Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 09АП-40452/13 (ключевые темы: декларация по налогу на прибыль - нулевая ставка - уточненная налоговая декларация - расходы по налогу на прибыль - порядок уплаты налогов)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 09АП-40452/13

г. Москва

19 декабря 2013 г.

Дело N А40-136190/11

Резолютивная часть постановления объявлена "13" декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей С.Н. Крекотнева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Л. Храмцовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Аэрофлот" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2013 по делу N А40-136190/11, принятое судьей И.О. Петровым по заявлению Открытого акционерного общества "Аэрофлот" (ОГРН 1027700092661, 119002, г. Москва, ул. Арбат, д. 10) к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6, Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области, Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от ИФНС КН РФ N 6 - Тимофеева Ю.М. по дов N 03-20/33 от 19.09.2013, Шаронин В.Ю. по дов N 03-20/34 от 19.09.2013, Андреев Л.А. по дов N03-20/9 от 09.01.2013, Беляева Р.Т. по дов N03-20/27 от 05.03.2013

от ОАО "Аэрофлот" - Зубов А.С. по дов N Д-131/13 от 22.02.2013, Никонов А.А. по дов N Д-92/13 от 01.02.2013, Еремина Е.В. по дов NД-90/13 от 01.02.2013, Герасимов В.Е. по дов N Д-130/13 от 22.02.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением от 07.10.2013 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных Открытым акционерным обществом "Аэрофлот" требований о признании недействительными решений Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 N 2005/12-03 от 07.07.2011 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2 и 3 (резолютивной части) в части начисления налога на прибыль в размере 55 901 002 руб. и предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, N 2006/12-04 от 07.07.2011 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2 и 3 (резолютивной части) в части начисления налога на прибыль в размере 214 855 748 руб. и предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, об обязании Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 принять решение о зачете излишне уплаченного налога в сумме 129 679 623 руб., об обязании Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Московской области принять решение о зачете излишне уплаченного налога в сумме 133 544 635 руб., об обязании Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Санкт-Петербургу принять решение о зачете излишне уплаченного налога в сумме 1 750 951 руб. отказать. Открытое акционерное общество "Аэрофлот" не согласилось с решением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель ОАО "Аэрофлот" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель налогового органа полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - Инспекция, налоговый орган) проведены камеральные налоговый проверки представленных Открытым акционерным обществом "Аэрофлот" (далее - Заявитель, Общество) 17.02.2011 года уточненной декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год (корректировка N 3 - том 2 л.д. 15-79) и уточненной декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 год (корректировка N 4 - том 2 л.д. 80-133, том 3 л.д. 1-153). После окончания проверки уточненных деклараций, составлены акт камеральной проверки от 27.05.2011 N 2005/3 (проверка уточненной декларации за 2005 год), акт камеральной проверки от 27.05.2011 N 2006/4 (проверка уточненной декларации за 2006 год) и вынесены следующие ненормативные акты:

Решение от 07.07.2011 N 2005/12-03 "Об отказе в привлечении к ответственности" (том 1 л.д. 85-106) которым заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности (пункт 1), начислен (восстановлен к уплате) налог на прибыль организаций за 2005 год по всем бюджетам в общем размере 55 901 002 рублей (пункт 2), предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3);

Решение от 07.07.2011 N 2006/14-04 "Об отказе в привлечении к ответственности" (том 1 л.д. 107-142), которым заявителю отказано в привлечении к ответственности (пункт 1), начислен (восстановлен к уплате) налог на прибыль организаций за 2006 год по всем бюджетам в общем размере 253 618 350 рублей (пункт 2), предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3).

Решение ФНС России по апелляционной жалобе от 14.09.2011 N СА-4-39/14344@ (том 2 л.д. 1-14) которым указанные решения Инспекции по камеральным налоговым проверкам уточненных деклараций по налогу на прибыль организаций за 2005 и 2006 год оставлены без изменения и утверждены (том 2 л.д. 1-14). Основанием для вынесения оспариваемых решений послужили следующие обстоятельства.

Как установлено судом первой инстанции. Общество в течение 2002-2003 годов, осуществляя операции подлежащие налогообложению по ставке 0 % на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) (грузовые перевозки, связанные с экспортом грузов, транзитом и импортом), не полностью подтверждало правомерность применения ставки 0 % по таким операциям, поскольку не представляло документы предусмотренные пунктом 3 и 4 статьей 165 Кодекса в подтверждении ставки 0% и не отражала суммы реализации в декларациях по НДС по ставке 0%. В этой связи, по истечении 180 дней с даты отгрузки (отметки на ГТД или транспортных документах) в соответствии с требованиями пункта 9 статьи 165 и пункта 1, 9 статьи 167 НК РФ Заявитель самостоятельно исчислял со стоимости услуг НДС по ставке 18%, включал его в налоговую базу за соответствующий период, уменьшал на налоговые вычеты и разницу уплачивал в бюджет (исчислял к уплате) на основании представляемых деклараций по НДС (внутренний рынок). К моменту истечения трехлетнего срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ для предъявления ранее уплаченных с неподтвержденной реализации сумм НДС в порядке статей 165 и 167 НК РФ к вычету и возмещению (с одновременным документальным подтверждением ставки 0%) Общество не полностью собрало пакет документов в отношении всех операций, произведенных в 2002 - 2003 годах для подтверждения ставки 0%, в связи с чем, утратило в 2011 году право на предъявление оставшейся части сумм НДС уплаченных по ставке 18% по неподтвержденному экспорту к вычету и возмещению. Общий размер исчисленного и уплаченного НДС в 2002-2003 годах, по неподтвержденному экспорту, который не был к 2011 году заявлен к вычету и не возмещен, в связи с истечением трехлетнего срока составил 827 883 255 рублей (регистры по начисленным суммам НДС - т. 5 л.д. 9-10, 40-41, налоговые декларации по НДС - том 5 л.д. 11-39, 41-138, том 6 л.д. 1-149, т.7 л.д. 1-48). По мнению общества, в связи с утратой возможности заявить к вычету и возмещению суммы исчисленного и уплаченного в 2002 - 2003 годах налога с неподтвержденной реализации по ставке 0% (истек трехлетний срок с дат отгрузки), данные суммы подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль организаций на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ в качестве исчисленных и уплаченных сумм налогов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ. Расходы, относящиеся к прошлым налоговым периодам, подлежат отражению в налоговом учете с соблюдением требований статей 54 и 272 НК РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 N 4894/08). Подпунктом 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ определено, что датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов). Пункт 1 статьи 272 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором данные расходы должны быть отражены. Следовательно, при определении налогового периода, к которому относится расход в виде начисленного налога, имеет значение дата начисления налога.

Таким образом, ОАО "Аэрофлот" неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль организаций на сумму недополученного дохода по код-шеринговым соглашениям с компанией "AIR INDIA LIMITED" и компанией "IRAN AIR" в размере 161 860 954 рублей за 2006 год (сумма налога на прибыль 38 762 602 рублей). Также Общество неправомерно увеличило расходы по налогу на прибыль организаций на суммы НДС по неподтвержденным экспортным операциям за 2002 - 2003 год, уплаченным за счет собственных средств по истечении трех лет с момента истечения сроков на сбор документов для подтверждения нулевой ставки и возмещения этих сумм НДС в размере 196 511 245 рублей за 2005 год (сумма налога 40 651 833 рублей), 631 372 010 рублей за 2006 год (сумма налога 151 201 519 рублей). Обществом пропущен трехлетнего срока на возврат/зачет налога, установленного статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ).

Обстоятельства, аналогичные обстоятельствам настоящего дела, оценены Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 09.04.2013 года N 15047/12. В названном Постановлении Президиум ВАС РФ пришел к выводу о том, что в отношении налога на добавленную стоимость, исчисленного Обществом по ставке 18 процентов в связи с неподтверждением права на применение ставки 0 процентов, подлежит применению подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ об учете названных сумм налога в составе расходов. Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, Президиум ВАС РФ указал, что с учетом подпункта 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ, согласно которому датой признания сумм налогов в составе расходов является дата их начисления, спорные суммы налога на добавленную стоимость подлежали отражению в составе расходов в 2004-2005 годах (в периоде, когда истек 180-дневный срок, предусмотренный пунктом 9 статьи 165, пунктом 9 статьи 167 Кодекса), а не в периоде истечения трехлетнего срока, в течение которого могло быть подтверждено налогоплательщиком право на применение ставки 0 процентов. Соответственно, заявив спорные суммы налога на добавленную стоимость в уточненных налоговых декларациях за 2007 и 2008 годы (а не в декларациях за 2004 и 2005 годы), представленных в инспекцию 21.12.2010 и 23.12.2010, общество нарушило предусмотренный пунктом 7 статьи 78 НК РФ трехлетний срок, исчисляемый с даты уплаты налога, в течение которого может быть подано заявление о возврате излишне уплаченной суммы налога. Данный вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также подлежит применению в настоящем деле.

В данном случае суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Обществом пропущен трехлетний срок на зачет сумм налога на прибыль организаций за 2005 и 2006 годы, по следующим основаниям.

Учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 09.04.2013 года N 15047/12 по аналогичному делу, заявив спорные суммы налога на добавленную стоимость в уточненных налоговых декларациях за 2005 и 2006 годы (а не в декларациях за 2002 и 2003 годы), представленных в Инспекцию 17.02.2011, Общество нарушило предусмотренный пунктом 7 статьи 78 Кодекса трехлетний срок, исчисляемый с даты уплаты налога, в течение которого может быть подано заявление о возврате излишне уплаченной суммы налога. ОАО "Аэрофлот" 08.03.2006 представило в Инспекцию первичную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2005 года, 19.05.2006 ОАО "Аэрофлот" представило в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2005 года (корр. N 1); 21.02.2008 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2005 года (корр. N 2); 17.02.2011 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2005 года (корр. N 3), на основании которой вынесено оспариваемое решение от 07.07.2011 N 2005/12-03. Согласно уточненной налоговой декларации N 3 за 2005 год, Обществом уменьшены доходы от реализации на сумму 174 923 839 рублей, внереализационные доходы - увеличены на 2 456 963 рублей, расходы, уменьшающие доход от реализации - увеличены на 262 228 387 рублей, внереализационные расходы - уменьшены на 278 785 123 рублей, налоговая база (итоговая сумма прибыли, с учетом исключаемых из прибыли доходов) - уменьшена на 155 910 140 рублей, сумма исчисленного налога на прибыль за год - уменьшена на 1 253 820 957 рублей, сумма налога, выплаченная за пределами Российской Федерации и засчитываемая в счет уплаты налога согласно статье 311 Кодекса -увеличена на 23 648 229 рублей, итоговая сумма налога к доплате - уменьшена на 2 224 829 618 рублей.

Также, 27.03.2007 ОАО "Аэрофлот" представило в Инспекцию первичную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года, 03.03.2008 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года (корр. N 1), 27.03.2010 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года (корр. N 2), 03.06.2010 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года (корр. N 3), 17.02.2011 - уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года (корр. N 4), на основании которой вынесено оспариваемое решение от 07.07.2011 N2006/14-04.

Согласно уточненной налоговой декларации N 4 за 2006 год, Обществом уменьшены доходы от реализации на сумму 337 467 211 рублей, внереализационные доходы - без изменений, расходы, уменьшающие доход от реализации - увеличены на 665 469 759 рублей, внереализационные расходы - без изменений, налоговая база (итоговая сумма прибыли, с учетом исключаемых из прибыли доходов) - уменьшена на 1 002 936 970 рублей, сумма исчисленного налога на прибыль за год - уменьшена на 240 184 219 рублей, сумма налога, выплаченная за пределами Российской Федерации и засчитываемая в счет уплаты налога согласно статье 311 Кодекса - увеличена на 13 434 131 рублей, итоговая сумма налога к уменьшению 253 618 350 рублей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 78 Кодекса заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

В первоначальных налоговых декларациях, представленных в налоговый орган 28 марта 2006 года (за 2005 год) и 28 марта 2007 года (за 2006 год), а так же последующих корректирующих расчетах, налогоплательщик, согласно пояснениям, представленным письмами N 140.3-565 от 29.04.2011 и 140.3-379 от 24.03.2011 (том 8 л.д. 44-51) указывает, что ошибочно не относил на затраты расходы: на юридические, информационные и консультационные услуги, суммы НДС по неподтвержденным экспортным операциям, уплаченных за счет собственных средств по ставке 18%, доходы и расходы прошлых лет, а так же ошибочно увеличивал налоговую базу на суммы неполученного дохода от код-шеринговых операций и суммы от реализации билетов по специальным льготным тарифам, кроме того, не учитывал суммы налогов, уплаченных за пределами РФ.

Кроме того, 27.03.2010 ОАО "Аэрофлот" представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2006 год (корректировка N 2), согласно которой уменьшена начисленная к уплате в бюджет сумма налога на 464 481 888 рублей и составила 3 253 132 348 рублей (строка 180 листа 02), при этом сумма налога, подлежащая уменьшению из бюджета составила 362 867 008 рублей (строка 280 листа 02), которая была зачтена налогоплательщику в счет уплаты авансовых платежей по налогу на прибыль за 2010 год. Согласно письменным пояснениям Общества от 24.03.2011, затраты по оказанным Обществу в 2005-2006 годах юридическим и иным аналогичным услугам, не были ранее учтены в составе расходов ранее при определении налогооблагаемой базы. Аналогично, Общество указывает об ошибочном увеличении в 2005-2006 годах налоговой базы с авиабилетов, реализованных пассажирам по специальным льготным тарифам, в связи с чем, Общество в представленных уточненных декларациях скорректировало налоговую базу. В отношении суммы налогов, выплаченных за пределами Российской Федерации (строка 240 лист 2 декларации), уплата данных налогов произведена в 2005 году в размере 23 648 228 рублей, в 2006 году - в размере 13 434 131 рублей.

Из изложенного следует, что указанные расходы и доходы были отражены в уточненной налоговой декларации, представленной 17.02.2011. Сумма налога, исчисленная с учетом расходов и доходов, была ранее уплачена в бюджет на основании первоначальной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 3 месяца, 6 месяцев, 9 месяцев 2005 года и за 12 месяцев 2005 года, а также, первоначальной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 3 месяца, 6 месяцев, 9 месяцев 2006 года и за 12 месяцев 2006 года. Учитывая изложенное Инспекцией правомерно установлено, что трехлетний срок с момента уплаты налога за 2005 и 2006 годы истек, сумма налога на прибыль, отраженная к уменьшению за указанные периоды в уточненных декларациях за 2005 год в сумме 55 901 002 рублей и 2006 год в размере 253 618 350 рублей, представленных 17.02.2011 года, зачету в порядке статьи 78 Кодекса не подлежит.

Ссылка Общества на платежные поручения от 21.02.2008 и 03.03.2008 и решения о зачете не может быть принята во внимание, поскольку уплата по данным платежным поручениям не связана с корректировочными данными, внесенными в представленные 17.02.2011 уточненные декларации по налогу на прибыль организаций, поскольку из пояснений Общества и налоговых деклараций следует, что до сдачи уточненных деклараций 17.02.2011, спорные суммы расходов ранее не учитывались.

Позиция апелляционной жалобы Общества относительно нарушений, касающихся необоснованного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций сумм НДС уплаченных в бюджет по неподтвержденным экспортным операциям за 2002 - 2003 год и не заявленным по истечении 3-лет к возмещению, сводится к следующему:

Заявитель в судебном заседании осуществил перерасчет налоговых обязательств в соответствии с упомянутой правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, по итогам которого, сумма подлежащая отнесению на расходы почти в 2 раза превышает ту, которая отражена в первоначальном расчете заявителя. Следовательно, судом не установлен факт, что Общество может вернуть сумму налога в большем размере, чем ту, которую он требует. Таким образом, налогоплательщик предлагает:

- в первоначальном расчете с неправильными показателями заменить неправильные данные на правильные;

- сравнить правильный и неправильный расчет, и в случае положительной разницы, произвести возврат.

Возврат переплаты в порядке статьи 78 Кодекса подлежит исчислению с даты уплаты налога по уточненной налоговой декларации, поданным в период с 21.02.2008 по 03.03.2008 г.

Общий размер исчисленного и уплаченного НДС в 2002 - 2003 годах, по неподтвержденному экспорту, который не был к 2011 году заявлен к вычету и не возмещен, в связи с истечением трехлетнего срока составил 827 883 255 рублей (см. регистры по начисленным суммам НДС - т. 5 л.д.9-10, 40-41, налоговые декларации по НДС - том 5 л.д. 11-39, 41-138, том 6 л.д. 1-149, т.7 л.д. 1-48). По мнению Общества, в связи с утратой возможности заявить к вычету и возмещению суммы исчисленного и уплаченного в 2002 - 2003 годах налога с неподтвержденной реализации по ставке 0% (истек трехлетний срок с дат отгрузки), данные суммы подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль организаций на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса в качестве исчисленных и уплаченных сумм налогов.

Данные доводы Заявителя отклоняются поскольку противоречат правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в упомянутом Постановлении 09.04.2013 года N 15047/12

Учитывая изложенное, Общество, представляя 17.02.2011 уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 годы, неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций суммы исчисленного и уплаченного в 2002 - 2003 годах НДС с неподтвержденной реализации, облагаемой по ставке 0%, в связи с чем, начисление налога (восстановление к уплате) по уменьшенным налоговым органом расходам в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций за 2005 год в размере 40 651 830 рублей и за 2006 год в размере 151 201 519 рублей является правомерным. Общество указывает о необходимости определения суммы НДС, которую заявитель вправе был учесть в расходах 2005-2006 года.

Вместе с тем, Заявитель вправе включить в состав затрат суммы расходов, относящихся к 2005-2006 годам, в том числе, налогов, уплаченных в указанных периодах. Спорная сумма исчисленного в 2002-2003 годах Обществом налога на добавленную стоимость по неподтвержденной экспортной реализации определена на основании представленной Обществом налоговой декларации, регистров по начисленным суммам НДС, первичных документов. Из данных документов следует, что в декларациях по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 годы, в расходы включена сумма НДС, исчисленная с неподтвержденной экспортной реализации в сумме 196 511 245 рублей в 2002 году и 631 372 009,94 рублей в 2003 году.

В связи с чем, доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе о списании в расходы суммы меньшей, чем той, на которую Общество вправе было претендовать, не имеет отношение к существу спора. В целом, Общество не приводит доводов относительно неправильного применения судом первой инстанции норм материального права, с учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 г. N 15047/12. Позиция Общества сводится лишь к необходимости перерасчета сумм расходов Общества, понесенных в 2005-2006 годах. Вместе с тем, как указано было выше, в силу пункта 1 статьи 272 Кодекса, право на включение в состав расходов по налогу на прибыль за 2005-2006 год, сумм налога на добавленную стоимость, исчисленного в 2002-2003 годах, у Общество отсутствует.

Довод Общества об обязанности суда первой инстанции при вынесении судебного акта произвести "перерасчет" сумм расходов по налогу на прибыль организаций, поскольку из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 г. N 15047/12 по аналогичному делу, по мнению Общества, следует, что налогоплательщик допустил ошибку, которую он исправляет в ходе настоящего дела и предлагает суду сопоставить "расчет" Общества с суммами, заявленными в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2006 и 2005 годы, отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, предметом доказывания является - признание недействительными решений Инспекции N 2005/12-03 от 07.07.2011 (том 1 л.д. 85-106) и N 2006/12-04 от 07.07.2011(том 1 л.д. 107-142) "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенные по результатам камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 2005 и 2006 годы (том 2 л.д. 15-79, том 2 л.д. 80-133, том 3 л.д. 1-153). Учитывая позицию ВАС РФ по аналогичному делу, изложенную в Постановлении от 09.04.2013 года N 15047/12, "в отношении налога на добавленную стоимость, исчисленного Обществом по ставке 18 процентов в связи с неподтверждением права на применение ставки 0 процентов, подлежит применению подпункт 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса об учете названных сумм налога в составе расходов".

Вместе с тем, согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса, датой признания сумм налогов в составе расходов является дата их начисления. В данном случае спорные суммы налога на добавленную стоимость подлежали отражению в составе расходов в 2005 - 2006 годах - период, когда истек 180-дневный срок, предусмотренный пунктом 9 статьи 165, пунктом 9 статьи 167 Кодекса, а не в период истечения трехлетнего срока, в течение которого могло быть подтверждено налогоплательщиком право на применение ставки 0 процентов. Соответственно, заявив спорные суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные и уплаченные в 2002 и 2003 годах в уточненных налоговых декларациях за 2005 и 2006 годы, представленных в Инспекцию 17.02.2011, Общество нарушило предусмотренный пунктом 7 статьи 78 Кодекса трехлетний срок, исчисляемый с даты уплаты налога, в течение которого может быть подано заявление о возврате излишне уплаченной суммы налога. Общество вновь указывает на необходимость перерасчета расходов последнего и замены уже включенных в состав расходов по налогу на прибыль сумм НДС исчисленных в 2002 и 2003 годах (предмет спора), на суммы НДС отраженные в налоговых декларациях по указанному налогу за 2005 и 2006 годы. Расчет, на который ссылается Общество, представляет собой расшифровку начисленного и принятого к вычету НДС по налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что Суммы НДС по неподтвержденному экспорту, которые с учетом правовой позиции. Изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 г. N 15047/12 не подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2005-2006 годы, являются исчисленными и уплаченными в 2002 и 2003 году и в общем размере составляют 827 883 255 рублей (см. регистры по начисленным суммам НДС - т. 5 л.д.9-10, 40-41, налоговые декларации по НДС - том 5 л.д. 11-39, 41-138, том 6 л.д. 1-149, т.7 л.д. 1-48).

Общество же в расшифровке недозаявленных сумм НДС указывает, что в 2005 и 2006 годах налогоплательщик также исчислял НДС, за минусом вычетов, который составляет 1 178 579 344 рублей. А следовательно, Общество предлагает суду, заменить неподтвержденный Инспекцией НДС за 2002 и 2003 годы на суммы налога на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы, которые Общество недозаявило в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2005 и 2006 год в качестве расходов.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия. Ошибка в расчете, на которую указывает Общество отсутствует, поскольку неправомерность включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2005 и 2006 год спорных сумм в общем размере 827 883 255 рублей, относится к исчисленному и уплаченному в 2002 и 2003 годах налогу на добавленную стоимость, на основании конкретных документов, которые не подлежат подмене или замене на иные, как предлагает Общество.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Открытого акционерного общества "Аэрофлот".

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2013 года по делу N А40-136190/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько