Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 06АП-6196/12 (ключевые темы: договор долевого участия в строительстве - договор залога - лестничные площадки - договор поручительства - кредитный договор)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 06АП-6196/12

г. Хабаровск

24 декабря 2013 г.

Дело N А73-5654/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Карасева В.Ф., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Востоккредитбанк" лице конкурсного управляющего ГК "Агентство по страхованию вкладов": Новикова Ольга Павловна, представитель по доверенности от 10.09.2013 N 28АА0467374;

от Общества с ограниченной ответственностью "ТоргСервис": не явились;

от Серкина Максима Юрьевича: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж": Соколов Денис Викторович, представитель по доверенности от 09.01.2013 N 2013/01/09 (03);

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю: не явились;

от Кредитного потребительского кооператива "Восточный Фонд Сбережений": не явились;

от Тюфиной Светланы Валентиновны: Осипенко Оксана Владимировна, представитель по доверенности от 26.02.2013 N 27 АА0413054;

от Левдик Юрия Викторовича: не явились;

от Синедцкой Ольги Дмитриевны: не явились;

рассмотрев в судебном заседании по правилам арбитражного суда первой инстанции дело N А73-5654/2012 Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Открытого акционерного общества "Востоккредитбанк" в лице конкурсного управляющего ГК "Агентство по страхованию вкладов"

к Обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСервис"

о взыскании 249 215 467, 53 руб. и обращении взыскания на заложенное имущество

и по иску Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж"

к Открытому акционерному обществу "Востоккредитбанк", Обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСервис"

о признании отсутствующим обременения

третьи лица Серкин Максим Юрьевич, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю, Кредитный потребительский кооператив "Восточный Фонд Сбережений", Тюфина Светлана Валентиновна, Левдик Юрий Викторович, Синедцкая Ольга Дмитриевна

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Востоккредитбанк" (ОГРН 1022800000376, ИНН 2804004055, место нахождения: 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Амурская, дом 229/1; далее - ОАО "Востоккредитбанк", Банк, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСервис" (ОГРН 1092723001315, ИНН 2723116410, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Молдавский, дом 2/1; далее - ООО "ТоргСервис", ответчик) о взыскании 249 215 467,53 руб. составляющих задолженность по договору кредитной линии N 9044 от 11.11.2009 в сумме 45 241 882, 50 руб., процентов за пользование кредитом в сумме 18 121 543, 07 руб., комиссии за ведение ссудного счета в сумме 5 429 025, 90 руб., пени за просрочку платежа по уплате процентов в сумме 63 472 749, 79 руб., дополнительной платы в сумме 116 950 266, 26 руб., а также обратить взыскание на заложенные по договорам залога N 9044/2, 9044/1 от 09.12.2009 объекты прав требования по договорам участия в долевом строительстве NN 381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, N 453/2009 от 19.10.2009, заключенным между ООО "ТоргСервис" и ООО "Техмонтаж" - двухкомнатные и однокомнатные квартиры. Делу присвоен номер N 73-5654/2012.

Определениями от 05.05.2012, 05.06.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Серкин Максим Юрьевич (далее - Серкин М.Ю.) и Общество с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" (ОГРН 1052701545522, ИНН 2723072868, место нахождения: 680006, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Световая, дом 19 А; далее - ООО "Техмонтаж").

Так же в Арбитражный суд Хабаровского края обратилось ООО "Техмонтаж" с иском к ООО "ТоргСервис", ОАО "Востоккредитбанк" о признании отсутствующим обременения по договору залога N 9044 от 09.12.2009 между Банком и ООО "ТоргСервис" в отношении прав требования по договорам участия в долевом строительстве NN 381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009,392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, заключенным между ООО "Техмонтаж" и ООО "ТоргСервис". Делу присвоен номер N А73-8610/2012.

Определением от 09.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Хабаровскому краю (далее - Управление Росреестра по Хабаровскому краю, третье лицо).

Определением суда от 16.07.2012 (с учетом определения об исправлении опечатки от 27.07.2012) указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера N А73-5654/2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.10.2012 в пользу Банка с ООО "ТоргСервис" взыскано 249 215 467, 53 руб., в том числе основной долг 45 241 882, 50 руб., проценты за пользование кредитом 18 121 543, 07 руб., комиссия за ведение ссудного счета 5 429 025, 91 руб., пени 63 472 749, 79 руб., дополнительная плата 116 950 266, 26 руб., а также обращено взыскание на заложенные объекты прав требования, расположенные в многоэтажном жилом доме и закрытой многоэтажной автостоянке манежного типа с подземной автопарковкой по ул. Рокоссовского в Индустриальном районе г.Хабаровске (1-й пусковой комплекс), на земельном участке с кадастровым номером N 27:23:051113:54, по адресу: Хабаровский край, г.Хабаровск. Индустриальный район, участок находится примерно в 31,6 м по направлению на северо-запад от ориентира "Жилое здание", расположенного за пределами участка, адрес ориентира: ул. Рокоссовского, дом N 24:

- по договору участия в долевом строительстве N 453/2009 от 19.10.2009 двухкомнатную квартиру площадью согласно проекту 70, 37 кв.м (состоящей из общей площади квартиры 64, 25 кв.м. и площади балкона (лоджии, веранды, террасы), составляющей 6,12 кв.м, с учетом понижающего коэффициента 0,5), расположенной в блок секции N 3 на 12 этаже, первая по счету слева направо на лестничной площадке -с начальной продажной ценой 3 160 000 руб. на торгах;

- по договору участия в долевом строительстве N 386/2009 от 21.10.2009 однокомнатную квартиру площадью согласно проекту 49, 58 кв.м.(состоящей из общей площади квартиры, составляющей 41, 73 кв.м. и площади балкона (лоджии, веранды, террасы), составляющей 7, 85 кв.м., с учетом понижающего коэффициента 0,5), расположенной в блок-секции N 2 на 12 этаже, третья по счету слева направо на лестничной площадке с начальной продажной ценой 2 130 000 руб. на торгах;

- по договору участия в долевом строительстве N 381/2009 от 21.10.2009 однокомнатной квартиры площадью, согласно проекту 49,58 кв.м., (состоящей из общей площади квартиры, составляющей 41,73 кв.м. и площади балкона (лоджии, веранды, террасы) составляющей 7,85 кв.м., с учетом понижающего коэффициента 0,5) расположенной в блок секции N 2 на 11 этаже, третья по счету слева направо на лестничной площадке с начальной продажной ценой 2 130 000 руб. на торгах.

В удовлетворении остальной части исковых требований Банка отказано.

Исковые требования ООО "Техмонтаж" удовлетворены, признаны отсутствующим залоговое обременение, зарегистрированное на основании договора залога N 9044/1 от 09.12.2009 в пользу ОАО "Востоккредитбанк", а именно прав требования ООО "ТоргСервис" к ООО "Техмонтаж" по договорам участия в долевом строительстве NN 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Востоккредитбанк" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом уточнений), в которой просит оспариваемое решение в части отказа в удовлетворении исковых требований Банка и удовлетворенных исковых требований ООО "Техмонтаж" о признании обременений отсутствующими отменить в связи с неправильным применением норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела и нарушение процессуальных норм.

В обоснование жалобы указывает на целевой характер кредитной линии и возможность распоряжения ею только для оплаты по договорам участия в долевом строительстве; внесение ООО "ТоргСервис" за счет кредитных средств оплаты застройщику ООО "Техмонтаж" по 14 договорам долевого участия в строительстве в полном объеме.

Истец полагает, что изменение назначения платежа по исполненным договорам долевого участия без согласия банка является незаконным и свидетельствует о злоупотреблении правом (статья 10, 168 ГК РФ); суд обратил взыскание на имущественные права, принадлежащие третьим лицам, не привлеченным к участию в дело: по договору участия в долевом строительстве N 381/2009 в настоящий момент права зарегистрированы за Тюфтиной С.В., залог зарегистрирован в пользу Кредитного кооператива "Восточный фонд сбережений"; права в отношении квартиры по договору долевого участия N 386/2009, на которые суд также обратил взыскание, согласно выписке из ЕГРП вообще ни за кем не зарегистрированы.

ООО "Техмонтаж" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выразил несогласие с ней, и просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения, поскольку согласия ООО "Техмонтаж" на передачу в залог требований никогда не получалось, договор залога считается заключенным 09.03.2010 после его регистрации, поэтому действия ООО "Техмонтаж", совершенные в декабре 2009 не могут причинить вред интересам залогодержателя. Не целевое использование денежных средств не свидетельствует о ничтожности действий заемщика. Банк изначально выдал ООО "ТоргСервис" ничем не обеспеченный кредит и не может утверждать о нарушении своих прав. На момент заключения договора поручительства со стороны ООО "ТоргСервис", у данного общества отсутствовало обязательство перед банком по договору залога.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2012 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 31.01.2012 на 14 часов 30 минут.

При рассмотрении апелляционной жалобы представителем истца представлено письменное заявление о фальсификации договора поставки N 5 от 01.10.2009 со спецификацией, договора поручительства N 5/2009 от 01.10.2009, платежных поручений N 338 от 24.11.2009, N 346 от 01.12.2009, N 351 от 04.12.2009, N 352 от 07.12.2009, уведомлений об одностороннем расторжении договора поставки N 5 от 01.10.2009 направленные ООО "Стройситигрупп", ООО "Глорис" и ООО "ТоргСервис", соглашения б/н об исполнении договора поручительства N 5/2009 от 01.10.2009, претензии от 24.12.2009, требования об исполнении обязательства от 21.05.2010, предупреждения о необходимости погашения задолженности по уплате цены договоров участия в долевом строительстве от 14.04.2011, уведомления о расторжении договоров от 21.04.2011. Одновременно истец просил назначить судебную экспертизу по вопросу соответствует ли время нанесения оттисков печатей, подписей и время выполнения печатного текста на соглашении б/н об исполнении договора поручительства N 5/2009 от 18.12.2009 дате указанной на документе, в какой период нанесены оттиски печатей, подписи и печатный текстов, проведение экспертизы поручить Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (т.3).

Определением от 31.01.2012 Шестой арбитражный апелляционный суд в соответствии с частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36) перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судебное разбирательство назначил на 26.02.2013 года на 17 часов 00 минут, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Кредитный потребительский кооператив "Восточный Фонд Сбережений" (ОГРН 1102721000821, ИНН 2721173363, место нахождения: 680000, Хабаровский край, 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Гайдара, дом 14, оф. 5, почтовый адрес: г.Хабаровск. ул. Ленина, дом 18 - В, оф. 206) Тюфтину Светлану Валентиновну (680000, Хабаровский край, район имени Лазо, с. Бичевая пер. Кутузовский, дом 5, информация об этом размещена на официальном сайте суда в сети интернет.

Поскольку требования Банка обратить взыскание по договору залога N 9044/1 от 09.12.2009 касается, в том числе объектов прав требования по договору долевого участия в строительстве N 386/2009 от 21.10.2009 между ООО "ТоргСервис" и ООО "Техмонтаж" в отношении квартиры, права на которую как объект долевого строительства зарегистрированы за Левдиком Юрием Викторовичем и Синдецкой Ольгой Дмитриевной определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2013 указанные физические лица по ходатайству истца привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, судебное заседание отложено на 21.03.2013 на 15 часов 00 минут.

При рассмотрении дела представитель истца письменно заявил об уточнении заявления, заявил о фальсификации подписанного ООО "Техмонтаж", ООО "Глорис" и ООО "ТоргСервис", соглашения б/н от 18.12.2009 об исполнении договора поручительства от 01.10.2009 N 5/2009 между ними. Пояснил, что по данному соглашению ООО "ТоргСервис" как поручитель за ООО "Стройситигрупп" по договору поставки N 5 от 01.10.2009 дало согласие ООО "Техмонтаж" отнести ранее уплаченные ООО "ТоргСервис" денежные средства по договорам участия в долевом строительстве NN 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009 в размере 37 302 684, 50 руб. в счет погашения обязательств ООО "Стройситигрупп".

В результате у ООО "ТоргСервис", который ранее за счет полученных в Банке кредитных средств оплатил по договорам участия в долевом строительстве, вновь возникла обязанность перед ООО "Техмонтаж" оплатить денежные средства по оплате указанным договорам.

В связи с возникшей задолженностью, ООО "Техмонтаж" в одностороннем порядке заявил ООО "ТоргСервис" отказ от договоров участия в долевом строительстве.

Банк, который на основании договора залога N 9044/1 от 09.12.2009 выступал залогодержателем прав требования ООО "ТоргСервис" по указанным договорам участия в долевом строительстве не извещался о наличии указанных выше взаимоотношений залогодателя с ООО "Техмонтаж" и ООО "Стройситигрупп".

ООО "ТоргСервис" после даты составления соглашения от 18.12.2009 совместно с Банком участвовал в проведении проверки залогового имущества, что, по мнению представителя истца также свидетельствует о подготовке соглашения специально для возражения против требований Банка обратить взыскание на заложенное имущество. Данные документы представлены представителем апелляционному суду и приобщены к делу.

Истец просил назначить судебную экспертизу по вопросу соответствует ли время нанесения оттисков печатей, подписей и время выполнения печатного текста на соглашении об исполнении договора поручительства N 5/2009 от 18.12.2009 дате указанной на документе.

Поскольку подлинник указанного соглашения представлен в иное дело N А73-8378/2012 Арбитражного суда Хабаровского края, при рассмотрении которого представителем ОАО "Востоккредитбанк" так же подано заявление о фальсификации и назначена судебная технико-криминалистическая экспертиза соглашения, апелляционный суд с учетом доводов представителей о невозможности вызова в суд лиц подписавших соглашение, определением от 26.04.2013 приостановил производство по делу до получения результатов экспертизы в рамках дела N А73-8378/2012.

В связи с поступлением в суд заявления истца об окончании проведения экспертизы, Шестой арбитражный апелляционный суд возобновил рассмотрение дела, назначил слушание на 01.11.2013 на 09 часов 00 минут.

В связи с неявкой представителей лиц, участвующих в деле и отсутствием сведений о надлежащем извещении лиц, не предоставлением текста заключения эксперта N 201/4-3, N 412/3-3 от 28.08.2013, судебное разбирательство отложено на 11.12.2013.

В ходе рассмотрения дела от Серкина М.Ю. представлен отзыв на исковое заявление (т.5, л.д. 21-22) в котором он не согласился с суммой иска, поскольку, по его мнению, размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушенного обязательства. Размер пени 1% и размер дополнительной платы 0,5% за каждый день просрочки на сумму остатка задолженности являются чрезмерно высокими и значительно превышающим ставку рефинансирования. Считает несоответствующим действующему законодательству требование о взыскании комиссии за ведение ссудного счета, поскольку не является самостоятельной услугой. Представил свой расчет неустойки исходя из двукратной ставки рефинансирования 8,25%, согласно которому дополнительная плата за каждый день просрочки на сумму основного долга за период с 01.05.2010 по 30.04.2012 (510 дней) составит 10 575 290,30 руб. (45 241 882,50 руб. *510 дней*16,5%/36000), пеня за каждый день просрочки на сумму остатка пророченных процентов составит 2 917 449,74, в связи с чем взысканию всего подлежит 58 734 622,04 руб. (45 241 882 руб. (основной долг), 10 575 290,30 руб. (дополнительная плата), 2 917 449,74 пеня за просрочку платежа по уплате процентов).

Тюфтиной С.В., КПК "Восточный фонд сбережений" представлены отзывы на иск, в котором они указали, что Тюфтина С.В. является добросовестным приобретателем квартиры площадью согласно проекту 49,85 кв.м., расположенной в блок секции N 2 на 11 этаже третья по счету слева направо на лестничной площадке в многоэтажном жилом доме по ул. Рокоссовского в Индустриальном районе г. Хабаровска (1-ый пусковой комплекс). 24.02.2011 с ООО "Техмонтаж" заключен договор долевого участия N 381-1/2011 в отношении однокомнатной квартиры, договор зарегистрирован под номером 27-27-01/011/2011-613.

04.07.2011 между КПК "Восточный фонд сбережений" и Тюфтиным В.М., Тюфтиной С.В. заключен договор N 002/ДЗ жилищного ипотечного займа в размере 1 165 287 руб., сроком на 120 месяцев, в обеспечение исполнения обязательств по данному договору заключен договор залога имущественных прав N 002/ЗИП, который зарегистрирован за номером 27-27-01/-88/2011-605. Обязательства по договору ипотечного жилищного займа исполнены досрочно в полном объеме на сумму 1 287 207,67 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержала исковые требования. Со ссылкой на заключение эксперта N 201/4-3, N 412/3-3 от 28.08.2013 указала, что доводы Банка о фальсификации документов нашли подтверждение, фактически ООО "ТоргСервис" оплатило спорные договоры, в связи с чем, у ООО "Техмонтаж" отсутствовали основания для расторжения договоров долевого участия. ООО "ТоргСервис" изменило назначение платежа по истечении месяца со дня платежа, что является недопустимым. С доводами Серкина М.Ю.о снижении неустойки не согласна, ввиду того, что Серкин М.Ю. является третьим лицом, не заявляющим самостоятельных исковых требований. Расчет, представленный Серкиным, является неверным. Просит исковые требования о взыскании по кредитному договору удовлетворить, обратить взыскание на заложенные права требования по договорам долевого участия. Полагает, что оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Техмонтаж" не имеется. Требование о взыскании комиссии за ведение ссудного счета основаны на договоре.

Представитель ООО "Техмонтаж" в судебном заседании указал на отсутствие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество ввиду расторжения договоров долевого участия в долевом строительстве. Первоначальный платеж дольщика - ООО "ТоргСервис" был произведен, но впоследствии был произведен зачет в счет исполнения договора поручительства от 01.10.2009. Таким образом, ООО "ТоргСервис" не считается исполнившим договора долевого участия в части оплаты, в связи с чем, 11 из 13 договоров долевого участия были расторгнуты. Заключение эксперта по делу N А73-8378/2012 не дает однозначного ответа о том, когда было подписано соглашение об исполнении договора поручительства, заключение носит вероятностный и предположительный характер, в связи с чем, не может рассматриваться в качестве доказательства по делу. Иными документами, имеющимися в материалах дела (договор поручительства, уведомления) подтверждается подлинность соглашения об исполнении поручительства. Факт злоупотребления правом в соответствии со статьей 10 ГК РФ, материалами дела не подтвержден. ООО "ТоргСервис" и Банк заключили договоры залога в отсутствие согласия застройщика. ООО "Техмонтаж" не был поставлен в известность о заключении договоров залога.

От представителя ООО "Техмонтаж" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела товарных накладных о поставке товара от ООО "Стройситигрупп", приказы и акты о хранении документов, подтверждающих условия хранения документов, о вызове в суд свидетеля Козей О.А. (директор ООО "Глорис"), которая сможет дать пояснения о дате подписания соглашения об исполнении договора поручительства.

Представитель Банка возражала против удовлетворения ходатайств ООО "Техмонтаж". Дополнительно пояснила, что договор об исполнении поручительства подогнаны под договора, в том числе с участием ООО "Глорис", оплаченные с использованием средств Банка.

В судебном заседании 11.12.2013 в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 18.12.2013 до 17 часов 00 минут.

После перерыва от представителя ООО "Техмонтаж" поступило ходатайство о назначении по делу экспертизы с целью оценки рыночной стоимости прав требования ООО "ТоргСервис" по договорам долевого участия в строительстве N 453/2009 от 19.10.2009, N 386/2009 и N 381/2009 от 21.10.2009.

Иные лица, участвующие в деле, извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статей 121-123 АПК РФ, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции к назначенному времени не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих в деле, на основании статьи 156 АПК РФ.

По существу требований установлено следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.10.2009 между ООО "Техмонтаж" (застройщик) и ООО "ТоргСервис" (участник)заключены договоры участия в долевом строительстве N N 381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, N386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009, 19.10.2009 договор N 453/2009 по условиям которых участник принял на себя обязательства по финансированию строительства одно-двухкомнатных квартир в многоэтажном жилом доме и закрытой многоэтажной автостоянке манежного типа с подземной автопарковкой по ул. Рокоссовского в Индустриальном районе г. Хабаровске (1-й пусковой комплекс), расположенного на земельном участке с кадастровым номером N 27:23:051113:54, по адресу: Хабаровский край, г. Хабаровск. Индустриальный район, участок находится примерно в 31,6 м по направлению на северо-запад от ориентира "Жилое здание", расположенного за пределами участка, адрес ориентира: ул. Рокоссовского, дом N 24 (далее- многоэтажный жилой дом) в размере, определенном договорами участия в долевом строительстве (далее- договора долевого участия).

11.11.2009 между ОАО "Востоккредитбанк" (кредитор) и ООО "ТоргСервис" (заемщик) заключен договор N 9044 по условиям которого кредитор открывает заемщику кредитную линию с лимитом выдачи с правом досрочного закрытия на оплату договоров долевого участия в строительстве.

Лимит выдачи устанавливается с 11.11.2009 в размере 45 241 882,50 руб. под 20% годовых, срок возврата не позднее 01.12.2011.

Разделом 2 договора установлена обязанность заемщика по оплате кредитору комиссии за выдачу части кредита (транша) в размере 2% от суммы выдаваемой части кредита не позднее последнего рабочего дня календарного месяца; комиссии за ведение ссудного счета в размере 0,5% от остатка ссудной задолженности на последний рабочий день календарного месяца; при несвоевременном погашении кредита оплате дополнительной платы из расчета 0,5% за каждый день просрочки на сумму остатка просроченного кредита; за каждый день просрочки по уплате процентов заемщик оплачивает пеню в размере 1% от суммы платежа ка каждый день просрочки (т.1, л.д. 22-29).

Денежные средства по кредитному договору N 9044 были перечислены ООО "ТоргСервис" 11.11.2009 (т.1. л.д. 55).

16.04.2010 между ОАО "Востоккредитбанк" (кредитором) и Серкиным Максимом Юрьевичем (поручителем) заключен договор поручительства N 9044/3, по условиям которого поручитель безусловно и безотзывно обязался перед кредитором отвечать за исполнение ООО "ТоргСервис" его обязательств по договору кредитной линии N 9044 от 11.11.2009, в полном объеме.

После получения кредитной линии от банка, ООО "ТоргСервис" 12.11.2009 произвело оплату по договорам долевого участия (т.3., л.д. 48-61).

В обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору N 9044 от 11.11.2009 между ОАО "Востоккредитбанк" и ООО "ТоргСервис" 09.12.2009 заключен договор N 9044/1 залога права требования по договорам участия в долевом строительстве NN 381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, N386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, договор N 9044/2 залога права требования по договору участия в долевом строительстве N 453/2009 от 19.10.2009(т.1, л.д. 93-109).

Согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 25.02.2013 (т.4, л.д. 9-40), государственная регистрация обременения прав в виде залога зарегистрирована за ОАО "Востоккредитбанк" 14.01.2010 за номером 27-27-01/145/2009-153 по следующим договорам долевого участия в строительстве 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, N 453/2009 от 19.10.2009.

Согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 15.02.2013 государственная регистрация обременения прав в виде залога за ОАО "Востоккредитбанк" по договора долевого участия N 381/2009 и 386/2009 произведена 09.03.2010 за N 27-27-01/145/2009-152.

Из письма Управления Росреестра по Хабаровскому краю от 09.08.2012 N 03-23/8801 следует, что 11.11.2010 в управление поступило заявление от ОАО "Востоккредитбанк" и ООО "ТоргСервис" о прекращении записи об ипотеке N 27-27-01/145/2009-152, в связи с чем, указанная запись была прекращена (т.3, л.д. 47).

В свою очередь, согласно выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 25.02.2013 участником долевого строительства объекта в многоквартирном жилом доме: однокомнатная квартира, номер этажа 11, номер объекта: блок-секция N 2, третья по счету слева направо на лестничной площадке, проектная площадь 49,58 кв.м., является Тюфтина Светлана Валентиновна. В отношении указанного объекта зарегистрирован залог прав требований участника долевого строительства 15.07.2011, номер государственной регистрации 27-27/01/088/2011-605 за кредитным потребительским союзом "Восточный фонд сбережений).

Участником долевого строительства объекта в многоэтажном жилом доме: однокомнатная квартира, номер этажа 12, номер объекта: блок-секция N 2, третья по счету слева направо на лестничной площадке, проектная площадь 49,58 кв.м., являются Левдик Юрий Викторович и Синдецкая Ольга Дмитриевна. Договор долевого участия зарегистрирован 20.07.2012, номер регистрации 27-27-01/091/2012-398.

Ранее, в отношении указанных объектов участником долевого строительства являлось ООО "ТоргСервис" по договорам N 381/2009 и 386/2009 от 21.10.2009.

ООО "ТоргСервис, что последним не оспаривается, оплату по кредитному договору не производил, в связи с чем, по состоянию на 30.04.2012 задолженность составила 45 241 882,50 руб., проценты по кредиту 18 121 543,07 руб., дополнительная плата в размере 0,5% за каждый день просрочки на сумму остатка просроченного кредита 116 950 266,26 руб., пеня в размере 1% за каждый день просрочки на сумму остатка просроченных процентов 63 472 749,79 руб., комиссия за ведение ссудного счета 5 429 025,90 руб. Итого, согласно расчета истца, задолженность составляет 249 215 467,53 руб.

Неисполнение ООО "ТоргСервис" своих обязательств по договору об открытии кредитной линии N 9044 от 11.11.2009 явилось основанием для обращения ОАО "Востоккредитбанк" в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Также, из материалов дела следует, что 01.10.2009 между ООО "Стройситигрупп" (поставщик) и ООО "Техмонтаж" (покупатель) заключен рамочный договор поставки строительных материалов N 5, с указанием предварительной общей стоимости товара, подлежащего передаче на сумму 126 900 000 руб.

Приложением N 1 к указанному договору была оформлена спецификация на поставку фанеры 1 сорта АОГУМАНЬ, которая подлежала поставке по заявке, без указания цены за единицу товара и количества подлежащего поставке товара (т.2, л.д. 93-95).

В тот же день, 01.10.2009 между ООО "Техмонтаж" (кредитор), ООО "Глорис", ООО "ТоргСервис" (поручители) заключен договор поручительства N 5/2009 по условиям которого поручители обязались перед кредитором нести солидарную ответственность с ООО "Стройситигрупп" в полном объеме за своевременное исполнение должником обязательств, указанных в пункте 1.2 договора, а именно за исполнение ООО "Стройситигрупп" (должником) своих обязательств по договору поставки N 5 от 01.10.2009. Кредитор вправе предъявить к поручителям требования об оплате денежных средств, перечисленных авансом по договору поставки N 5 от 01.10.2009, при непоставке либо недопоставке оплаченных ТМЦ. Кроме того, поручители отвечают перед кредитором должника за исполнение обязательств по пункту 4.2. договора поставки в части ответственности должника по уплате неустойки в размере 18% годовых от суммы задолженности с даты перечисления денежных средств до даты оплаты (т.2, л.д. 96-98).

Платежными поручениями N 338 от 24.11.2009, N 346 от 01.12.2009,N 351 от 04.12.2009, N 352 от 07.12.2009, ООО "Техмонтаж" произвело оплату ООО "Стройситигрупп" в размере 70 000 000 руб. с указанием в назначении платежа "за стройматериалы".

При этом, материалы дела не содержат сведений об оформлении между указанными сторонами договора поставки спецификаций (заявок), определяющих количество подлежащего поставке товара, цену за единицу, сроки и место поставки товара.

Согласно товарным накладным N 98 от 07.12.2009, N 91 от 01.12.2009, N 87 от 24.11.2009 ООО "Стройситигрупп" произведена поставка фанеры 1 сорта АОГУМАНЬ на сумму 7 604 250 руб.

Уведомлением от 17.12.2009 ООО "Техмонтаж" расторг договор поставки с ООО "Стройситигрупп" в связи с не поставкой товара, который согласно указанного письма должен был быть поставлен 17.12.2009.

В тот же день, письмом от 17.12.2009 ООО "Техмонтаж" потребовало от ООО "Глорис" и ООО "ТоргСервис" погасить задолженность ООО "Стройситигрупп" в сумме 62 395 750 руб. (т.2, л.д. 104).

18.12.2009 между ООО "Техмонтаж", ООО "ТоргСервис", ООО "Глорис" заключено соглашение об исполнении договора поручительства N 5/2009 от 01.10.2009 в соответствии с которым поручители признали задолженность ООО "Стройситигрупп" в размере 62 395 750 руб., ООО "ТоргСервис" дал согласие ООО "Техмонтаж" на отнесение в счет погашения обязательств по договору денежных средств в сумме 37 302 684,50 руб., уплаченных ответчиком на счет ООО "Техмонтаж" по договорам долевого участия в строительстве от 21.10.2009 N N 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 292/2009, 393/2009.

Согласно пункту 4 указанного соглашения, последствием подписания настоящего соглашения для поручителей является восстановление их обязанности оплатить денежные средства по договорам долевого участия в строительстве, указанные в пункте 2.1., 2.2. соглашения.

Претензиями от 24.12.2009 (получена ООО "ТоргСервис" 25.12.2009), 21.05.2010 (получена 24.05.2010), 14.03.2011 (получена 14.03.2011) ООО "Техмонтаж" потребовал оплаты задолженности в размере 37 302 684,50 руб. по указанным выше договорам долевого участия в строительстве, которые исполнены не были.

Письмом от 21.04.2011 (получено ответчиком в тот же день) в связи с невыполнением ООО "ТоргСервис" условий договоров долевого участия в части оплаты 37 302 684,50 руб., ООО "Техмонтаж" отказался от исполнения и расторг в одностороннем порядке договоры долевого участия в строительстве от 21.10.2009 N 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 292/2009, 393/2009.

Полагая, что залог права требования по договорам долевого участия в строительстве от 21.10.2009 N 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 292/2009, 393/2009 прекратился в силу закона, ООО "Техмонтаж" обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о признании обременения - залога прав требований по указанным договорам отсутствующим.

Изучив и дав оценку материалам дела, выслушав позицию сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 30 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Правоотношения сторон в связи с заключением кредитного договора регулируются положениями главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ).

Согласно статье 819 Гражданского кодекса по кредитному договору банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

В силу части 2 статьи 819 Гражданского кодекса к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 главы 42, если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

Пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса предусмотрено, что договор вступает в действие и становится обязательным для сторон в виде общего правила с момента его заключения.

Договор займа в силу статьи 808 Гражданского кодекса является реальным договором и считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Представленными доказательствами подтверждается факт получения денежных средств ответчиком по кредитному договору и не оспаривается.

Согласно статье 810 Гражданского кодекса заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Согласно представленному расчету истца (не оспоренного ответчиком) задолженность ответчика по просроченному основному долгу составляет 45 241 882,50 руб.

Поскольку доказательства уплаты задолженности в указанной сумме в материалах дел отсутствуют, требование о ее взыскании подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Согласно статье 809 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Согласно представленному расчету истца, также не оспоренному ответчиком, размер задолженности по неоплаченным процентам за пользование кредитом за период с 01.05.2010 по 30.04.2012 составил 18 121 543,07 руб., которые на основании указанной нормы права подлежит взысканию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 811 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных пунктом 1 статьи 809 ГК РФ.

Статьей 329 Гражданского кодекса предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

В соответствии с разделом 2 договора при несвоевременном гашении кредита подлежит оплате дополнительная плата из расчета 0,5% за каждый день просрочки на сумму остатка просроченного кредита; за каждый день просрочки по уплате процентов заемщик оплачивает пеню в размере 1% от суммы платежа ка каждый день просрочки (т.1, л.д. 22-29).

Согласно расчету истца, дополнительная плата за каждый день просрочки на сумму остатка просроченного кредита за период с 01.12.2010 по 30.04.2012 составляет 116 950 266,26 руб., пеня за период с 01.06.2010 по 30.04.2012 составляет 63 472 749,79 руб.

Расчеты дополнительной платы и неустойки судом апелляционной инстанции проверены, признаны верными.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что материалами дела подтверждены и не оспариваются ответчиком факт неоплаты процентов по кредитному соглашению, нарушения предусмотренных договорами сроков оплаты основной задолженности по кредиту, сроков уплаты процентов за пользование кредитом, требование о взыскании дополнительной платы и неустойки заявлено Баком обоснованно.

В отношении указанных требований, третьим лицом Серкиным М.Ю. заявлены возражения с указанием на их несоразмерность последствиям неисполненных обязательств и применение статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта (часть 2 статьи 51 АПК РФ).

На основании статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчик в судебные заседания не являлся, отзывов на иск не предоставлял, ходатайства о снижении неустойки на основании статьи 33 ГК РФ не заявлял.

Исходя из буквального толкования положений 364 ГК РФ, а также с учётом разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В свою очередь, третье лицо не наделено правами на заявление ходатайства о снижении неустойки, так как в настоящем деле ответчиком (должником) не является.

При этом, по смыслу статьи 364 ГК РФ в случае предъявления соответствующих требований к поручителю, последний вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства, даже если должник о них не заявлял.

В связи с изложенным, оснований для снижении неустойки в силу положений статьи 333 ГК РФ не имеется.

Также, истцом заявлено требование о взыскании комиссии за ведение ссудного счета, которая за период с 01.05.2010 по 30.04.2012 составила 5 429 025,90 руб.

В пункте 2.1. договора кредитной линии N 9044 от 11.11.2009 установлена обязанность заемщика по оплате кредитору комиссии за ведение ссудного счета в размере 0,5% от остатка ссудной задолженности на последний рабочий день календарного месяца, которая оплачивается ежемесячно в последний рабочий день календарного месяца в течение всего срока действия договора.

Согласно абзацу девятому пункта 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" комиссии за рассмотрение кредитной заявки, за выдачу кредита по условиям договора уплачиваются единовременно при выдаче кредита и денежных средств, подлежащих зачислению на счет заемщика, поэтому подлежат оценке судом на предмет того, взимаются ли они за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект. При установлении того обстоятельства, что комиссии были предусмотрены за стандартные действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор, такие условия договора являются ничтожными, а денежные суммы, уплаченные банку в их исполнение, подлежат возврату. Условия договора о тех комиссиях, обязанность по уплате которых является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа (комиссия за поддержание лимита кредитной линии, за ведение ссудного счета), являются притворными, они прикрывают договоренность сторон о плате за кредит, которая складывается из размера процентов, установленных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий.

Дав оценку условиям договора, суд апелляционной инстанции установил, что в пункте 2.1 договора комиссия за ведение ссудного счета установлена банком за совершение таких действий, которые непосредственно не создают для клиента банка какого-либо отдельного имущественного блага, не связанного с заключенным сторонами кредитным договором, или иного полезного эффекта, поэтому ведение в данном случае ссудного счета не является услугой в смысле статьи 779 Гражданского кодекса.

Как следует из Информационного письма Центрального банка РФ N 4 от 29.08.2003, ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ, и Положения Банка России N 54-П от 31.08.1998, они используются для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности, то есть операций по предоставлению заемщикам и возврату ими денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами. Соответственно, ведение ссудного счета - обязанность банка, но не перед заемщиком, а перед Банком России, которая возникает в силу закона.

Между тем, плата за ведение ссудного счета по условиям договора N 9044 от 11.11.2009 возложена на заемщика.

Таким образом, действия банка по ведению ссудного счета в рамках исполнения кредитного договора, учитывая, что счет открывается в целях отслеживания ссудной задолженности и отчетности, нельзя квалифицировать как банковскую услугу, совершенную в интересах заемщика, а потому требование по оплате данной операции является неправомерным.

Следовательно, положение пункта 2.1 договора кредитной линии N 9044 от 11.11.2009 в части установления комиссии за ведение ссудного счета является ничтожным в силу статьи 168 ГК РФ,

При таких обстоятельствах, требование Банка о взыскании с ООО "ТоргСервис" комиссии за ведение ссудного счета в размере 5 429 025,90 руб. подлежит оставлению без удовлетворения.

В отношении требования об обращении взыскания на заложенные права требования по договорам долевого участия.

Кредитный договор N 9044 от 01.11.2009 обеспечивался соответственно договорами о залоге имущества залогодателя.

Истцом заявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество по договорам залога N 9044/1 от 09.12.2009 и N 9044/2 от 09.12.2009.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе, залогом.

Согласно статье 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству, (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

В силу статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Статьей 336 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

В силу статьи 337 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В соответствии со статьей 348 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Согласно статье 349 Гражданского кодекса Российской Федерации Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по решению суда, если соглашением залогодателя и залогодержателя не предусмотрено обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке.

В соответствии со статьей 350 Гражданского кодекса Российской Федерации реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 настоящего Кодекса обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке или законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.

Таким образом, поскольку ООО "ТоргСервис" допущена просрочка погашения полученного кредита и уплаты процентов за пользование кредитом, а истец в свою очередь, обратился с иском об обращении взыскания на заложенное имущество по договорам залога, требования об обращении взыскания на заложенные объекты прав требования по договорам долевого участия заявлены правомерно.

Возражая против иска, полагая, что залог права требования по договорам долевого участия в строительстве от 21.10.2009 N 382/2009,, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 292/2009, 393/2009 прекратился в силу закона, ООО "Техмонтаж" обратился в с иском о признании обременения - залога прав требований по указанным договорам отсутствующим.

Рассматривая указанные требования, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Материалами дела установлено, что между ООО "ТоргСервис" и ООО "Техмонтаж" были заключены договоры долевого участия в строительстве квартирN N 381/2009, 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, N386/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, N 453/2009 от 19.10.2009.

Для оплаты указанных договоров участия в долевом строительстве ответчику Банком был выдан кредит, права требования по договорам долевого участия в строительстве переданы истцом в залог банку по договорам N 9044/1 и N 9044/2 от 09.12.2009.

При этом, согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по состоянию на 25.02.2013, в залоге у банка находятся права требования по договорам N N 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 392/2009, 393/2009 от 21.10.2009, N 453/2009 от 19.10.2009.

Запись об ипотеке N 27-27-01/145/2009-152 от 09.03.2010 устанавливающая обременения в виде залога по договорам долевого участия в строительстве N 381/2009 и N 386/2009 согласно письму Управления Росреестра по Хабаровскому краю от 09.08.2012 была аннулирована по совместному заявлению истца и ответчика.

12.11.2009 ООО "ТоргСервис", как участник долевого строительства, оплатило в счет строительства квартир 45 241 822,50 рублей, перечислив их на расчетный счет ООО "Техмонтаж" с участием ОАО "Востоккредитбанк" как платежной организации.

Между тем, соглашением от 18.12.2009, заключенным с участием ООО "ТоргСервис" и ООО "Техмонтаж", ответчик, как поручитель по договору поставки от 01.10.2009 признал задолженность ООО "Стройситигрупп" в размере 62 395 750 руб., дал согласие ООО "Техмонтаж" на отнесение в счет погашения обязательств по договору поставки денежных средств в сумме 37 302 684,50 руб., уплаченных им по договорам долевого участия в строительстве от 21.10.2009 N N 382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/200 9, 391/2009, 292/2009, 393/2009.

По условиям указанного соглашения, восстановлена обязанность ООО "ТоргСервис" оплатить денежные средства по договорам долевого участия в строительстве, указанные в пункте 2.1., 2.1. соглашения.

В силу положений статей 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии пунктом 1 статьи 408 Гражданского кодекса надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку обязательства ООО "ТоргСервис" по договорам долевого участия в части оплаты были прекращены надлежащим исполнением, в связи с чем, платежи во исполнение по ним не могут быть отнесены в качестве оплаты по иным договорам.

В ходе рассмотрения дела ОАО "Востоккредитбанк" было заявлено о фальсификации представленного в дело соглашения об исполнении договора поручительства N 5/2009 от 18.12.2009. Истец просил назначить судебную экспертизу по вопросу соответствует ли время нанесения оттисков печатей, подписей и время выполнения печатного текста на соглашении об исполнении договора поручительства дате указанной на документе.

Поскольку подлинник указанного соглашения представлен в иное дело N А73-8378/2012 Арбитражного суда Хабаровского края, при рассмотрении которого представителем ОАО "Востоккредитбанк" так же подано заявление о фальсификации и назначена судебная технико-криминалистическая экспертиза соглашения, апелляционный суд с учетом доводов представителей о невозможности вызова в суд лиц подписавших соглашение, определением от 26.04.2013 приостанавливал производство по делу до получения результатов экспертизы в рамках дела N А73-8378/2012.

Согласно заключению эксперта по арбитражному делу N А73-8378/2012 время выполнения оттисков печатей ООО "Глорис", ООО "Техмонтаж", ООО "ТоргСервис" в соглашении б/н от 18.12.2009 не соответствует указанной в документе дате. Указанные документы выполнены не ранее 2012 года (при условии, что до поступления на экспертизу основную часть времени документ хранился в типовых условиях документооборота, предполагающих темновое хранение при комнатных температурах от 20 до 30 градусах). Решить поставленные вопросы в отношении текста соглашения и подписей на соглашении не представилось возможным.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В силу положений пункта 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения названных требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц.

Как следует из материалов дела, договора залога (между Банком и ООО "Глорис") был заключен в декабре 2009 года после исполнения ООО "ТоргСервис" своих обязанностей по уплате денежных средств по договорам участия в долевом строительстве (в ноябре 2009 года ), о чем было известно Банку, в связи с чем, Банк полагал, что ответчику принадлежит право требования от ООО "Техмонтаж" квартир, являющихся предметом залога.

Вместе с тем, ООО "ТоргСервис" на момент заключения договоров залога, располагало информацией о восстановлении своей обязанности по оплате ООО "Техмонтаж" денежных средств по договорам долевого участия в строительстве, а также о намерении ООО "Техмонтаж" расторгнуть договоры долевого участия в строительстве, между тем, скрыло данную информацию от Банка.

С учетом условий кредитного договора N 9044, по условиям которого ответчику был предоставлен кредит для внесения оплаты по договорам долевого участия в строительстве, устанавливающего целевой характер использования средств, и предусматривающий ответственность за возникновение необеспеченной задолженности кредита, зачисление суммы кредита на счет, открытый у истца, оплату кредита через ОАО "Востоккредитбанк", действия ООО "ТоргСервис" по изменению назначения платежа по истечении более месяца после произведения оплаты без уведомления об этом Банка, являются недобросовестными, неразумными, влекущими нарушение стабильности и определенности в гражданских правоотношениях и признаются судом злоупотреблением правом с намерением причинить вред Банку.

При этом, дав оценку договору поставки от 01.10.2009, являющегося рамочным по существу, в отсутствие доказательств, подтверждающих согласование его сторонами его существенных условий (срок поставки, количество товара), то есть фактически возникшего обязательства ООО "Стройситигрупп", получение последним требования 18.12.2009 о расторжении договора и возврата денежных средств, а также действиям ООО "ТоргСервис" и ООО "Техмонтаж" по подписанию в тот же день (18.12.2009) в отсутствие сведений об отказе основного должника о возврате аванса соглашения, которым кредитные средства в счет оплаты по договорам долевого участия в строительстве квартир отнесены в счет погашения обязательств по договору поручительству N 5/2009, с учетом заключения эксперта, полученного в рамках дела А73-8378/2012, суд апелляционной инстанции оценивает их критически, совершенных с целью намеренного уклонения ООО "ТоргСервис" от надлежащего исполнения кредитного договора и лишения Банка обеспечения по кредиту.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание фактическое исполнение ООО "ТоргСервис" своих обязательств по договорам долевого участия, расторжение указанных договоров в одностороннем порядке по основанию, предусмотренному пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не может быть признано законным, встречный иск ООО "Техмонтаж" не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание основания отказа в удовлетворении встречного иска, ходатайство ООО "Техмонтаж" о допросе свидетеля Казей О.А (бывшего директора ООО "Глорис") подлежит отклонению.

По результатам проверки заявления о фальсификации суд с учетом пояснений представителя ООО "Техмонтаж" об обстоятельствах подписания соглашения, результатов судебной экспертизы содержащих выводы под условием (в отношении проставления печати) и не возможности дачи заключения в отношении подписания отклонил заявление о фальсификации как не нашедшего подтверждения.

Доводы жалобы о том, что договоры залога являются ничтожными, поскольку не получено согласие застройщика на их заключение, рассмотрены апелляционным судом и отклоняются, поскольку действующее законодательство не содержит нормы, предусматривающей необходимость получения согласия застройщика на передачу права требования по строящемуся объекту в залог в случае, когда участником строительства обязательство по оплате исполнено, а согласно пункту 3 статьи 335 ГК РФ залогодателем права может быть лицо, которому это право принадлежит.

В соответствии со статьей 350 Гражданского кодекса реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 настоящего Кодекса обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке или законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.

В силу пункта 1 статьи 50 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залог недвижимости)" (далее- Закон об ипотеке) залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества названных в статьях 3 и 4 настоящего Федерального закона требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.

На основании пункта 1 статьи 56 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание, реализуется путем продажи с публичных торгов.

Материалами дела установлено заключение между банком и обществом договоров ипотеки N N9044/1 и N9044/2 от 09.12.2009, в которых согласована залоговая стоимость имущественных прав, составляющих предмет залога, установлен перечень и объем обеспечиваемых обязательств.

Реализация заложенного имущества, в силу указанных правовых норм, должна производится путем открытых торгов.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 54 Закона об ипотеке начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора - самим судом.

Поскольку спора по поводу определения начальной продажной цены между сторонами в ходе судебного разбирательства не возникло, начальная продажная цена на публичных торгах устанавливается судом исходя из стоимости предмета залога, определенной в самих договорах залога в пункте 1.1.

В пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 26 разъяснено, что при принятии решения об обращении взыскания на предмет залога арбитражные суды должны учитывать то обстоятельство, что указание в решении суда начальной продажной цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент реализации, может впоследствии привести к нарушению прав кредитора или должника в ходе осуществления исполнительного производства.

Доказательств того, что цены заложенного имущества, существенно отличающейся от его рыночной стоимости на момент рассмотрения спора, в материалы дела не представлено. Должник (ООО"ТоргСервис") по обязательствам которого обращается взыскание на предмет залога не оспаривал стоимость заложенного имущества.

Ходатайство ООО "Техмонтаж" о назначении по делу экспертизы с целью определения рыночной стоимости предмета залога, поскольку реальная рыночная стоимость прав по договорам долевого участия составляет меньшую сумму, отклоняется, поскольку последний стороной договоров залога не является.

Кроме того, на протяжении рассмотрения дела ни в суде первой ни апелляционной инстанции ранее указанных ходатайств не заявлюсь, принимая во внимание срок рассмотрения дела ( с мая 2012 года) заявление ООО "Техмонтаж" ходатайства в непосредственно перед вынесением решения после отложения и объявления перерыва не отвечает задачам справедливого публичное судебного разбирательства в разумный срок, и рассматривается судом как злоупотребление своими процессуальными правами.

При таких обстоятельствах, поскольку ООО "ТоргСервис" допущено нарушение сроков погашения полученного кредита и уплаты процентов за пользование кредитом, а Банк в свою очередь, обратился с иском об обращении взыскания на заложенное имущество, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности заявленных требований об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитного договора по договорам залога N 9044/1 и N 9044/2 от 09.12.2009 прав в части обращения взыскания на права требования ООО "ТоргСервис" по договорам долевого участия в строительстве N 453/2009 от 19.10.2009, NN382/2009, 383/2009, 384/2009, 385/2009, 387/2009, 388/2009, 389/2009, 390/2009, 391/2009, 292/2009, 393/2009 от 21.10.2009.

В удовлетворении требований об обращении взыскания на права требования по договорам долевого участия N 381/2009 и N 386/2009 от 21.10.2009 суд апелляционной инстанции на основании статьи 348 ГК РФ отказывает, поскольку на момент рассмотрения спора, обязательства ответчика (должника) не обеспечены залогом прав по указанным договорам, что подтверждается выписками из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок.

Поскольку решение суда первой инстанции обратить взыскание на заложенное имущество принято о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле и затрагивает права Кредитного потребительского кооператива "Восточный Фонд Сбережений", Тюфтиной С.В., Левдика Ю.В., Синдецкой О.Д. по обстоятельствам, изложенным в описательной части, решение в любом случае подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы подлежат возложению на проигравшие стороны в соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края по делу от 25.10.2012 по делу N А73-5654/2012 отменить.

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ТоргСервис" (ОГРН 1092723001315) в пользу Открытого акционерного общества "Востоккредитбанк" (ОГРН 1022800000376) 243 786 441, 62 руб., в том числе основной долг в сумме 45 241 882, 50 руб., проценты за пользование кредитом в сумме 18 121 543, 07 руб. пени за просрочку уплаты процентов по кредиту в сумме 63 472 749, 79 руб., дополнительная плата в сумме 116 950 266, 26 руб., в остальной части отказать.

Обратить взыскание на заложенные по договору залога N 9044/1 от 09.12.2009 принадлежащие Обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСервис" (ОГРН 1092723001315) права требования по договорам участия в долевом строительстве в отношении следующего имущества, расположенного в многоэтажном жилом доме по ул. Рокоссовского (1 пусковой комплекс) на земельном участке с кадастровым номером 27:23:051113:54 по адресу Хабаровский край, город Хабаровск, Индустриальный район, участок примерно в 31,6 метрах по направлению на северо-запад от ориентира "жилое здание", расположенное за пределами участка, адрес ориентира улица Рокоссовского, дом 24, путем продажи с публичных торгов:

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 11, номер объекта: блок секция N 2, четвертая по счету слева направо на лестничной площадке, планируемая площадь 69,76 кв.м. с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 120 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 382/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 11, номер объекта: блок секция N 2, пятая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 79,78 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 510 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 383/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 12, номер объекта: блок- секция N 2, первая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 69,45 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 110 000 (договор долевого участия в строительстве N 384/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 12, номер объекта: блок секция N 2, вторая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 80,39 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 530 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 385/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 12, номер объекта: блок секция N 2, четвертая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 69,76 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных 3 120 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 387/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 12, номер объекта: блок секция N 2, пятая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 79,78 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 510 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 388/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 13, номер объекта: блок секция N 2, первая по счету слева направо на лестничной площадке, проектная (планируемая) площадь 69,45 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 110 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 389/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 13, номер объекта: блок секция N 2, вторая по счету слева направо на лестничной клетке, проектная (планируемая) площадь 80,39 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 530 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 390/2009 от 21.10.2009);

-однокомнатной квартиры, номер этажа 13, номер объекта: блок секция N 2, третья по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 49,58 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 2 130 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 391/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 13, номер объекта: блок секция N 2, четвертая по счету слева направо на лестничной площадке, проектная (планируемая) площадь 69,76 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 120 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 392/2009 от 21.10.2009);

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 13, номер объекта: блок секция N 2, пятая по счету слева направо на лестничной площадке, проектная (планируемая) площадь 79,78 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 510 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 393/2009 от 21.10.2009).

Обратить взыскание на заложенные по договору залога N 9044/2 от 09.12.2009 принадлежащие Обществу с ограниченной ответственностью "ТоргСервис" (ОГРН 1092723001315) права требования по договору участия в долевом строительстве в отношении следующего имущества, расположенного в многоэтажном жилом доме по ул. Рокоссовского (1 пусковой комплекс) на земельном участке с кадастровым номером 27:23:051113:54 по адресу Хабаровский край, город Хабаровск, Индустриальный район, участок примерно в 31,6 метрах по направлению на северо-запад от ориентира "жилое здание", расположенное за пределами участка, адрес ориентира улица Рокоссовского, дом 24, путем продажи с публичных торгов:

-двухкомнатной квартиры, номер этажа 12, номер объекта: блок секция N 3, первая по счету слева направо на лестничной площадке, блок секция N 2, проектная (планируемая) площадь 70,37 кв.м., с определением начальной продажной цены на публичных торгах 3 160 000 руб. (договор долевого участия в строительстве N 453/2009 от 19.10.2009).

В удовлетворении остальной части требований Открытого акционерного общества "Востоккредитбанк" (ОГРН 1022800000376) отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ТоргСервис" (ОГРН 1092723001315) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 243 643, 10 руб. и по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Востоккредитбанк" (ОГРН 1022800000376) в доход федерального бюджета госпошлину по иску 12 356, 89 руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" (ОГРН 1052701545522) в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 44 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

В.Ф. Карасев В.Г. Дроздова