субподрядных организаций наличными деньгами, а именно были представлены расписки в получении денег ООО СК "Новый стиль", ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ИП Семенова В.С., ООО "Монолит-2" (представление для проверки расписок налоговым органом не оспаривается).

По доводу налогового органа о том, что в дни подписания расписок Обществом не были сняты денежные средства в количестве, необходимом для выдачи денежных средств, указанных в расписках Общество пояснило, что в целом размер доходов Общества в рассматриваемом году был достаточным для осуществления заявленных им расходов, в том числе, и для выплаты денежных средств, указанных в расписках.

Для подтверждения источника наличных расчетов с субподрядчиками заявитель представил в материалы дела договор корпоративного карточного счета от 31.03.2010 N 40702.810.5.11110200511 (том 8 л.д. 101 -105) по которому банком был заявителю счет для осуществления расчетов и иных банковских операций с использованием банковской карты. Также заявитель представил выписку АБ "Таатта" из лицевого счета 40702.810.5.11110200511 (том 8 л.д. 106-156), согласно которой заявителем были сняты с карты следующие наличные суммы: 1 700 000 рублей 17.05.2010, 1 305 000 рублей в период с 18.05.2010 по 20.05.2010, 8 694 000 рублей в период с 02.04.2010 по 30.05.2010, 5 763 785 рублей с 23.08.2010 по 20.09.2010, 4 090 310 рублей в 4-ом квартале.

Также Общество ссылается на то, что фактически суммы, указанные в расписках, передавались субподрядчикам не единовременно, а частями, по мере выполнения работ или возникновения потребности в оплате материалов. Данные обстоятельства подтверждены также показаниями вызванных судом в качестве свидетелей Нъемонова Т.Э., Раджабова Д.З.

Вызванные в качестве свидетелей Нъемонов Т.Э, Раджабов Д.З., Ефимов Е.Ф., Семенов В.С. факты получения денежных средств наличными и выдачи ими расписок в получении денег подтвердили. Раджабов Д.З. расчет наличными объяснил тем, что в населенных пунктах, где находились объекты, перечислением никто не работает, необходимостью закупа материалов за наличный расчет, отсутствием отделения обслуживающего банка по месту нахождения объектов работ, нехваткой времени для проведения операций расчетов перечислением. Свидетель Ефимов Е.Ф. форму расчетов, в том числе наличными (часть оплаты произведена перечислением) объяснил договоренностью сторон по договорам субподряда, простотой такой формы расчетов. Свидетель Семенов В.С. объяснил частичный наличный расчет (часть денег оплачена перечислением) за выполненные им работы своей просьбой, так как срочно нужны были деньги.

При оценке доводов налогового орган об убыточности выполненных Обществом подрядных работ по объектам МДОУ ДС N 79 "Лучик", ГУ "Республиканская больница N 2 "Центр экстренной медицинской помощи" в связи с превышением стоимости субподрядных работ стоимости подряда заявитель считает необходимым учесть следующее: Общество было зарегистрировано в 2005 году. Первые несколько лет его деятельность не была прибыльной, в том числе доходы за 2008 год составили 725 307 рублей (см.стр. 11 решения), за 2009 год 400 000 рублей (см.стр.13 решения). В 2010 году впервые предприятие, приобретя некоторый опыт, стало участвовать в торгах. Муниципальный контракт от 13.04.2010 N 74 и государственный контракт от 13.04.2010 N 05ОА-10 были заключены заявителем также по результатам торгов. Не имея большого опыта в оценке затрат на выполнение работ, цена контракта в поданной заявке по МДОУ ДС N 79 "Лучик" была снижена заявителем до 21 429 900 рублей, цена контракта в поданной заявке ГУ "Республиканская больница N 2 "Центр экстренной медицинской помощи" была снижена Обществом до 1 485 000 рублей. В ходе выполнения работ по заключенным контрактам выяснилось, что в действительности затраты на выполнение работ превышают цену контрактов.

Руководитель Общества понимал, что в случае несдачи им работ, заявителем будут понесены такие негативные последствия, как включение в реестр

недобросовестных поставщиков, выплата пени по договору, создание негативной репутации у заказчиков и др. Заявитель также просит учесть, что при оценке эффективности деятельности организации в достижении деловой цели нельзя рассматривать прибыльность или убыточность отдельно взятой сделки.

Факты отсутствия согласования с заказчиками привлечения субподрядных организаций по ряду договоров заявитель не оспаривает. По мнению заявителя, предусмотренные договорами обязательства подрядчика выполнить работы своими силами не означает запрет на привлечение субподрядных организаций для выполнения работ. При этом заявитель также считает необходимым учесть следующее: Обществом заключен государственный контракт от 16.07.2010 N 18 с государственными учреждениеми "Республиканский реабилитационный центр инвалидов и ветеранов Республики Саха (Якутия)". По объекту ГУ "Республиканский реабилитационный центр инвалидов и ветеранов Республики Саха (Якутия)" согласно решению заказчик на требование N 16/13307 пояснил, что по условиям госконтракта Общество производило ремонт своими силами. Заявитель считает, что налоговый орган истолковывает эту фразу заказчика как подтверждение тому, что заявителем субподрядные организации не привлекались, хотя напрямую такой вывод из ответа заказчика не следует. Также заявитель обращает внимание на то, что в решении не указано на какой именно вопрос заказчик ответил данной фразой. Кроме того само по себе предположение налогового органа, по мнению заявителя, что заказчик способен отличить работников заявителя от работников субподрядной организации ошибочно. Заявитель работал с данным заказчиком (ГУ "Республиканский реабилитационный центр инвалидов и ветеранов Республики Саха (Якутия)") в первый раз, следовательно, персонал заказчика не мог знать тех или иных работников по прежнему опыту работ. Ни заявителем, ни ООО СК "Новый стиль" не предусмотрена спецодежда, по которой их работников можно было бы различить между собой. Единственный человек, которого заказчик знал в лицо - генеральный директор Общества Кодиров А.Б., который посещал объект вне зависимости от того, чьими силами выполнялись работы: если своими, то как руководитель Общества, если силами субподрядчика, то как генеральный подрядчик с целью контроля за работой субподрядной организации.

При оценке ответа Управления образования Окружной администрации города Якутска на требование налогового органа, заявитель считает необходимым учесть, что запросы налогового органа направлялись заказчику, в том числе, в лице его руководства, тогда как непосредственный контроль и надзор за осуществлением работ осуществлялся директорами школ, заведующими детсадами, которые могли бы подтвердить факт выполнения работ силами субподрядных организаций Общества. Допрос лиц, непосредственно осуществляющих контроль за выполнением работ по заключенным договора со стороны заказчиков, налоговым органом не проводился.

Несоответствие в ряде случаев дат договоров и актов приемки Обществом выполненных субподрядчиками работ заявитель признает. Как пояснил заявитель, действительно, в ряде случаев документы оформлялись после завершения работ, в том числе после устранения всех недоделок. Это было связано, прежде всего, с недостатком времени в период интенсивного производства подрядных работ, причем на разных объектах, в разных населенных пунктах республики, а также короткими сроками выполнения, необходимостью завершения их в теплое время года.

При этом Общество обращает внимание суда на несоответствие в данной части выводов налогового органа фактическим обстоятельствам в следующих случаях:

по договору субподряда с ООО СК "Новый стиль" от 16.05.2010 - заказчик ГУ "Республиканская больница N 2 Центр экстренной медицинской помощи" в письме вход от 26.03.2012 N 011974 указало, что фактически работы были выполнены в период с 18.05.2010 по 20.08.2010;

по муниципальному контракту от 14.05.2010 N 01 - последний КС-2 по договору подряда датирован 15.09.2010, то есть позже чем КС-2 по договору субподряда (29.08.2010);

по муниципальным контрактам от 28.04.2010 N 22-24 - последний КС-2 по договору подряда N 22 подписан 31.07.2010, последний КС-2 по контракту N 23 подписан 20.08.2010, последний КС-2 по договору подряда N 23 подписан 02.08.2010, то есть позже чем дата приемки работ по договору субподряда (22.07.2010);

по муниципальному контракту от 08.07.2010 N 44 - несогласованность дат договоров и актов приемки выполненных работ связано с тем, что договоры заключались, а акты подписывались по сути для оформления уже выполненных работ, позже сдачи работ заказчику;

по муниципальному контракту (объект МОУ СОШ N 7 в г. Мирном) - в своем ответе на требование от 29.03.2012 N 16/4698 заказчик пояснил, что хотя дата фактического исполнения работ и 13.09.2010, но при приемке выполненных работ были выявлены замечания, которые были устранены 23.12.2010. Таким образом, дата подписания акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) между заявителем и субподрядчиком объясняется устранением последним недостатков, которые были выявлены заказчиком при приемке работ и вполне согласуется с указанной заказчиком датой устранения недостатков;

даты договоров по объекту "ул. Аммосова, д 4/1, ул. Ленина, д.19, ул. Орджоникидзе, 7/1, ул. Чернышевского, д.16" - объясняются ошибкой делопроизводства.

В целом в рамках деятельности Общества генерального подрядчика, как пояснил представитель Общества, нередки случаи приемки выполненных субподрядчиком работ только после того как заказчик объекта принимает данные работ и подтверждает их надлежащее исполнение, поскольку в противном случае генподрядчику было бы труднее предъявить субподрядчику претензии, выявленные заказчиком во время приемки. Поэтому после фактического окончания работ субподрядчиком генподрядчик сначала сдает их результат заказчику и только после этого подписывает акт с субподрядчиком. Данный порядок сдачи заказчику работ, которые выполнял субподрядчик, является общепризнанным обычаем делового оборота в сфере строительства, позволяет минимизировать риски генподрядчика в части ответственности за работы.

Согласно показанием вызванного судом в качестве свидетеля по делу Раджабова Д.З. формы КС-2 и КС-3 подписывались сторонами договора субподряда после фактической сдачи объектов, подтверждения приемки в Ростехнадзоре, в г. Якутске

Факт непредставления в ходе проверки актов по унифицированной форме КС-3 по договорам субподряда с ООО СК "Новый стиль", ИП Харламовым В.А. Общество не оспаривает. Однако, в обоснование своих доводов ссылается на представление проверяющим иных документов, свидетельствующих о выполнении субподрядчиком работ, а именно: копии актов, подписанных заявителем и ООО СК "Новый стиль" о приемке выполненных работ от 16.06.2010 N 34 на сумму 1 800 000 рублей, от 07.10.2010 N 19 на сумму 552 000 рублей, от 07.10.2010 N 18 на сумму 477 900 рублей (том 15 л.д.50-52), а также копии подписанного с ИП Харламовым В.А. акта о приемке выполненных работ от 07.10.2010 N 24 на сумму 1 039 650 (том 15 л.д.12). Также заявитель представил суду подписанные с ООО СК "Новый стиль" акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на суммы 1 800 000 рублей, 552 000 рублей, 477 900 рублей (том 15 л.д. 56-68). При оценке обоснованности понесенных расходов по указанным актам, заявитель просит учесть, что ненадлежащее оформление приемки субподрядных работ вызвано тем, что заявителем одновременно велись работы в нескольких улусах и г. Якутске, в связи с чем наблюдался определенный беспорядок в оформлении документов. Заявитель полагал, что при условии подтверждения заказчиком выполнения работ наличие КС-2 с субподрядчиком не имеет особого значения, достаточно подписания вовремя бухгалтерских актов.

Выводы о незаключенности договора намерения от 02.04.2010 N 1/ш с ООО "Шанс", договора от 16.08.2010 б/н и от 18.07.2010 N 4 с ИП Семеновым В.С., N 2/30 с ООО СК "Север-Строй" по основанию отсутствия в договорах конкретного перечня, видов и объемов работ заявитель не признает, ссылается на факты подписания с указанными контрагентами и представления для проверки актов выполненных работ.

Из материалов дела и объяснений Общества следует, что по спорным суммам затрат, связанных с оплатой работ, выполненных субподрядными организациями, заявителем допускались случаи нарушения кассовой дисциплины (расчет наличными деньгами в размере 100 000 рублей, неведение кассовой книги и, как следствие, неоформление расходных операций наличными денежными средствами ордерами). Также в некоторых случаях (ООО СК "Новый стиль", ИП Харламов В.А.) Обществом приемка выполненных субподрядчиками работ оформлялась не по унифицированной форме. В ряде случаев Обществом не соблюдались обязательства перед заказчиками выполнить работы своими силами. Также, как установлено проверкой, и не отрицается заявителем, последним договоры и (или) акты приемки выполненных субподрядчиками работ в некоторых случаях оформлялись после сдачи работ заказчикам.

По 2 объектам в результате привлечения субподрядных организаций Обществом получен убыток, так как сумма стоимости субподрядных работ превысила сумму стоимости подрядных работ.

Судом первой инстанции приняты объяснения Общества, так как, исходя из правовой позиции Конституционного Суда России, изложенной в определении от 16 декабря 2008 года N 1072-О-О в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Как изложено выше, нарушение установленного порядка кассовых операций, ненадлежащее исполнение гражданско-правовых обязательств перед заказчиками не является достаточными основаниями для признания расходов не произведенными.

Несоответствие документов об оплате, актов о приемке унифицированной форме, несогласованность дат в актах приемки работ у субподрядчика с датами приемки работ у генерального подрядчика не лишает их доказательственной силы для выполнения субподрядных работ и не является основанием для признания затрат налогоплательщика нереальными.

Оснований считать представленные Обществом для проверки расписки субподрядчиков в получении наличных денежных средств и акты выполненных субподрядчиками работ недостоверными или недействительными не имеется.

Выводы налогового органа о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных для проверки документах, не могут самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве оснований для признания полученной налоговой выгоды необоснованной.

В период совершения спорных хозяйственных операций контрагенты Общества состояли на налоговом учете и представляли налоговую отчетность; документы, представленные в подтверждение правомерности понесенных расходов, подписаны лицами, которые, по данным Единого государственного реестра юридических лиц, в проверяемый период являлись руководителями названных обществ. Подписание документов законными представителями ООО СК "Север Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ИП Семеновым В.С. подтверждены также свидетельскими показаниями. Доказательств того, что договоры, акты приемки, расписки в получении денег от имени ООО "Монолит-2" и ИП Харламова подписаны иными лицами налоговый орган не представил.

Субподрядные работы приняты Обществом и использованы для осуществления хозяйственной деятельности по выполнению строительных работ.

Налоговый орган не представил доказательств, что руководители и учредители субподрядных организаций являются массовыми учредителями.

Судом первой инстанции верно указано, что несовпадение подписи Парвизи Бегиджона на расписке с его подписью на заявлении о государственной регистрации документально не подтверждено налоговым органом, а указание в решении на несовпадение подписи Парвизи Бегиджона в расписке с подписью, содержащейся в регистрационном деле, установленное в ходе визуального осмотра, в отсутствие проведения почерковедческой экспертизы, не является таковым доказательством.

Свидетель Раджабов Д.З. на вопросы налогового органа пояснил, что в 2010 году ООО СК "Север Строй" доходы были получены только от Общества, ООО СК "Север Строй" штатных работников, работы выполняют наемные работники, привлеченные на время.

Свидетель Ефимов Е.Ф. на вопросы налогового органа также пояснил, что в 2010 году ООО СК "Новый стиль" имело 2 штатных сотрудников, работы Ефимов Е.Ф. выполняет сам, по необходимости нанимает индивидуальных предпринимателей по договору подряда.

Свидетель Семенов В.С. показал, что работников не имеет, на данный момент предпринимательскую деятельность прекратил (ликвидировался), ремонтных работы выполнял сам с родственниками.

Такие обстоятельства как отсутствие у контрагентов достаточного количества штатных сотрудников и материально-технического оснащения (транспортных средств) при не проведении налоговым органом контрольных мероприятий по проверке привлечения к исполнению третьих лиц безоговорочно не может свидетельствовать о нереальности осуществления хозяйственных операций по оказанию услуг и поставке товаров.

Сговор между Обществом и субподрядчиками, факты применения схем уклонения от налогообложения налоговым органом не выявлены.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, безусловно свидетельствующие о нереальности хозяйственных взаимоотношений Общества и его контрагентов - ООО СК "Север-Строй", ООО "Шанс", ООО СК "Новый стиль", ООО "Монолит -2", ИП Семенов, ИП Харламов. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

Расходы по единому налогу по представленным в ходе проверки авансовым отчетам.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 346.16. Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что материальные расходы уменьшают полученные доходы при определении объекта налогообложения по единому налогу.

В силу пункта 2 статьи 346.16. Налогового кодекса Российской Федерации расходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено: расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в редакции, действовавшей в спорный период, предусматривал, что организации, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета, за исключением ведения учета основных средств и нематериальных активов в порядке, предусмотренном законодательством о бухгалтерском учете.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса РФ.

Заявителем в качестве документального обоснования произведенных в период с 01.01.2010 по 30.09.2010 материальных расходов на общую сумму 1 035 914,21 рубля (в том числе 11 237,30 рублей оплата услуг по переводу средств) представил суду копии товарных и кассовых чеков на оплату строительных материалов и инструментов за наличный расчет (том 16 л.д. 65-176, том 17 л.д. 1-159, свод - том 17 л.д. 160-171). Данные документы в ходе проверки налоговому органу Обществом не передавались, представлены суду в качестве доказательств в дополнение к авансовым отчетам, исследованным в ходе проверки проверяющими.

Суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК России.

Обязанность суда оценить дополнительно представленные налогоплательщиком в суд документы, которые не были представлены налоговому органу в ходе проверки, следует из нормстатей 65 -71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной вОпределении от 12.07.2006 N 267-О.

Из объяснений заявителя следует, что в ходе проверки Обществом налоговому органу были представлены лишь авансовые отчеты лиц, которым были выданы денежные средства под отчет для перевода в населенные пункты строительства объектов Общества с целью приобретения товарно-материальных ценностей для нужд строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Непредставление налоговому органу первичных документов заявитель объясняет некомпетентностью представителей Общества, полагавших, что представление авансовых отчетов лиц о переводе денежных средств достаточно для целей налоговой проверки, а также халатностью бухгалтера вовремя не принявшего для целей учета первичные документы (товарные и кассовые чеки). Необходимость подтверждения произведенных расходов на приобретение материалов за наличный расчет первичными документами (в рассматриваемых случаях товарными и кассовыми чеками), как пояснил представитель Общества, заявитель осознал лишь при подготовке необходимых доказательств при рассмотрении дела в суде.

Допрошенный судом в качестве свидетеля Кодиров Абдугаффор Бабиджонович, в частности, пояснил, что необходимость перевода денежных средств Обществом из Якутска в иные населенные пункты была вызвана большим объемом работ в 2010 году, сжатыми сроками исполнения, и, как следствие, приобретением необходимых материалов и инвентаря в месте нахождения объектов строительства (ремонта). В 2010 году бухгалтер предприятия сама составляла авансовые отчеты и переводила денежные средства для приобретения материалов для субподрядчиков. Переводы денег получал, в том числе, Раджапов, являющийся руководителем ООО "Север Строй", а также иные лица, которых Кодиров А.Б. не помнит. Оформлением необходимых документов занималась бухгалтер, Кодиров А.Б., будучи учредителем Общества и заместителем директора Общества, в вопросах бухгалтерского учета и отчетности не разбирается. В налоговой проверке Кодиров А.Б. не участвовал. После налоговой проверки, как пояснил Кодиров А.Б., выяснилось, что документы оформлены были неправильно. Первичные документы везде искали, тогда как чеки находились в сейфе у бухгалтера в коробках, после проверки были переданы бухгалтером им.

Исследовав представленные налоговым органом требования о представлении документов, выставленных в ходе выездной налоговой проверки, судом установлено, что в соответствии с пунктом 11 требования от 08.11.2011 N 13/1354-1 налоговым органом налогоплательщику надлежало расшифровать суммы произведенных доходов за 2010 года в размере 53 953 970 рублей по УСН и подтвердить первичными документами. Представители налогового органа пояснили, что в данном пункте требования допущена опечатка, а именно вместо слова "расходов" напечатано "доходов". О том, что допущена именно опечатка, по мнению налогового органа, свидетельствует сумма, указанная в пункте 11 требования, соответствующая сумме расходов по данным налогоплательщика. На данное требование заявителем для проверки представлены авансовые отчеты лиц о переводе денежных средств.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

В акте по итогам проведенной проверки налоговым органом в качестве описания обнаруженного нарушения законодательства о налогах и сборах, выразившегося в завышении расходов по единому налогу, налоговый орган прямо не указал, что расходы на сумму 1 235 592,30 рублей в нарушение пункта 1 статьи 252 и пункта 2 статьи 346.16. Налогового кодекса Российской Федерации первичными документами на требование от 08.11.2011 N 13/1354-1 не подтверждены. При этом, принимая расходы по авансовым отчетам таблицы N 14 акта проверки, налоговый орган не указал что по данным расходам налогоплательщиком представлены необходимые первичные документы. В представленных авансовых отчетах на сумму 1 235 592,30 рублей налоговый орган усмотрел нарушение постановления Госкомстата России от 01.08.2001 N 55, утвердившего унифицированную форму первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет". Однако, представление авансового отчета от лица, не являющегося работником предприятия, нарушением унифицированной формы не является.

В своих возражениях на акт проверки заявитель, наряду с прочим, указал: "Перевод денежных средств осуществлялся на генерального директора предприятия ООО СК "Север-Строй" для закупа материалов г. Олекминске". По требованию от 19.03.2012 N 13/235-2 налоговым органом в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации истребованы документы, подтверждающие расходы на сумму 300 000 рублей по авансовому отчету от 23.08.2010 N 42.

В справке по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган не указал в связи с чем, не были приняты возражения заявителя в части расходов на сумму 300 000 рублей по авансовому отчету от 23.08.2010 N 42.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В решении в качестве описания установленного в ходе проверки нарушения законодательства о налогах и сборах изложены обстоятельства, упомянутые в акте проверки. В том числе, расходы на сумму 1 235 592,30 рублей не приняты в связи с нарушением заявителем постановления Госкомстата России от 01.08.2001 N 55, утвердившего унифицированную форму первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет". Кроме того, согласно решению Шарипов М.К. не является работником Обществ, квитанции о переводе денежных средств не являются подтверждающими документами подтвержденных расходов. Нарушение пункта 1 статьи 252 и пункта 2 статьи 346.16. Налогового кодекса Российской Федерации, подтвержденного непредставлением первичных документов на требование от 08.11.2011 N 13/1354-1 и на от 19.03.2012 N 13/235-2 в решении не изложено. Кроме того, в решении в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не приведены доводы Общества на сумму 300 000 рублей по авансовому отчету от 23.08.2010 N 42, а также результаты проверки этих доводов.

Исходя из изложенных обстоятельств проведения налоговым органом проверки, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности принятия представленных заявителем документов в качестве доказательств обоснованности доводов Общества о признании решения в соответствующей части недействительным.

Авансовые отчеты, являясь документами бухгалтерской отчетности лиц, получивших в подотчет денежные средства, к первичным документам, подтверждающими произведенные расходы, не относятся. Имеющиеся в деле авансовые отчеты могли быть исследованы в рамках проверки относимости произведенных не по месту нахождения Общества расходов по приобретению материалов к производственной деятельности предприятия.

Поскольку из обстоятельств дела следует, что Обществом выполнялись строительные работы в населенных пунктах за пределами места нахождения организации, откуда переводились денежные средства, то квитанции о переводе денежных средств не свидетельствуют о неотносимости расходов, осуществленных по представленным первичным документам, к предпринимательской деятельности Общества.

Ссылка налогового органа на нарушение Обществом порядка ведения кассовых операций, а также Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н судом отклоняется, так как расходные ордера на выдачу наличных денег, а также лимитно-заборная карта (типовая межотраслевая форма N М-8), требование-накладная (типовая межотраслевая форма N М-11), накладная (типовая межотраслевая форма N М-15) налоговым органом для проверки истребованы не были. Кроме того, само по себе нарушение порядка ведения кассовых операций, выразившееся в неоформлении выдачи наличных денег расходным ордером, не свидетельствует о завышении расходов по единому налогу. Также, в соответствии с вышеприведенной нормой пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в редакции, действовавшей в спорный период, у Общества отсутствовала обязанность оформления отпуска материалов со складов организации в подразделения организации первичными учетными документами.

Неотносимость представленных суду копий товарных и кассовых чеков на оплату строительных материалов и инструментов за наличный расчет (том 16 л.д. 65-176, том 17 л.д. 1-159, свод - том 17 л.д. 160-171), а также фиктивность, недостоверность данных документов из материалов дела не следует, налоговым органом ни в ходе проверки, ни в суде не доказана.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС России от 19.07.2011 N 1621/11, следует, что частичное представление налогоплательщиками в рамках проведения выездной налоговой проверки первичных документов бухгалтерского и налогового учета не является обстоятельством, освобождающим налоговые органы от применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, поскольку задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

В рассматриваемом случае налоговый орган, ограничившись констатацией несоответствия представления документов бухгалтерской отчетности требованиям унифицированной формы, не принял необходимых и достаточных мер для установления реального размера налогового обязательства Общества.

Инспекцией также оспаривается решение суда первой инстанции в части снижения штрафных санкций, в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьёй 114 Налогового кодекса РФ.

Статьей 112 Налогового кодекса РФ установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающем.

Налоговая ответственность должна быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкций с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 14-П от 12 мая 1998 года и от 15 июля 1999 года N 11-П).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не предусмотренные статьей 112 Кодекса, обстоятельства (пункт 19 совместного постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41). При наличии хотя бы одного обстоятельства, смягчающего ответственность, размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ).

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьёй главы 16 Налогового кодекса РФ.

Обществом заявлены в качестве смягчающих ответственность за неуплату (неполную уплату) налогов за 2010 год следующие обстоятельства:

правонарушение совершено впервые (представлена справка налогового органа от 23.09.2011);

совершение правонарушений является следствием заблуждения лица, ответственного бухгалтерский учет, относительно момента перехода на общую систему налогообложения (по мнению Общества, оно должно было перейти на общую систему налогообложения);

юридическая неосведомленность налогоплательщика, неверное толкование норм налогового права и отсутствие необходимых знаний;

тяжелое финансовое положение Общества, сформировавшееся в результате длительной налоговой проверки, а затем взыскания недоимки, штрафа, пени на основании решения. Проверка потребовала значительного объема человеческих ресурсов для предоставления необходимой документации, анализа документов, составления многочисленных возражений (некоторые из которых удовлетворены на стадии проверки), что в результате послужило причиной временной парализации деятельности Общества, невозможностью в связи с этим участия в торгах (проводимых традиционно года). Уровень доходов Общества вследствие этого значительно упал. Общество было вынуждено заключить кредитные договоры (договоры представлены в материалы дела).

Суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, в связи с чем размер штрафов уменьшен в 5 раз.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы инспекции являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую оценку и не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции и дополнительного решения суда в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 июля 2013 года и дополнительное решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 26 июля 2013 года по делу N А58-7043/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Д.В. Басаев Д. Н. Рылов