Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 20АП-7196/13

г. Тула

25 декабря 2013 г.

Дело N А23-2317/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Каструбы М.В., судей Капустиной Л.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Е.А., при участии от истца (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Сфера" - представителя Шараповой И.В. (доверенность от 09.01.2013 N 2), от ответчика (истца по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж" - представителя Жигмитова Ч.В. (доверенность от 01.07.2013 N 22), представителя Аркашина Е.И. (доверенность от 25.07.2013); в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж" на решение Арбитражного суда Калужской области от 29.08.2013 по делу N А23-2317/2012, принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Сфера" (город Тула, ОГРН 1057101213916, ИНН 7107091934) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж" (город Малоярославец Калужской области, ОГРН 1044003801588, ИНН 40110135915), при участи в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат" (город Калуга, ОГРН 1064027020727, ИНН 4027071856) о взыскании 4 274 868 рублей 37 копеек,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж" (город Малоярославец Калужской области, ОГРН 1044003801588, ИНН 40110135915 к обществу с ограниченной ответственностью "Сфера" (город Тула, ОГРН 1057101213916, ИНН 7107091934) о взыскании 2 311 829 рублей 27 копеек, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Сфера" (далее - ООО "Сфера") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехмонтаж" (далее - ООО "Стройтехмонтаж") о взыскании убытков в сумме 2 730 105 рублей 50 копеек, пени по договорам N 79/11-09 от 08.02.2010 и N 80/11-09 от 08.02.2010 в сумме 331 488 рублей 76 копеек, а всего 4 274 868 рублей 37 копеек.

Определением суда от 23.08.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Калужский домостроительный комбинат".

Определением суда от 01.11.2012 принято к производству встречное исковое заявление ООО "Стройтехмонтаж" к ООО "Сфера" о взыскании 1450274 рублей задолженности по оплате работ и 861555 рублей 27 копеек пени для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом области принято уточнение первоначальных исковых требований о взыскании с ответчика стоимости корректировки проектной документации в размере 339154 рублей, стоимости строительно-монтажных работ по устранению недостатков в соответствии с договором и техническим заданием в размере 3 608 922 рублей, пени в сумме 331488 рублей 76 копеек по договору от 08.02.2010 N 79/11-09, пени в сумме 898 274 рублей 11 копеек по договору от 08.02.2010 N 80/11-09 и расходов на проведение экспертиз в общей сумме 380 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 29.08.2013 с ООО "Стройтехмонтаж" в пользу ООО "Сфера" взысканы денежные средства в сумме 2718313 рублей 13 копеек, пени в сумме 1 229 762 рублей 87 копеек, денежные средства в сумме 315000 рублей, расходы по государственной пошлине в сумме 44315 рублей 38 копеек и судебные издержки в сумме 65000 рублей. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Сфера" в пользу ООО "Стройтехмонтаж" взысканы денежные средства в сумме 1 450 274 рублей и расходы по государственной пошлине в сумме 27 502 рублей 74 копеек. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. С учетом зачета исковых требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Стройтехмонтаж" в пользу ООО "Сфера" взысканы денежные средства в сумме 1 268 039 рублей 13 копеек, неустойка в сумме 1 229 762 рублей 87 копеек, денежные средства в сумме 315 000 рублей, расходы по государственной пошлине в сумме 16 812 рублей 64 копеек и судебные издержки в сумме 65 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Стройтехмонтаж" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 29.08.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований ООО "Сфера" к ООО "Стройтехмонтаж" отказать, а исковые требования ООО "Стройтехмонтаж" к ООО "Сфера" удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на согласование в Сводном расчете стоимости строительства условия о том, что проектируемая, а после возводимая котельная должна быть оборудована котлами паровыми Е-1,0-0,9 Г, вырабатывающих 1 т.пара/час в количестве 2 штук. Таким образом, в Сводном расчете стоимости строительства истец определил тип оборудования, подлежащего монтажу в котельной, который должен был быть спроектирован и построен ответчиком. Ссылается на то, что заключение эксперта от 21.05.2013 N 04-09 содержит грубые фактические и терминологические ошибки. Указывает на то, что ответчик не может нести ответственность за возможные потери тепла на собственные нужды котельной. Ссылается на свои письма об увеличении сроков выполнения работ в связи с невыполнением истцом обязанности, предусмотренной п. 2.2, п. 4.2 договора. Указывает на то, что истец не исполнил обязанность по предоставлению исходной разрешающей документации в установленный договором срок, что повлекло невозможность исполнения договора подрядчиком и как следствие повлекло увеличение сроков начала работ и окончания. Считает, что судом области необоснованно не приняты во внимание платежные поручения, указанные в расчете неустойки по встречному исковому заявлению за NN: 693, 467, 105, 592, 467, 694, 469, 107, 4144, подтверждающие нарушение истцом сроков оплаты работ.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции представителя не направило.

С учетом мнения представителей истца и ответчика судебное разбирательство проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 08.02.2010 между истцом и ответчиком заключен договор N 79/11-09 (т. 1, л.д. 14-32) по условиям которого, истец поручает, а ответчик принимает на себя обязательство выполнить работы по проектированию и строительству наружных инженерных сетей к водогрейной котельной мощностью 1 Гкал/час в районе "Транспортного цеха" (п.п. 1.1.1 договора), проектирование и строительство наружных инженерных сетей к пароводогрейной котельной мощностью 2 т/час и 3,45 Гкал/час в районе "Производственного корпуса" (п.п. 1.1.2), по подготовке строительной площадки для двух котельных, по проектированию и строительству фундаментов под водогрейную и пароводогрейную котельную, дымовые трубы, на объекте по адресу: г. Калуга, п. Мстихино, проезд Домостроителей, 21, а истец обязуется принять и оплатить результат выполненных работ в порядке и на условиях, определенных настоящим договором.

Приложениями N N 1-8 сторонами согласованы виды, объемы, и стоимость указанных в п. 1.1 договора работ (т. 1, л.д. 19-31).

Условиями раздела 2 договора определены стоимость работ и условия платежей.

Согласно п. 3.1 договора ответчик обязуется выполнить работы, предусмотренные п. 1.1 настоящего договора согласно Графику финансирования и выполнения работ (Приложение N 9 к договору) (т. 1, л.д. 32).

В пункте 3.2 договора стороны согласовали сроки действия договора, согласно которым начало действия договора - с момента его подписания - 08.02.2010, окончание - до 31.12.2010.

Одновременно 08.02.2010 между истцом и ответчиком заключен договор N 80/11-09 (т. 1, л.д. 33-45) по условиям которого, истец поручает, а ответчик принимает на себя обязательство выполнить работы по проектированию, изготовлению, комплектации и монтажу автоматизированной котельной, паропроизводительностью 2 т пара/час и теплопроизводительностью 3,45 Гкал/час (4 МВт), пуско-наладочные работы и сдачу котельной в эксплуатацию согласно Приложению N 2, на объекте по адресу: г. Калуга, п. Мстихино, проезд Домостроителей, 21, в соответствии с графиком финансирования и выполнения работ (Приложение N 3), а истец обязуется принять и оплатить результат выполненных работ в порядке и на условиях настоящего договора.

Условиями раздела 2 договора определены стоимость работ и условия платежей.

Согласно п. 3.1 договора ответчик обязуется выполнить работы, предусмотренные п. 1.1 настоящего договора согласно Графику финансирования и выполнения работ (Приложение N 3 к договору) (т. 1, л.д. 43).

В пункте 3.2 договора стороны согласовали сроки действия договора, согласно которым начало действия договора - с момента его подписания - 08.02.2010, окончание - до 31.12.2010.

Согласно заданию истца на проектирование и строительство наружных инженерных сетей, а также заданию на проектирование и изготовление котельной, являющихся приложениями к договорам, котельная должна соответствовать следующим характеристикам, в том числе: пар на технологию: тепловая нагрузка - 1 Гкал/час, паропроизводительность - 2т пара/час, давление - 6 бар, температура пара - 150 градусов.

Однако, при разработке проекта наружных инженерных сетей и паровой части котельной ответчиком не были соблюдены требования технического задания истца, в связи с чем, при окончании строительства котельной и проведения пуско-наладочных работ, с участием представителей обеих сторон, было установлено, что котлы Е-1-0,9 не обеспечивают необходимый объем пара для технологических нужд производства, включая гидравлические потери внутри самой котельной, а именно, котлы работали на максимальном режиме нагрузки, перейдя в аварийный режим работы, в связи с чем, требовали приостановки работы.

27.12.2011 истец направил ответчику письмо N 2113 с требованием об устранении недостатков выполненных работах по проектированию наружных сетей к пароводогрейной котельной по договору от 08.02.2010 N 79/11-09 и по проектированию паровой части котельной по договору от 08.02.2010, и возмещении убытков, вызванных необходимостью проведения дополнительных строительно-монтажных работ по реконструкции котельной в соответствии с техническим заданием истца.

Заявленные истцом недостатки в проектных работах были установлены по результатам экспертизы, проведенной ООО "Тульский Центр Независимых Экспертиз "Эксперт Групп" (т. 1, л.д. 76-90), о проведении которой ответчик был уведомлен письмом от 10.03.2011 N 282.

Затраты истца на проведение экспертизы составили 120 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 19.07.2011 N 3253, от 08.09.2011 N 4241 (т.1, л.д. 73-74).

Истцом был предложен ответчику срок для устранения выявленных недостатков до 20.01.2012 (т. 1, л.д. 75).

Оставление требований истца без ответа и без удовлетворения, послужило основанием для обращения последнего с иском в суд.

Подписанные сторонами договора по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к договорам подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

В силу части 1 статьи 723 ГК РФ при выполнении работ подрядчиком с отступлением от договора подряда заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения установленной за работу цены; или возмещение своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

По условиям п. 8.3 договоров, если отступления в работах от условий договора или иные недостатки результата работ в установленный истцом разумный срок не были устранены, либо являются существенными или неустранимыми, истец вправе в бесспорном порядке отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как усматривается из материалов дела, 26.01.2012 истец направил ответчику уведомления N 172 и N 173 о расторжении договоров от 08.02.2010 N 80/11-09 и N79/11-09 со ссылкой на п. 8.3 договоров и ст. 723 ГК РФ (т. 1, л.д. 70-71).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что с 27.02.2012 договоры от 08.02.2010 N 80/11-09 и N 79/11-09 считаются расторгнутыми.

19.03.2012 между истцом и АНО "Центр Судебных Экспертиз по ЦФО" заключен договор N 5/Тул на проведение комплексной строительно-технической и инженерно-технологической экспертизы.

Стоимость проведенного исследования АНО "Центр Судебных Экспертиз по ЦФО" составила 195 000 рублей и оплачена истцом в полном объеме, что подтверждается платежным поручением от 23.06.2012 N 1924 (т. 1, л.д. 72).

Письмом от 19.03.2012 N 550 истец уведомил ответчика о проведении комплексной строительно-технической и инженерно-технологической экспертизы проекта сетей и паровой части котельной.

Согласно экспертному заключению АНО "Центр Судебных Экспертиз по ЦФО" паровая часть проекта котельной и сетей не соответствуют техническому заданию истца, сметная стоимость изменения проекта в соответствии с требованиями технического задания составляет 184975 рублей, сметная стоимость строительно-монтажных работ в части устранения недостатков в соответствии с изменениями в проекте составляет 2545130 рублей 50 копеек (т. 1, л.д. 91-142).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Для определения объема и качества работ, фактически выполненных ответчиком на объекте истца, по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Орлову Сергею Вадимовичу эксперту общества с ограниченной ответственностью "АСД-независимая экспертиза".

Заключением эксперта от 21.05.2013 N 04-09 (т. 9, л.д. 50-106) установлено, что в разработанной ответчиком проектной документации (тома: ПД 182-ОПЗ, ПД 182-ТМ, ПД 182-ТД, ПД 182-ТС и др.) не представлены необходимые тепловые расчеты по подбору основного оборудования паровой части котельной, а именно паровых котлов и теплообменников, а также отсутствует определение связанных с данным подбором тепловых потерь.

Обозначенная в проекте паропроизводительность паровой части котельной хотя и соответствует указанной в техническом задании - 2 т пара/час, фактически является только выражением суммарной номинальной (максимальной) паспортной производительности двух паровых котлов марки Е-1,0-0,9Г по 1 т пара/час каждый.

Также в проекте ответчика не представлены сведения по имеющимся потерям пара на паропроводе в процессе его транспортировки, что предусмотрено "СНиП 41-02-2003. Тепловые сети" (приняты Постановлением Госстроя РФ от 24.06.2003 N 110)

Согласно выводам экспертного заключения представленная проектная документация паровой части котла не соответствует договору от 08.02.2010 N 80/11-09, техническому заданию ООО "Сфера" (истца), в части применяемого основного оборудования, фактическая номинальная производительность которого не соответствует требуемой производительности указанной в техническом задании ООО "Сфера" (приложение N 2 к договоруN 80/11-09), нормам и правилам в области проектирования и строительства, действующим на момент подписания договора от 08.02.2010 N 80/11-09 (вопрос 1);

сметная стоимость корректировки проектных решений в соответствии с требованиями договора от 08.02.2010 N 80/11-09, технического задания, действующим на момент подписания договора нормам и правилам в области проектирования и строительства составляет 413 596 руб. 51 коп. (339 154 руб. без НДС) (вопрос 2);

в связи с тем, что проектная документация паровой части котельной, выполненная ответчиком, не соответствует нормам и правилам в области проектирования и строительства, действующим на момент подписания договора от 08.02.2010 N 80/11-09, а также не соответствует п. 1.1 договора от 08.02.2010 N 80/11-09, п. 2.3 и 3.1 утвержденного технического задания истца (приложение N 2 к договору от 08.02.2010 N 80/11-09) в части применяемого основного оборудования (п. 11.1 заключения), то и выполненные в соответствии с данным проектом строительно-монтажные работы и монтаж оборудования паровой части котельной не соответствуют п. 1.1 договора от 08.02.2010 N 80/11-09, п. 2.3 и 3.1 утвержденного технического задания истца (приложение N 2 к договору от 08.02.2010 N 80/11-09), в части применяемого основного оборудования, фактическая номинальная паропроизводительность которого не соответствует требуемой (вопрос 3);

сметная стоимость строительно-монтажных работ в части устранения недостатков в соответствии с договором и техническим заданием определена на основании "Ведомости основных демонтажных и монтажных работ паровой части газовой котельной тепловой мощностью 4 МВт и паропроизводительностью 2т пара/ч по адресу: г. Калуга, п. Мстихино, проезд Домостроителей, 21 составляет 3 608 922 руб. (вопрос 4).

При этом, экспертом установлено, что общая стоимость выполненных и предъявляемых к сдаче работ с трудозатратами по акту от 20.10.2011 N 3 составляет 2179814 рублей 44 копейки, работы по данному акту выполнены качественно (вопрос 5).

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции по экспертному заключению эксперт Орлов С.В. пояснил, что отправной точкой процесса исследования по экспертизе является проект поэтому в экспертном заключении и указано "производительность паровой части по проекту соответствует производительности указанной в техническом задании", но фактически это только по документам (паспортная мощность), при производстве экспертного исследования эксперту необходимо было самому установить где в проектной документации должны быть заложены потери для того чтобы в итоге исчислить фактическую мощность паропроизводительности; действующими СНИиПами и ГОСТами не предусмотрено обязательное приложение расчетов, показателей теплопотерь в разработанном ответчиком проекте нет, в связи с чем, эксперт при проведении экспертизы сам производил расчет теплопотерь; общая паропроизводительность оборудования паровой части является расчетной с учетом потерь.

Таким образом, согласно выводов экспертизы стоимость работ по устранению недостатков работ составляет 3608922 рубля, стоимость корректировки проекта составляет 413596 рублей 51 копейка. Указанное экспертное исследование является ясным, полным, выводы экспертизы мотивированными, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял его в качестве доказательства по делу.

По результатам экспертизы истец уточнил требования по убыткам и просил взыскать с ответчика 3608922 рубля убытков по устранению недостатков работ, 339154 рубля по корректировке проектной документации.

При определении вины ответчика в возникновении у истца убытков суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Отсутствие обоснования проектных решений паровой части котельной, в составе разработанной ответчиком проектной документации является нарушением "СНиП II-35-76. Котельные установки" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 31.12.1976 N 229) согласно п. 1.15, 1.16 которых расчетная производительность котельной определяется суммой часовых расходов тепла на отопление и вентиляцию при максимально-зимнем режиме, расчетных расходов тепла на горячее водоснабжение, определяемых в соответствии со строительными нормами и правилами по проектированию горячего водоснабжения, и расчетных расходов тепла на технологические цели.

При определении расчетной производительности котельной должны учитываться также расходы тепла на собственные нужды котельной и потери тепла в котельной и в тепловых сетях.

Расчетные расходы тепла на технологические цели должны приниматься с учетом возможности несовпадения максимальных расходов тепла отдельными потребителями.

Как усматривается из задания на проектирование и изготовление котельной, являющегося Приложением N 2 к договору от 08.02.2010 N 80/11-09, пар на технологию (технологические нужды) должен подаваться в количестве 2 тпара/час.

Технологические нужды или пар на технологию - это заявленный объем пара, который должен быть получен потребителем в точке присоединения, в данном случае - в точке врезки новых сетей к существующей теплосети в производственном корпусе.

Указанное содержится в разработанной ответчиком рабочей документацией (Тепломеханическая часть. ПД 182-ТМ), в общей части которой указано, что подача пара осуществляется на технологические нужды потребителя и на пластинчатый теплообменник, для подогрева питательной котловой воды.

При этом, доказательства, подтверждающие довод ответчика о том, что расход тепла на собственные нужды котельной покрывается водогрейными котлами, в материалы дела согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

Под неучтенным расходом тепла на собственные нужды котельной понимается расход тепла, который идет на пластинчатый теплообменник для подогрева питательной котловой воды, а также тепловых потерь в неизолированном паропроводе в пределах здания Котельной.

Из разработанной ответчиком рабочей документации (Тепломеханическая часть ПД 182-ТМ) (схема 1, лист 2) усматривается, что водогрейные котлы не участвуют в подогреве питательной воды, и никаким образом не минимизируют потери пара в паропроводе.

Более того, в паспортах котлов Е-1,0-0,9 Г, в технических характеристиках, указано, что паропроизводительность котла составляет 1 т/ч, в руководстве по эксплуатации в п. 1 установлено - паровой котел Е-1,0-0,9 предназначен для получения насыщенного пара до 1,0 т/ч.

Одновременно в обязанности ответчика по договору входило также разработка проекта котельной, что указывает на то, что ответчик обладал информацией, какое оборудование с учетом разработанного им проекта необходимо приобрести для выхода на требуемые показатели в соответствии с техническим заданием истца - 2 т пара/час на технологию.

При этом, Приложение N 1 к Договору "Сводный расчет стоимости строительство" является согласованием цены договора.

Вместе с тем, в нарушение норм статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик завершил строительство объекта и не уведомил истца о возможных последствиях использования выбранного оборудования.

Из анализа экспертного заключения и возражений ответчика по нему усматривается, что фактически ответчик не учел при комплектации оборудования для котельной своих же проектных решений.

Кроме того, как следует из материалов дела, поскольку ответчик, в нарушение норм действующего законодательства, не устранил имеющиеся недостатки в проектах, и не произвел строительно-монтажные работы по устранению недостатков по договору от 08.02.2010 N 80/11-09 после неоднократных обращений, истец был вынужден обратиться в экспертную организацию с целью проведения экспертиз проекта и качества выполненных работ.

Таким образом судом первой инстанции установлена вина ответчика и причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением им обязательств по выполнению работ и возникшими у истца убытками.

При таких обстоятельствах расходы истца на проведение досудебных экспертиз в общей сумме 315000 рублей, являются его убытками, возникшими по вине ответчика и подлежащими взысканию с последнего.

С учетом заключения экспертизы и материалов дела суд первой инстанции обоснованно признал требования ООО "Сфера" о взыскании убытков по устранению недостатков работ в сумме 3608922 рулей, по исправлению проектной документации в сумме 339154 рублей и по оплате досудебных экспертиз в сумме 315000 рублей подлежащими удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 7.3. договора от 08.02.2010 N 79/11-09 при нарушении сроков выполнения работ, исполнитель выплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Согласно п. 6.5. договора от 08.02.2010 N 80/11-09 при нарушении сроков выполнения отдельных видов работ (график выполнения работ и финансирования газовой котельной, исполнитель уплачивает неустойку в размере 0,05 % от стоимости невыполненных в соответствующий срок видов работ за каждый день просрочки.

Судом установлено нарушение ООО "Стройтехмонтаж" сроков выполнения работ по договорам, в связи с чем ООО "Сфера" обоснованно начислены пени в сумме 331 488 рублей 76 копеек по договору от 08.02.2010 N 79/11-09 и в сумме 898 274 рублей 11 копеек по договору от 08.02.2010 N 80/11-09.

Суд апелляционной инстанции проверив расчет пени признает его правильным и соответствующим условиям договоров. В связи с изложенным требования истца о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в указанном размере.

Как усматривается из материалов дела, ответчик предъявил встречное исковое заявление о взыскании с истца задолженности по оплате выполненных к моменту расторжения договора от 08.02.2010 N 80/11-09 работ в сумме 1 450 274 рублей, неустойки за нарушение сроков оплаты работ по договору от 08.02.2010 N 80/11-09 в сумме 631 301 рубля 16 копеек, и неустойки за нарушение сроков оплаты работ по договору от 08.02.2010 N 79/11-09 в сумме 230 254 рублей 11 копеек.

Из представленных в материалы дела актов формы КС-2 следует, что по договору от 08.02.2010 N 80/11-09 за период с 08.02.2010 по 27.02.2012 (расторжение договора) ответчиком выполнены работы на общую сумму 15942743 рублей.

Факт оплаты выполненных работ ответчиком по состоянию на 27.02.2012 в размере 14492469 рублей, подтверждается платежными поручениями N 693 от 18.02.2010, N 467 от 07.04.2010, N 105 от 22.07.2010, N 582 от 14.10.2010 и не оспаривается истцом.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно счел подлежащей взысканию с истца задолженность в сумме 1450274 рублей (15 942 743 руб. - 14 492 469 руб.).

В силу норм статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно счел обоснованными и подлежащими удовлетворению первоначально заявленные исковые требования о взыскании убытков в сумме 2 718 313 рублей 13 копеек (3608922+339154(убытки) - 1229762,87 (неустойка по двум договорам (331488,76+898274,11)).

Требования ООО "Стройтехмонтаж" о взыскании с ООО "Сфера" неустойки за нарушение истцом сроков оплаты работ, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Пунктом 2.2 договоров установлено, что финансирование работ осуществляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в порядке и сроки, установленные договором, согласно графику финансирования и выполнения работ. Акты приемки выполненных работ подписаны сторонами 12.08.2010 и 06.10.2010. Таким образом, из сопоставления даты сдачи выполненных работ ответчиком с согласованными в графиках сроках выполнения работ, следует, что ответчик ни один из видов работ по обоим договорам не выполнил в согласованные сроки, просрочка составляет периоды в несколько месяцев.

При этом, как следует из материалов дела, истец оплачивал работы по указанным договорам в соответствии с графиком выполнения работ и финансирования, оплата производилась путем перечисления суммы за все виды работ за отчетный месяц по одному платежному поручению, допускались задержки оплаты на незначительные суммы.

При таких обстоятельствах задержка сроков оплаты со стороны истца на незначительные суммы в силу положений статьи 328 ГК РФ является правомерной.

Задержка оплаты истцом задолженности в размере 1450274 рублей также является правомерной, поскольку предварительные испытания построенного ответчиком объекта не привели к положительному результату и в силу пункта 5 статьи 753 ГК РФ истец вправе не принимать такой результат работ и соответственно не оплачивать до установления обстоятельств подтверждающих надлежащее либо ненадлежащее выполнение работ подрядчиком, а также установления их фактической стоимости.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика судебные издержки в размере 65000 рублей по судебной строительно-технической экспертизе, проведенной по определению суда.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на письма об увеличении сроков выполнения работ в связи с невыполнением истцом обязанности, предусмотренной п. 2.2, п. 4.2 договора, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельная, поскольку изменить сроки выполнения работ в одностороннем порядке ответчик имеет право только при невыполнении истцом п. 2.2., 4.2. договоров и только при условии уведомления об этом заказчика письменно. Представленные ответчиком в материалы дела письма, в отсутствии доказательств их вручения истцу не могут являться доказательствами надлежащего уведомления истца, об изменении сроков строительства котельной. В суд апелляционной инстанции ответчик также не представил доказательств направления указанных писем в адрес истца.

Остальные доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29 августа 2013 года по делу N А23-2317/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова