Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2013 г. N 19АП-6257/13

г. Воронеж

20 декабря 2013 г.

Дело N А64-5413/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16.12.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.12.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: от общества с ограниченной ответственностью "Черола": от МБОУ "Сатинская СОШ": от ООО "СампурСтройРесурс": от ООО "Ригель": от ООО "СПК Прогресс": от ООО "Ремстройтехнология": от ООО "Гефест": от ООО Строительная компания "РемЖилСтрой":

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.10.2013 по делу N 64-5413/2012 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Черола", г. Тамбов, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительным решения от 23.04.2012 г. N 14/04 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконным и отмене постановления от 22.06.2012 о привлечении ООО "Черола" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, и применении административного наказания в виде административного штрафа в размере 196 283 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственность "Черола" (далее - ООО "Черола", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) от 23.04.2012 N 14/04 в части признания ООО "Черола" нарушившим п. 2 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (с учётом уточнения предмета спора письмом от 19.09.2013 б/н).

Определением суда от 10.08.2012 привлечены к участию в деле ООО "СампурСройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, а также МОУ Ивановская средняя общеобразовательная школа (далее - МБОУ "Сатинская СОШ") в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица.

В рамках дела А64-5414/2012 рассматривалось требование ООО "Черола" о признании незаконным и отмене постановления Тамбовского УФАС России от 22.06.2012 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, применении административного наказания в виде административного штрафа в размере 196 283 руб.

Определением суда от 13.09.2012 объединены дела А64-5413/2012 и А64-5414/2012 в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением делу объединенного номера А64-5413/2012.

Определением суда от 06.11.2012 производство по делу А64-5413/2012 было приостановлено до рассмотрения вышестоящими судебными инстанциями судебного акта Арбитражного суда Тамбовской области по делу А64-4201/2012.

Определением суда от 22.07.2013 возобновлено производство по делу А64-5413/2012.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.10.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, Тамбовское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие доводы:

- прямым доказательством картельного сговора (соглашения) на торгах по ремонту МОУ Ивановская СОШ являются собственноручные пояснения директора ООО "Черола" Лазовика А.Н. (исх.N 111 от 23.07.2010);

- косвенными доказательствами наличия соглашения на торгах по ремонту МОУ Ивановская СОШ являются: жалоба ООО СК "РемЖилСтрой" на действия муниципального заказчика и организатора аукциона (исх. от 16.11.2010, вх. N 4818 от 17.06.2010); пояснения генерального директора ООО "СампурСтройРесурс" от 10.09.2010; представленная в материалы дела информация о торгах, в которых участвовали участники аукциона, в том числе ООО "Черола"; вступившее в законную силу решение Ленинского районного суда г.Тамбова от 20.08.2012 по делу N 12-133/2012; факты, установленные в постановлении Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012, вступившем в законную силу;

- позиция заявителя жалобы подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу А40-106906/11-149-684, постановление Девятого ААС от 18.10.2012 по делу А40-28351/12-152-46, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.08.2012 по делу А53-21616/2011, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 по делу А53-20691/2012;

- судом не учтено, что в связи с проведением мероприятий правоохранительными органами (задержанием генерального директора ООО "СПК "Прогресс" и генерального директора ООО "РемЖилСтрой", другие участники аукциона просто не успели получить выгоду от аукциона.

В заседание апелляционной инстанции участвующие в деле лица своих представителей не направили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.12.2013 до 16.12.2013.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

11.06.2010 проведен открытый аукцион на выполнение работ по ремонту МОУ Ивановская СОШ, в котором приняли участие ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой".

ООО "СПК Прогресс", также признанное участником аукциона, не явилось на аукцион.

Согласно протоколу открытого аукциона от 11.06.2010 N 06-10-2 победителем аукциона признан участник аукциона, сделавший последнее предложение по цене контракта в сумме 1071008,34 руб., что составило 99,5% от начальной (максимальной) цены контракта - ООО "СампурСтройРесурс", предпоследнее предложение по цене контракта отсутствует.

Тамбовским УФАС России при осуществлении государственного антимонопольного контроля установлено, что при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту муниципального общеобразовательного учреждения Ивановская общеобразовательная школа участники аукциона - ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" отказались от участия в нём в пользу одного из участников - ООО "СампурСтройРесурс", которое и было признано победителем торгов.

По мнению антимонопольного органа, отказ хозяйствующих субъектов от участия в аукционе привёл к поддержанию цены муниципального контракта, что позволило победителю торгов в лице ООО "СампурСтройРесурс" заключить муниципальный контракт по более высокой цене.

По данному факту антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого принято решение от 23.04.2012 N 14/04, которым ООО "Черола", ООО "СампурСтройРесурс", ООО "Ригель", ООО "СПК Прогресс", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - заключение соглашения об участии в открытом аукционе на выполнение работ МОУ Ивановская СОШ, которое привело к поддержанию цены на торгах.

Усмотрев в действиях ООО "Черола" состав административного правонарушения, антимонопольным органом составлен в отношении общества протокол об административном правонарушении от 06.06.2012 N АП4-14/2 по ч. 1.ст.14.32 КоАП РФ.

Постановлением от 22.06.2012 Тамбовское УФАС России привлекло ООО "Черола" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ и подвергло наказанию в виде наложения административного штрафа в размере девяти тысячных суммы выручки ООО "Черола" от реализации услуг, на рынке строительных работ Тамбовской области, что составляет 196 283 рубля.

Не согласившись с указанными решением и постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Арбитражный суд области удовлетворил заявленные требования в полном объеме, указав на отсутствие у антимонопольного органа относимых и допустимых доказательств совершения ООО "Черола" согласованных действий с другими участниками аукциона, в том числе с победителем аукциона, по достижению соглашения при проведении спорного аукциона, получения заявителем материальной выгоды, а равно наличия намерения и возможности ее получения.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводили или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом целью соглашения является получение выгоды всеми участниками такого соглашения.

В соответствии с ч.1 статьи 8 Закона о защите прав конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, в приведенных частях ст. 8 Закона о защите конкуренции проведено разграничение понятий "согласованных действий" и "соглашений".

Следовательно, на антимонопольном органе в силу части 5 статьи 200 АПК РФ лежит обязанность по доказыванию факта достижения ООО "Черола" с другими участниками аукциона договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение цели - поддержание максимальной цены на торгах, и, как следствие, получение экономической выгоды.

Арбитражным судом области установлено, что основанием для выводов антимонопольного органа о заключении между участниками аукциона, в том числе ООО "Черола", ограничивающего конкуренцию соглашения явилось то, что участниками аукциона, за исключением ООО "СампурСтройРесурс", не давались ценовые предложения по цене контракта, поскольку при рассмотрении антимонопольного дела из пояснений ООО "Черола", ООО "Ремстройтехнология", ООО "Гефест", ООО СК "РемЖилСтрой" установлено, что перед началом аукциона указанным хозяйствующим субъектам от генерального директора ООО "СампурСтройРесурс" стало известно, что работы на объекте уже ведутся ООО "СампурСтройРесурс", и большая часть работ уже выполнена.

Кроме того, антимонопольным органом принято во внимание постановление Сампурского районного суда от 17.01.2012 по делу N 1-1/2012, вступившее в законную силу, в мотивировочной части которого сделаны выводы о доказанности вины генерального директора ООО "СПК Прогресс" в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ, выразившегося в получении денежных средств от генерального директора ООО "СампурСтройРесурс" за отказ от участия в аукционе на право заключения контракта по ремонту МОУ Ивановская СОШ.

Вместе с тем, арбитражный суд области правильно указал на то, что само по себе такое поведение претендентов на участие в торгах, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

Из объяснений директора ООО "Черола" Лазовика А.Н. от 23.07.2010 N 111, на которые ссылается заявитель жалобы, следует, что непосредственно перед началом аукциона представитель ООО "СампурСтройРесурс" сообщил, что работы на объекте (МОУ Ивановская СОШ) уже ведутся и большая часть работ выполнена. Оценив данную информацию, руководитель Общества принял решение не участвовать в процессе подачи ценовых предложений в этом аукционе (л.д.112 т.2).

Постановлением Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012 по делу N 1-1/2012 не установлен факт соглашения ООО "Черола" с иными хозяйствующими субъектами, которое привело к поддержанию цены на торгах (л.д.147-157 т.3).

Из представленных в дело доказательств, в т.ч. жалобы ООО СК "РемЖилСтрой" на действия муниципального заказчика и организатора аукциона; пояснений генерального директора ООО "СампурСтройРесурс" от 10.09.2010; информации о торгах, в которых участвовали участники аукциона, в том числе ООО "Черола"; постановления Сампурского районного суда Тамбовской области от 17.01.2012 по делу N 1-1/2012, объяснений директора ООО "Черола" Лазовика А.Н. от 23.07.2010 N 111 следует, что ООО "Черола" как участник аукциона, принимая решение участвовать в аукционе, рассчитывало на определенные конкретные условия, изменение которых лишило его интереса к выполнению ремонтных работ.

Ссылка заинтересованного лица на решение Ленинского районного суда г. Тамбова от 20.08.2012 по делу N 12-133/2012 судом не принимается, поскольку данным судебным актом не установлен факт нарушения юридическим лицом в лице ООО "Черола" пункта 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите прав конкуренции" (л.д.125 т.3).

Таким образом, антимонопольным органом не установлены цель, которую преследовало ООО "Черола" как участник аукциона, интерес, удовлетворенный в результате заключения соглашения.

Указанные антимонопольным органом обстоятельства, свидетельствующие о наличии соглашения ООО "Черола" с участниками аукциона, носят предположительный характер и не являются бесспорными доказательствами наличия между хозяйствующими субъектами соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

Поскольку антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не доказано нарушение заявителем п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, следовательно, решение от 23.04.2012 N 14/04 подлежит признанию судом недействительным в части, касающейся ООО "Черола".

Аналогичные выводы сделаны арбитражным судом в части, касающейся ООО "Ригель" при рассмотрении дела А64-4201/2012 по заявлению ООО "Ригель" о признании незаконным решения УФАС по Тамбовской области от 23.04.2012 N 14/04 в части признания общества нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

В силу пункта 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, предоставленные ст. 23.48 КоАП РФ, проверены судом первой и апелляционной инстанций. Нарушений в указанной части не выявлено.

Частью 1 статьей 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий. Объективной стороной вмененного обществу правонарушения является заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участия в нем.

С учетом квалифицирующих признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, для подтверждения наличия в действиях Общества события правонарушения административный орган должен доказать как заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и ограничение указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Основанием признания заявителя виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, и принятия оспариваемого постановления от 22.06.2012 о назначении административного наказания послужили выводы, изложенные антимонопольным органом в решении от 23.04.2012 N 14/04 о признании ООО "Черола" нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Из протокола об административном правонарушении от 06.06.2012 N АП4-14/12, постановления от 22.06.2012 о назначении административного наказания следует, что ООО "Черола" вменено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В силу ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В случае отсутствия хотя бы одного из структурных элементов административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению (ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Антимонопольным органом не доказано нарушение Обществом требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, наличие в действиях Общества объективной стороны вмененного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Статьей 24.5 КоАП РФ отсутствие состава правонарушения отнесено к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного арбитражный суд области правильно удовлетворил требование ООО "Черола" о признании незаконным и отмене постановления от 22.06.2012 о привлечении его к административной ответственности по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.10.2013 по делу N 64-5413/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева