Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 08АП-9967/13

город Омск

23 декабря 2013 г.

Дело N А75-2134/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9967/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 сентября 2013 года по делу N А75-2134/2013 (судья Щепелин Ю.П.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС" (ОГРН 1028601465903, ИНН 8609002658) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" (ОГРН 1068601011379, ИНН 8601029111) о взыскании 300 959 руб. и обязании устранить недостатки выполненных работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" - Янин С.Г. (паспорт, по доверенности от 11.11.2013 сроком действия 1 год);

от закрытого акционерного общества "Строительная компания ВНСС - Ларионова С.Ю. (паспорт, по доверенности N 101 от 26.12.2012 сроком действия до 31.12.2013), после перерыва - не явился,

установил:

закрытое акционерное общество "Строительная компания ВНСС" (далее - ЗАО "Строительная компания ВНСС", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" (далее - ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД", ответчик) о взыскании убытков в размере 505 523 руб. и обязании ответчика за свой счёт в установленный судом срок устранить недостатки выполненных работ, общей стоимостью 10 629 828 руб., путем замены оконных блоков на оконные блоки в соответствии с ГОСТ 30674-99 и проектной документацией.

С учетом частичного отказа от иска и уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ истец просил взыскать с ответчика 300 959 руб. в качестве соразмерного уменьшения стоимости некачественно выполненных ответчиком работ в квартирах 5, 9, 10, 13, 14 на объекте: 13-ти этажный жилой дом N 54 по ул. Энгельса в г.Ханты-Мансийске и обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ на объекте 13-ти этажный жилой дом N54 по ул.Энгельса в г.Ханты-Мансийске, путем демонтажа установленных с нарушением проекта оконных блоков и установки новых самовентилируемых окон, соответствующих ГОСТ 30-674-99 и проектной документации, в течение 3 месяцев.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 49 АПК РФ, принял указанные уточнения иска к рассмотрению как не противоречащие требованиям действующего законодательства и не нарушающие права и законные интересы других лиц.

В качестве основания для удовлетворения заявленных требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "13-ти этажный жилой дом N 3 по ул.Энгельса - Сирина в г. Ханты-Мансийске" от 17.09.2008 N 818.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.09.2013 по делу N А75-2134/2013 исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ на объекте 13-ти этажный жилой дом N 54 по ул. Энгельса в г. Ханты-Мансийске, путем демонтажа установленных с нарушением проекта оконных блоков и установки новых самовентилируемых окон, соответствующих ГОСТ 30-674-99 и проектной документации, в течение 3 месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. Взыскал с ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" в пользу ЗАО "Строительная компания ВНСС" 4 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказал. Возвратил ЗАО "Строительная компания ВНСС" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 4 091 руб. 28 коп, уплаченную по платежному поручению от 13.03.2013 N 1001.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворения иска, ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" в апелляционной жалобе просит его в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" ссылается на заключение эксперта, из анализа которого следует, что каких-либо дефектов окон не установлено и окна соответствуют ГОСТ 30674-99. Указывает, что фактически установленные окна соответствуют листу N 22 рабочего проекта 128470-3-АР как по качеству изготовления, так и по качеству монтажа в отсутствии дефектов. Полагает, что факт приемки работ доказывает согласованность с истцом выполнения работ именно в соответствии с разделом проекта 138470-3-АР, а не с разделом "пояснительная записка", что свидетельствует о необоснованности применения судом статьи 716 ГК РФ. Отмечает, что положения статей 723, 755 ГК РФ предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки выполненных работ только при выполнении подрядчиком работ с отступлением от договора подряда и проекта, что в рассматриваемом случае своего подтверждения не нашло. Указывает на необоснованный отказ суда в удовлетворении ходатайства о допросе эксперта.

От ЗАО "Строительная компания ВНСС" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" поступили письменные пояснения к обжалуемому судебному акту, в которых общество указывало на злоупотребление истцом правом, на недоказанность причинно-следственной связи между заменой окон и устранением неисправностей вентиляции. Отмечает, что суд дал неверную оценку пояснительной записке и заключению эксперта. Обращает внимание, что суд не принял во внимание мнение жильцов, проживающих более двух лет в указанном доме, и не изъявивших желание менять окна. Полагает, что требование суда о замене окон не отвечает принципу исполнимости в связи с температурным режимом.

От ЗАО "Строительная компания ВНСС" поступили возражения на дополнения к апелляционной жалобе.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.12.2013, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17.12.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва истец, надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Представитель ответчика поддержал ранее изложенную позицию по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части удовлетворения иска в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, отзыва и возражений на них, выслушав мнение представителей сторон, оценив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу подлежащей оставлению без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 17 сентября 2008 года между истцом (заказчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор подряда N 818, в соответствии с пунктом 1 которого генподрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "13-этажный жилой дом N 3 по ул. Энгельса - Сирина в г. Ханты-Мансийске".

Генподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта в соответствии с условиями Договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией. Генподрядчик обязуется полностью завершить строительство в соответствии с планом-графиком производства работ (приложение N 1 к Договору) и планом-графиком финансирования (приложение N2 к Договору) и сдать готовый объект заказчику в срок.

Начало работ - февраль 2009 года, окончание работ - апрель 2010 года.

Стоимость сооружаемого генподрядчиком по Договору объекта определяется по согласованной сторонами договорной цене и составляет 158 000 165 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18 % - 24 101 720 руб. (приложение N 3 к Договору).

Как установлено пунктом 11.1. Договора, генподрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствия сертификатами, техническим паспортами и другими документами, удостоверяющими качество; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта; бесперебойное функционирование инженерных сетей и оборудования при нормальной эксплуатации объекта.

Гарантийный период нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования материалов и работ устанавливается 24 месяца с момента подписания сторонами акта о приемке готовых очередей объекта. Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то генподрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласование порядка и сроков их устранения, генподрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

31 марта 2011 года сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Таким образом, гарантийный период нормальной эксплуатации объекта истекает 31 марта 2013 года.

Материалами дела подтверждено выявление истцом в пределах гарантийного срока дефектов выполненных работ и обращение к ответчику с просьбой об их устранении (том 1 л. 119 - 146, том 2 л. 1 - 4).

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по Договору, истец обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящими требованиями.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции установил следующее.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований ЗАО "Строительная компания ВНСС" о взыскании с ответчика 300 959 руб. в качестве соразмерного уменьшения стоимости некачественно выполненных ответчиком работ в квартирах 5, 9, 10, 13, 14 на объекте: 13-ти этажный жилой дом N 54 по ул. Энгельса в г. Ханты-Мансийске, предметом апелляционного обжалования не является.

Оценивая по доводам апелляционной жалобы законность и обоснованность выводов суда в части обязания ответчика безвозмездно устранить недостатки, допущенные при выполнении строительно-монтажных работ на объекте 13-ти этажный жилой дом N 54 по ул. Энгельса в г. Ханты-Мансийске, путем демонтажа установленных с нарушением проекта оконных блоков и установки новых самовентилируемых окон, соответствующих ГОСТ 30-674-99 и проектной документации, коллегия суда обращает внимание на следующее.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

Факт заключения договора подряда N 818 от 17.09.2008 сторонами не оспаривается.

Исходя из анализа договора подряда N 818 от 17.09.2008, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возникновении между сторонами подрядных отношений, подлежащих регулированию положениями главы 37 ГК РФ.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу статей 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В подтверждение выполнения обязательств по договору N 818 от 17.09.2008 в материалы дела представлен подписанный сторонами акт приемки законченного строительством объекта от 31 марта 2011 года (том 1 л. 31-35).

Между тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Соответствующие разъяснения изложены в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункты 12, 13).

Из изложенной ЗАО "Строительная компания ВНСС" правовой позиции следует, что истцом оспаривается качество выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ на объекте "13-этажный жилой дом N 3 по ул. Энгельса - Сирина в г. Ханты-Мансийске", ненадлежащий характер которых подтверждается заключением судебной строительно-технической экспертизы (том 5 л. 1-36).

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 3 данной статьи также предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно условиям договора N 818 от 17.09.2008 гарантийный период нормальной эксплуатации объекта истекает 31 марта 2013 года.

Следовательно, недостатки в выполненных работах обнаружены в пределах гарантийного срока. Последующие действия Заказчика (истца) полностью согласуются с условиями заключенного договора подряда N 818 от 17.09.2008.

В силу пункта 5 статьи 720 АКП РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Определением суда от 18.06.2013 по делу была назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено обществу с ограниченной ответственностью "ОйлСтройПроект".

В материалы дела представлено заключение судебной строительно-технической экспертизы, согласно которой эксперт пришел к выводам, что установленные на спорном объекте оконные блоки не являются самовентилируемыми оконными блоками, соответствуют ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из ПВХ профилей. Технические условия", но не обеспечивают нормативных параметров естественной вентиляции и требуемый воздухообмен, не отвечают требованиям СанПиН и СНиП, что приводит к запотеванию окон и образованию плесени на оконных откосах в зимнее время.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Имеющееся в материалах дела заключение эксперта основано на достаточно исследованном материале, выполнено с применением действующих методик, в заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении первоначального экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Оснований не доверять выводам экспертов суд апелляционной инстанции не усматривает.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ответчик, выводы представленного заключения экспертизы не опроверг, о проведении повторных или дополнительных экспертиз в установленном АПК РФ порядке не заявил, на основании чего в порядке части 2 статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Из содержания заключения судебной экспертизы следует, что выявленные истцом дефекты связаны с тем обстоятельством, что установленные на спорном объекте оконные блоки не являются самовентилируемыми оконными блоками, что не обеспечивает нормативные параметры естественной вентиляции. Воздухообмен и не отвечает требованиям СанПиН и СНиП.

Из положений ГОСТа 30674-99 следует, что под самовентиляцией понимается система ограниченного воздухообмена через каналы камер профилей или через встроенные в оконные блоки саморегулирующие климатические клапаны с целью регулирования влажности воздуха в помещения и предотвращения выпадения конденсата на внутренних поверхностях окон.

Лист 22 рабочего проекта 138470-3-АР, на который ссылается в обоснование своих возражений ответчик, содержит указание на ГОСТ 30674-99, которым предусмотрена установка окон как с щелевым проветриванием, так и с самовентиляцией.

В то же время, как следует из пояснительной записки к проекту на объект: "13-этажный жилой дом N 3 по ул. Энгельса - Сирина в г. Ханты-Мансийске", в спорном жилом доме запроектирована естественная вытяжная вентиляция с выпуском воздуха в пространство теплового чердака. Удаление воздуха в посещениях осуществляется решетками типа МВ. Для осуществления организационного притока наружного воздуха в помещения жилого дома в архитектурной части проекта приняты окна с самовентиляцией.

Таким образом, пояснительной запиской однозначно и недвусмысленно предусмотрена установка на объекте: "13-этажный жилой дом N 3 по ул. Энгельса - Сирина в г. Ханты-Мансийске" окон с самовентиляцией.

Между тем, из совокупности доказательств по делу следует и подателем жалобы, по сути, не отрицается, что установленные ответчиком окна в части монтажа соответствуют ГОСТ, но противоречат положениям пояснительной записки к проекту в части необходимости соблюдения условий относительно вентиляции при установке окон.

Наличие недостатков выполненных ответчиком работ в рамках договора N 818 от 17.09.2008 в части установки несамовентилируемых оконных блоков, как требуется проектной документацией (пояснительная записка), подтверждается заключением судебной строительно-технической экспертизы.

Доказательства, подтверждающие, что причиной выявленных нарушений явились обстоятельства непреодолимой силы или виновные действия истца (статья 401 ГК РФ) в материалах дела отсутствуют.

Работы, выполненные с отступлением от требований проектной документации, не могут считаться выполненными надлежащим образом.

Учитывая положения статьи 754 ГК РФ, предусматривающей ответственность подрядчика за допущенные им отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также постановление правительства РФ от 16.02.2008 N 87, определяющего пояснительную записку как часть проекта, содержащую описание принципиальных проектных решений, нарушение ООО СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" требований, закрепленных в пояснительной записке к проекту на спорном объекте, свидетельствует о некачественности выполненных ответчиком работ и возможности для истца воспользоваться одним из предусмотренных статьей 723 ГК РФ правом.

В рассматриваемом случае, ЗАО "Строительная компания ВНСС" избрало в качестве способа, предусмотренного статьей 723 ГК РФ, безвозмездное устранение выявленных в период гарантийного срока недостатков в разумный срок, (3 месяца с даты вступления решения суда в законную силу), который правомерно применен судом первой инстанции в отсутствии оснований для освобождения подрядчика от установленной статьей 723 ГК РФ ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

В резолютивной части обжалуемого судебного акта, судом для исполнения решения суда установлен трехмесячный срок с даты вступления решения суда в законную силу.

Из положений статьи 16 АПК РФ следует, что судебные акты арбитражного суда должны быть исполнимыми.

Исходя из принципа равноправия сторон в арбитражном процессе, предусмотренного статьей 8 АПК РФ и необходимости соблюдения баланса интересов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчиком доказательства реальной невозможности исполнения обязательств по договору в материалы дела не представлены. Документы, подтверждающие доводы подателя жалобы о невозможности производства замен окон в период с 12.12.2013 по 12.03.2014, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, вопреки доводам подателя жалобы, при наличии установленных судом фактических обстоятельств дела, настоящий судебный акт отвечает принципу исполнимости.

Позиция ответчика, заключающаяся в критической оценке имеющихся в деле документов (пояснительная записка, заключение эксперта), в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996, при разрешении споров следует иметь в виду, что отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом (статья 10 ГК РФ), в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Из этой презумпции вытекает, что доказывать неразумность, недобросовестность, несправедливость поведения должен тот, кто с таким поведением связывает правовые последствия.

Между тем, подателем жалобы, злоупотребление ЗАО "Строительная компания ВНСС" своим процессуальным правом на основании пункта 1 статьи 10 ГК РФ, соответствующими доказательствами в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не подтверждено.

Позиция подателя жалобы о принятии обжалуемого акта о правах третьих лиц (жильцов дома) подлежит отклонению как необоснованная, поскольку предметом настоящего спора являлись взаимоотношения застройщика и подрядчика относительно обнаруженных в пределах гарантийного срока недостатков выполненных работ, и права жильцов спорного дома, имеющих право предъявить свои претензии в установленном порядке к застройщику, обжалуемым судебным актом не затрагиваются и не нарушаются.

Довод подателя жалобы относительно необоснованности отклонения судом ходатайства о допросе эксперта, суд апелляционной инстанции признает несостоятельным ввиду следующего.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Вместе с тем, имеющееся в материалах дела заключение эксперта основано на достаточно исследованном материале, выполнено с применением действующих методик. Содержание заключения не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ.

Оснований не доверять выводам эксперта суд первой инстанции правомерно не усмотрел. Следовательно, основания для вызова в судебное заседание эксперта у суда первой инстанции отсутствовали.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 сентября 2013 года по делу N А75-2134/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич